Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2013 г. N 15АП-20151/13

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2013 г.

дело N А32-19600/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, уведомлен;

от заинтересованного лица: представитель не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2013 г. по делу N А32-19600/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Он-строй" о признании незаконным и отмене постановлений Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю N 870, N 871 и N 872 от 21.05.2013 г. о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Он-Строй" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановлений Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю N 870, N 871 и N 872 от 21.05.2013 г. о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30 сентября 2013 года заявленные требования удовлетворены, суд признал незаконными обжалуемые постановления управления, мотивировав судебный акт отсутствием в действиях общества вменяемого административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Управление Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе Управление просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы управление указывает, что судом первой инстанции необоснованно отклонены доводы административного органа о виновности общества. Управление также указало, что в суде перовой инстанции были представлены все необходимые доказательства виновности общества.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили.

Через канцелярию суда поступило ходатайство заинтересованного лица о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, а также отзыв заявителя на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.

Как следует из материалов, 16.05.2013 г. в 14 часов 30 минут оперуполномоченным УФСБ России по Краснодарскому краю в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия выявлены факты незаконного привлечения обществом с ограниченной ответственностью "Он-строй" иностранных граждан без соответствующего разрешения на строительство при строительстве объекта "Жилой комплекс по пр-ту им. Писателя Знаменского в Карасунском округе г.Краснодара. Многоэтажный жилой дом литер N 4", а именно:

- на 1 этаже во 2 подъезде указанного объекта - гражданина Узбекистана Норбоева Акмала Жумаевича, 19.08.1992 г.р. в качестве "штукатура", не имеющего разрешения на работу;

- на 1 этаже во 2 подъезде указанного объекта - гражданина Узбекистана Ибадуллева Шахриёра Искандар Угли, 12.05.1992г.р. в качестве "штукатура", не имеющего разрешения на работу;

- на 8 этаже во 2 подъезде указанного объекта - гражданина Молдовы Гаснаш Иона, 12.09.1989 г.р. в качестве "каменщика", не имеющего разрешения на работу.

Материалы оперативно-розыскной деятельности направлены в Управление Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю.

Полагая, что ООО "Он-строй" нарушены правила привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан на территории Российской Федерации, предусмотренные требованиями статьи 13.1 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ, 21.05.2013 г. старшим инспектором отдела иммиграционного контроля N 1 ООПНМ УФМС России по Краснодарскому краю возбуждены дела об административном правонарушении и проведении административного расследования NN 870, 871, 872 по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении юридического лица ООО "Он-строй", по результатам которых 11 июня 2013 г. установлены факты нарушения юридическим лицом ООО "Он-строй" миграционного законодательства Российской Федерации, выразившихся в привлечении к трудовой деятельности 16.05.2013 г. вышеуказанных иностранных граждан без разрешения на работу.

По данным фактам, 11.06.2013 г. в отношении ООО "Он-строй" составлены протоколы об административных правонарушениях N N 505457, 505456, 526779 по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. По результатам рассмотрения указанных дел об административных правонарушениях, 14.06.2013 г. заместителем начальника отдела иммиграционного контроля N 1 ООПНМ Управления вынесены постановления N 870, N 871 и N 872 о привлечении ООО "Он-строй" к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде административного штрафа по 250 000 рублей по каждому постановлению.

Не согласившись с данными постановлениями, используя право на судебную защиту, общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании их незаконными и отмене.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Санкция данной статьи предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к указанной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, под которым в силу статьи 2 Закона N 115-ФЗ понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела административный орган в силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранных граждан в отсутствие у них разрешения на работу или патента.

На основании статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, делая выводы об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не учел следующего.

Апелляционной коллегией установлено, что 16.05.2013 г. в 14-30 оперуполномоченным УФСБ капитаном Евченко Д.П. в ходе проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия объекта строительства на 8 этаже во 2 подъезде многоэтажного жилого дома, где застройщиком является ООО "Он-строй", расположенного по адресу: г.Краснодар, ул. писателя Знаменского выявлен гражданин Молдовы Гаснаш Ион, 12.09.1989 г.р., который осуществлял строительные работы в качестве "каменщика", без получения разрешения на работу, а также на 1 этаже во 2 подъезде выявлены граждане Узбекистана Ибадуллаев Шахриёр Искандар Угли, 12.05.1991 г.р. и Норбоев Акмал Жумаевич, 19.08.1992 г.р., которые осуществляли строительные работы в качестве "штукатуров", без получения разрешений на работу в Российской Федерации, чем нарушили правила осуществления трудовой деятельности иностранных граждан на территории Российской Федерации, предусмотренные статей 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115 - ФЗ). Тем самым данные иностранные граждане совершили административное правонарушение, предусматривающее основание для привлечения к административной ответственности по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В отношении указанных иностранных граждан 16.05.2013 г. составлены протоколы об административных правонарушениях по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлениями заместителя начальника - начальника ОИК N 1 ООПНМ УФМС России по Краснодарскому краю 17.05.2013 г. признаны виновными в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и им назначено наказание в виде штрафа в размере 2000 рублей, которые вину в содеянном административном правонарушении признали, штраф 2000 рублей 17.05.2013 г. оплатили в полном размере.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

В своем объяснении Гаснаш Ион пояснил, что 07.04.2012 г. прибыл в Российскую Федерацию с целью заработка денег, 16.05.2013 г. находился на работах по адресу: г. Краснодар, ул. писателя Знаменского, на строительном объекте многоэтажного жилого дома, где застройщиком является ООО "Он-строй". На данном объекте на 8 этаже во 2 подъезде производил строительные работы в качестве каменщика. Также Гаснаш Ион пояснил, что разрешения на трудовую деятельность на территории Российской Федерации он не получал.

Как следует из объяснении Ибадуллаев Ш.И., 20.09.2012 г. он прибыл в Российскую Федерацию с целью заработка денег, 13.12.2012 г. получил патент для выполнения частных работ, 16.05.2013 г. находился на работах по адресу: г.Краснодар, ул. писателя Знаменского, на строительном объекте многоэтажного жилого дома, где застройщиком является ООО "Он-строй". На данном объекте на 1 этаже во 2 подъезде производил отделочные работы в качестве штукатура. Также Ибадуллаев Ш.И. пояснил, что разрешения на трудовую деятельность на территории Российской Федерации он не получал.

В своем объяснении Норбоев А.Ж., пояснил, что 04.10.2012 г. прибыл в Российской Федерации с целью заработка денег, 06.12.2012 г. получил патент для выполнения частных работ. 16.05.2013 г. находился на работах по адресу: г.Краснодар, ул. писателя Знаменского, на строительном объекте многоэтажного жилого дома, где застройщиком является ООО "Он-строй". На данном объекте на 1 этаже во 2 подъезде производил отделочные работы в качестве штукатура. Также Норбоев А.Ж. пояснил, что разрешения на трудовую деятельность на территории Российской Федерации он не получал.

На основании изложенного и в соответствии со статьями 2.10 и 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, 21.05.2013 г. возбуждены административные расследования по делам об административных правонарушениях N 870, N 871, N 872 в отношении ООО "Он - строй" по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По адресу расположения данного строительного объекта, 21.05.2013 г. установлен паспорт объекта с названием "Жилой комплекс по пр. им. писателя Знаменского", где в качестве генерального подрядчика по выполнению строительных работ выступает ООО "Он-строй".

В адрес данной организации 22.05.2013 г. управлением направлен запрос о предоставлении соответствующих документов, необходимых для всестороннего проведения расследования. Согласно поступившему ответу от 03.06.2013 г. и прилагаемым документам установлено, что 04.05.2012 г. заключен договор генерального подряда N 11-04.05.12УГ4 между ООО "БАУИНВЕСТ" и ООО "Он-строй" о произведении строительных работ на объекте "Жилой комплекс по пр-ту им. писателя Знаменского в Карасунском округе г. Краснодара. Многоэтажный жилой дом литер N 4", где ООО "Он-строй" выступает в качестве генерального подрядчика.

Как следует из материалов дела ООО "Он-строй" 09.01.2013 г. заключен договор субподряда N 11-09.01.13/Г4 с ООО "РУССТРОИ" о произведении строительно-монтажных работ по устройству ограждающих конструкций (наружные стены), ограждающих конструкций (балконы, лоджии и перегородки балконов и лоджий), внутренних стен и перегородок на 7 этаже 1 блока на объекте "Жилой комплекс по пр-ту им. писателя Знаменского в Карасунском округе г.Краснодара. Многоэтажный жилой дом литер N 4", где ООО "РУССТРОИ" выступает в качестве субподрядчика. Также, 29.01.2013 г. заключено дополнительное соглашение N 2 к договору субподряда N 11-09.01.13/Г4 по устройству ограждающих конструкций (кладка наружных и внутренних стен) на 1, 3 и 5 этажах 1 блока (подъезд N 2).

Согласно объяснению представителя общества по доверенности Аршинского Владимира Геннадьевича 04.05.2012 г. между ООО "Он-строй" и ООО "БАУИНВЕСТ" заключен договор генерального подряда N 11-04.05.12УГ4 о произведении строительных работ на объекте "Жилой комплекс по пр-ту им.писателя Знаменского в Карасунском округе г. Краснодара. Многоэтажный жилой дом литер N 4", где ООО "Он-строй" выступает в лице генподрядчика. 09.01.2013 г. заключен договор субподряда N 11-09.01.13/Г4 между ООО "Он-строй" и ООО "РУССТРОИ" о произведении строительно-монтажных работ в том числе всех вспомогательных и сопутствующих работ на указанном выше объекте строительства. 16.05.2013 г. на данном объекте производились строительно-монтажные работы (в том числе кладка кирпича и внутренние отделочные работы) силами субподрядной организации "РУССТРОИ".

По факту выявления на данном объекте 16.05.2013 г. сотрудниками УФСБ иностранных граждан: Норбоева А.Ж., Ибадуллаева Ш.И., Гаснаш И., представитель общества Аршинский В.Г. пояснил, что к ООО "Он-строй" данные лица никакого отношения не имеют, иностранную рабочую силу организация в своей деятельности не использует. В этот день все строительные работы на данном объекте производились только силами и работниками ООО "РУССТРОИ", в связи с чем, осуществление данными иностранцами трудовой деятельности могло происходить только при организации работ ООО "РУССТРОЙ", объект имеет пункт охраны и пропускной режим, вход посторонних лиц на территорию объекта исключен.

Как следует из объяснении сотрудника ООО "РУССТРОЙ" Захарова Юрия Саркисовича, 05.07.1970 г.р., договор субподряда N 11-09.01.13/Г4 заключен 09.01.2013 г. между ООО "Он-строй" и ООО "РУССТРОЙ". Согласно пункта 1.1 данного договора ООО "РУССТРОЙ" выступает в лице субподрядчика и производит строительно-монтажные работы по устройству ограждающих конструкций (наружные стены), ограждающих конструкций (балконы, лоджии и перегородки балконов и лоджий), внутренних стен и перегородок на 7 этаже 1 блока (подъезд N 2) на объекте ""Жилой комплекс по пр-ту им. писателя Знаменского в Карасунском округе г. Краснодара. Многоэтажный жилой дом литер N4", а 29.01.2013 г. заключено дополнительное соглашение N 2 к договору субподряда N 11-09.01.13/Г4 по устройству ограждающих конструкций (кладка наружных и внутренних стен) на 1, 3 и 5 этажах 1 блока (подъезд N 2), также 29.03.2013 г. заключено дополнительное соглашение N 3 к договору субподряда N 11-09.01 Л 3/Г4 по устройству внутренних стен и перегородок на 3, 5 и 9 этажах 1 блока (подъезд N 2).

Судом установлено, что в период с 01.05.2013 г. по 22.05.2013 г. ООО "РУССТРОЙ" выполняло указанные работы только на 3, 5, 7 и 9 этажах 1 блока (2 подъезд), что подтверждается соответствующими соглашениями и справками КС-2 и КС-3. По поводу выявленных граждан Узбекистана Норбоева А.Т. и Ибадуллаева Ш.И., осуществлявших 16.05.2013 г. штукатурные работы на данном объекте на 1 этаже во 2 подъезде, директором ООО "РУССТРОЙ" Захаров Ю.С. пояснил, что согласно подтверждающих документов, ООО "РУССТРОЙ" осуществляло только работы по кладке, отделочные работы ООО "РУССТРОЙ" не производит. По поводу выявленного гражданина Молдовы Гаснаш Иона, осуществлявшего 16.05.2013 г. кладку кирпича на 8 этаже во 2 подъезде данного объекта, Захаров Ю.С. пояснил, что согласно подтверждающих документов, ООО "РУССТРОЙ" на 8 этаже во 2 подъезде строительные работы не производит. В связи с чем данные иностранцы к ООО "РУССТРОЙ" ни какого отношения не имеют.

В свою очередь представитель генерального подрядчика ООО "Он-строй" Аршинский В.Г. указывает на осуществление и привлечение указанных иностранных граждан 16.05.2013 г. именно ООО "РУССТРОЙ", ссылаясь на заключенные договора, однако в предоставленных документах обязанность ООО "РУССТРОЙ" осуществлять отделочные работы на 1 этаже 2 подъезда и работы по кладке на 8 этаже 2 подъезда нигде не отражена. Согласно пункту 1.1. договора генерального подряда N 11-04.05.12./Г4 от 04.05.2012 г. генеральный подрядчик ООО "Он-строй" обязан выполнить для заказчика ООО "БАУИНВЕСТ" следующий объем работ: работы подготовительного периода, строительные работы ниже отметки 0,00-м./выше отметки 0,00-м., специализированные внутренние работы, внутриплощадочные сети и сооружения, благоустройство. Также, согласно объяснению Аршинского В.Г., никакие другие субподрядные организации 16.05.2013 г. строительные работы по указанному профилю не проводили, территория данного объекта находится под охраной и имеет контрольно-пропускной режим, самостоятельное проникновение и осуществление трудовой деятельности на данном объекте исключено.

Факт нарушения юридическим лицом - ООО "Он-строй" правил привлечения и использования иностранной рабочей силы на территории Российской Федерации, предусмотренных частью 4 статьи 13 и статьей 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ, подтверждается следующими доказательствами: протоколом по делу об административном правонарушении в отношении гражданина Молдовы Гаснаш Иона, 12.09.1989 г.р. по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановлением заместителя начальника управления - начальника ОИК N1 ООПНМ УФМС России по Краснодарскому краю о признании виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях гражданина Молдовы Гаснаш Иона, 12.09.1989 г.р., объяснением гражданина Гаснаш Иона, рапортом капитана ФСБ Д.П. Евченко, объяснением директора ООО "РУССТРОИ" Захарова Юрия Саркисовича, договором генерального подряда N 11-04.05.12./Г4 от 04.05.2012 г., договором субподряда N 11-09.01.13/Г4 от 09.01.2013 г., дополнительными соглашениями N 2 от 22.01.2013 г. и N 3 от 22.03.2013, справками N 1 и N 4 от 22.05.2013 г. по форме КС-3, актами о приемке выполненных работ за май 2013 по форме КС-2, локальным ресурсным сметным расчетом N 4.

Как следует из материалов дела обществом в суд первой инстанции предоставлены следующие документы: предварительный договор долевого участия в строительстве жилого дома N 29/04 от 29.04.2013 года между Ловпаче Русланом Кимовичем, 05.12.1983 года рождения и ООО "БАУИНВЕСТ", согласно которому стороны предусмотрели основные условия договора долевого участия в строительстве жилого дома, из содержания которого следует, что застройщик (ООО "БАУИНВЕСТ") обязуется своими силами и (или) с привлечением третьих лиц построить жилой комплекс по проспекту им. писателя Знаменского в Карасунском внутригородском округе г. Краснодара Многоэтажный жилой дом литер 4 (13-ти этажный жилой дом, 12-жилых + техчердак), расположенный на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0427001:118 площадью 3261 кв.м. по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский внутригородской округ, ул. Автолюбителей, д. 8, в сроки и на условиях, установленных договором, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию дома, передать дольщику двухкомнатную квартиру, общей площадью ориентировочно 58,4 кв.м.. жилой площадью ориентировочно 31,6 кв.м. и площадью двух лоджий ориентировочно 3,5 кв.м. и 3.5 кв.м., находящуюся в названном жилом доме на 7-м этаже, во 2-м подъезде, условный номер квартиры 143., а дольщик обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять квартиру при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

Условиями предварительного договора также предусмотрено, что основной договор - долевого участия в строительстве жилого дома будет заключен не позднее 31.07.2013 г.

Договор долевого участия в строительстве жилого дома N 102/Л4 от 24 июля 2013 г. между ООО "БАУИНВЕСТ", (застройщик) и Ловпаче Русланом Кимовичем, 05.12.1983 года рождения заключен, данный договор зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Краснодарскому краю 12.08.2013 г.

Как следует из объяснении Ловпаче Руслана Кимовича, 05.12.1983 года рождения, заключив предварительный договор, Ловпаче Р.К. приступил к выполнению работ в приобретаемой им квартиры. Приблизительно 13 мая 2013 года, когда он находился в квартире, к нему обратились два молодых человека азиатской внешности, как потом выяснилось, граждане Узбекистана с предложением выполнить работу по отделке квартиры; они же потом привели к гр.Ловпаче Р.К. молодого человека, являющегося гражданином Молдовы Гаснаш Ион, для выполнения работ по кирпичной кладке перегородок. Ловпаче Р.К. известно, что указанные лица являются гражданами иностранного государства, имеющими патент на выполнение работ на территории Российской Федерации. Свои документы (паспорт, миграционную карту и патент) они предъявили на обозрение. Срок выполнения работ, которые они должны выполнить в квартире занимал две недели. Работы выполнены, претензий к ним не имелось. Контроль их перемещения по строящемуся дому Ловпаче Р.К. не осуществлял.

Пунктом 1 статьи 13.3 Федерального закона N 115-ФЗ указано, что граждане Российской Федерации имеют право привлекать к трудовой деятельности по найму на основании трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (далее - трудовая деятельность у физических лиц), законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции поддерживает доводы административного органа о том, что выполнение работ по выполнению строительных и отделочных работ на 1 и 8 этаже второго подъезда многоэтажного жилого дома, по адресу г.Краснодар, ул.писателя Знаменского в спорный период фактически осуществлялись ООО "Он-строй" согласно принятым обязательствам по договору строительного подряда. Выполнение этих работ не может быть связано с личными нуждами гражданина Ловпаче Р.К., у которого квартира, как указано выше, расположена на 7 этаже, а не на 1 или 8, где фактически работали иностранные граждане на момент проверки.

Кроме того, если даже исходить из позиции заявителя, то в любом случае ответственность не может быть снята с общества (подрядчика), в материалы дела не представлены доказательства о том, что указанная квартира фактически была передана гражданину Ловпаче Р.К. по акту приема-передачи после выполнения необходимого объема строительных работ застройщиком. В момент проведения проверки обществом никаких пояснений и подтверждающих документов по факту заключения договора долевого участия в строительстве жилого дома с гражданином Ловпаче Русланом Кимовичем, 05.12.1983г.р., а также подтверждения произведения строительных работ в квартире N 143 на 7 этаже во 2 подъезде данного строительного объекта с привлечением иностранных работников, не было предоставлено.

Указанные доводы общества суд апелляционной инстанции оценивает критически, как не подтвержденные документально, противоречащие фактическим обстоятельствам дела и заявленные исключительно с целью избежания привлечения к административной ответственности за совершенные правонарушения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о ненадлежащем субъекте административной ответственности.

Ссылка общества на то, что иностранные граждане не являлись работниками общества, подлежит отклонению, поскольку в данном случае имел место фактический допуск граждан Республики Узбекистан и гражданина Республики Молдова к выполнению работ, что в силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации свидетельствует о наличии у них трудовых отношений и образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Фактическое осуществление трудовой деятельности иностранными гражданами в указанном выше строительном объекте подтверждается протоколом осмотра, пояснениями самих граждан Узбекистана и Молдовы, которые также привлечены к административной ответственности по статье 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также иными материалами дела об административном правонарушении в том числе полученными сотрудниками УФСБ России по Краснодарскому краю в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Оценив в совокупности все доказательства, представленные в материалы дела с учетом конкретных обстоятельств, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что полностью подтверждается факт противоправного привлечения обществом к трудовой деятельности иностранных граждан без разрешения на работу.

Таким образом, из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является именно ООО "Он-строй".

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из Закона N 115-ФЗ следует, что обязанность соблюдать условия привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации лежит на работодателе. В данном случае работодателем является общество. Следовательно, именно оно обязано обеспечивать выполнение этого требования, осуществлять контроль за работой своего работника и нести ответственность за неисполнение этой обязанности.

Из материалов дела видно, что общество в силу своего статуса генерального подрядчика на конкретном объекте и заключенных договоров, должно знать и знало о том, кто из работников осуществлял выполнение работ на объекте. Общество не исполнило надлежащим образом своих организационно-распорядительных и административных функций, поскольку несет ответственность за действия своих работников и им не были приняты все зависящие от него меры по недопущению совершения его работниками нарушения законодательства, хотя такая возможность у него имелась.

Сходная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А32-40142/2011 от 17.12.2012 г.

При исследовании соблюдения порядка привлечения общества к административной ответственности судом установлено, что проверка произведена в соответствии с требованиями Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 г.

"О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протоколы об административном правонарушении составлены в присутствии представителя общества по доверенности от 30.05.2013 г. N 7 Аршинского В.Г.

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьей 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не нарушен, обжалуемые постановления вынесены в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку правонарушение посягает на отношения в сфере миграционного контроля, направленного на реализацию национальных интересов Российской Федерации в сфере миграции и на защиту экономических интересов Российской Федерации в области трудоустройства граждан Российской Федерации, малозначительность в данном случае применяться не может.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

В пункте 18.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях, и производится с учетом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Кроме того, применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств дела, суд не признает допущенное правонарушение малозначительным.

При таких обстоятельствах оспариваемые постановления Управления являются законными и обоснованными, оснований для признания их незаконными и отмене не имеется.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемых постановлении Управления не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2013 г. по делу N А32-19600/2013 отменить, в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Он-строй" отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова