Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2013 г. N 09АП-37011/13

г. Москва

09 декабря 2013 г.

Дело N А40-92557/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, В.А. Свиридова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.Н. Коротковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2013 по делу N А40-92557/2013, принятое судьей С.А. Кузнецовой (106-605),

по заявлению Компании "ХАДЕН С.А."

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Павлова О.П. по дов. от 28.11.2013,
от ответчика:	Кыров Д.Н. по дов. от 05.08.2013.

УСТАНОВИЛ:

Компания "ХАДЕН С.А." (компания, заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 04.06.2013 по делу об административном правонарушении N 4-19.8-451/00-18-13 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 3 ст.19.8 КоАП РФ.

Решением от 17.09.2013 Арбитражный суд города Москвы признал незаконным и отменил постановление ФАС России от 04.06.2013 N 4-19.8-451/00-18-13.

Суд установил наличие события вменяемого заявителю административного правонарушения и соблюдение антимонопольным органом процедуры привлечения лица к административной ответственности. При этом суд пришел к выводу об истечении срока давности привлечения к административной ответственности на момент принятия оспариваемого постановления.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, поскольку исчислять срок следует с момента перехода права собственности на акции, то есть внесения соответствующей записи в реестр.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, изложил свои доводы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела в ФАС России на основании требований ч. 1 ст. 30 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" поступило уведомление Компании "XАДЕН С.А." вх. N 39255 от 12.07.2012 о приобретении 100% голосующих акций ЗАО "ЭРКАФАРМ".

В соответствии с условиями договора купли-продажи акций от 18.05.2012 продавцами акций ЗАО "ЭРКАФАРМ" выступили: Компания ДАРАНТ ЛИМИТЕД, Компания ФЛАМОН ЛИМИТЕД, Компания САЛЕМ ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД, ООО"Престиж Маркет", ООО "Фирма "АВЕК", а покупателем акций - Компания "ХАДЕН С.А.".

ЗАО "ЭРКАФАРМ", являющееся объектом экономической концентрации, владеет 99,99 % долей ООО "Ленмедснаб-Доктор W", а также 100 % уставного капитала ООО"Фармволга" и 100 % уставного капитала ООО "Доктор Столетов-Центр". Данные общества включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов.

В этой связи, Компания "ХАДЕН С.А." обязана была представить в ФАС России ходатайство о получении предварительного согласия на приобретение 100% голосующих акций ЗАО "ЭРКАФАРМ" в соответствии с ч. 1 ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции", однако данное ходатайство в ФАС России не поступало.

По указанному факту начальником отдела здравоохранения и социальной политики Управления контроля социальной сферы и торговли ФАС России в присутствии представителя Компании, действующего по доверенности от 21.05.2013, в отношении Компании "ХАДЕН С.А." составлен протокол от 22.05.2013 N 4-19.8-451/00-18-13 об административном правонарушении по ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ.

Заместителем начальника Правового управления ФАС России в присутствии представителя Компании, действующего по доверенности от 21.05.2013, вынесено постановление от 04.06.2013 N 4-19.8-451/00-18-13, которым Компания "ХАДЕН С.А." признана виновной в совершении административного правонарушения по ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ. Компании назначен административный штраф в размере 300000 руб.

Посчитав указанное постановление антимонопольного органа незаконным, Компания "ХАДЕН С.А." обратилась с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, считает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений процедуры привлечения Компании "ХАДЕН С.А." к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

Данное обстоятельство, а также вышеизложенные фактические обстоятельства компанией не оспариваются.

В соответствии с ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи ходатайств влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции" в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом: приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем двадцатью пятью процентами голосующих акций данного акционерного общества. Указанное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании.

Согласно ч. 2 ст. 32 Федерального закона "О защите конкуренции" лица, указанные в пунктах 1 - 3 части 1 настоящей статьи, представляют в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на осуществление сделок, иных действий.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 32 Федерального закона "О защите конкуренции" лица, приобретающие акции (доли) хозяйствующих субъектов, в результате совершения сделок, предусмотренных ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции", обращаются в антимонопольный орган в целях получения предварительного согласия.

В соответствии с п. 3.41 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (утв. приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6, зарегистрирован в Минюсте РФ 14.03.2007 N 9105) антимонопольный орган ежегодно осуществляет публикацию Реестра по состоянию на первое января на официальном Интернет-сайте антимонопольного органа.

Информация, указанная в реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, является открытой и общедоступной.

Как усматривается из материалов административного дела приказом УФАС России по Краснодарскому краю от 29.10.2010 N 398 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" ООО "Ленмедснаб-Доктор W" включено в реестр хозяйствующих субъектов с долей более 35% в географических границах рынка: Белоглинский район, Успенский район, Кущевской район, Староминской район, Ленинградский район, Темрюкский район, Щербиновский район.

Приказом УФАС России по Саратовской области от 10.12.2010 N 289 "О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%" ООО "Фармволга" включено в реестр хозяйствующих субъектов с долей более 35% в географических границах рынка: Лысогорский муниципальный район Саратовской области, Марксовский муниципальный район Саратовской области, Татищевский муниципальный район Саратовской области; с долей более 50% в географических границах рынка: Воскресенский муниципальный район Саратовской области, ЗАТО Светлый Саратовской области.

Приказом УФАС России по Орловской области от 25.10.2010 N 495 "О включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов" ООО "Доктор Столетов-Центр" включено в реестр хозяйствующих субъектов с долей более 50% в географических границах рынка: Кромской район Орловской области, Урицкий район Орловской области.

Данные обстоятельства указывают, что Компания "ХАДЕН С.А." обязана была представить в ФАС России ходатайство о получении предварительного согласия на приобретение 100% голосующих акций ЗАО "ЭРКАФАРМ" в соответствии с ч. 1 ст. 28 Федерального закона "О защите конкуренции".

Непредставление названного ходатайства в ФАС России до заключения договора купли-продажи акций от 18.05.2012 указывает на наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ.

Вместе с тем, силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно норме ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Вменяемое заявителю административное правонарушение не может быть отнесено к категории длящихся правонарушений, поскольку объективной стороной правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 19.8 КоАП РФ, является непредставление ходатайства о получении предварительного согласия на совершение сделки до момента заключения сделки.

Договор купли-продажи акций ЗАО "ЭРКАФАРМ" заключен 18.05.2012, а обжалуемое заявителем постановление по делу об административном правонарушении вынесено 04.06.2013, то есть за пределами срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных ст. 4.5 КоАП РФ, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В указанной связи суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда о незаконности оспариваемого постановления антимонопольного органа и необходимости его отмены.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы, что под сделкой в рассматриваемом случае понимается переход права собственности на акции, следовательно, срок давности (ст. 4.5 КоАП РФ) начинает течь с момента ее завершения - внесения соответствующей записи в реестр.

По смыслу норм ст. 32 Федерального закона "О защите конкуренции" ходатайство в антимонопольный орган должно быть представлено и согласие (предварительное) получено до начала совершения сделки, а не по ее окончании.

Данная правовая позиция изложена в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.10.2008 по делу N А40-21396/08, от 29.10.2008 по делу NА40-21474/08.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2013 по делу N А40-92557/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов