Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2013 г. N 09АП-43736/13

г. Москва

25 декабря 2013 г.

Дело N А40-97501/12-140-687

Резолютивная часть постановления объявлена 20.12.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.12.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Г.Н. Поповой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ООО) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2013 по делу N А40-97501/12-140-687, принятое судьей О.Ю. Паршуковой по заявлению КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ООО) (ОГРН 1037700024581, 119435, г. Москва, Саввинский Б. пер., д. 2-4-6, корп. 10) к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве о признании недействительным решения в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бизакова И.А. по дов. N 03/01-2012 от 10.01.2012, Задорогин С.И. по дов. N 533/11-2013 от 25.11.2013,

от заинтересованного лица - Герус И.Н. по дов. N 06-14/36044 от 19.11.2013, Тимофеева Ю.М. по дов. N 06-14/01731 от 23.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2012 Коммерческому Банку "ИНТЕРКОММЕРЦ" (далее - заявитель, банк, налогоплательщик) отказано в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения МИ ФНС России N 50 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 10.05.2012 N 662 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пункта 1.1 мотивировочной части решения.

Банк не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, а также представил объяснения по апелляционной жалобе, в которых просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Инспекция представила объяснения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и объяснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ООО) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России N 50 по г. Москве от 10.05.2012 N 662 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 19.11.2012 требование банка о признании недействительным решения инспекции в части п. 1.2 оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

В остальной части требования банка были удовлетворены.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2012 признано недействительным решение инспекции в части п. 1.1.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 19.03.2013 решение арбитражного суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением ФАС Московского округа от 28.05.2013 решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены, дело передано на новое рассмотрение.

При этом ФАС Московского округа указал, что при новом рассмотрении суду необходимо исследовать и оценить вопрос о применении к налогоплательщику ответственности с учетом обстоятельств, изложенных в п. 1.1 решения инспекции, и применительно к нормам ст. ст. 301, 304 НК РФ, приняв во внимание доводы инспекции о складывающейся судебно-арбитражной практике по аналогичным предметам спора; в спорной правовой ситуации подлежат дополнительному исследованию обстоятельства, связанные с заключением сделок с иностранной валютой на внебиржевом рынке с конкретными кредитными организациями с учетом того, что сделки с иностранной валютой осуществлялись как с поставкой базисного актива, так и без поставки (беспоставочные сделки).

При повторном рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2013 банку отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В связи с этим общество обратилось в суд.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно отказал банку в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела, в проверяемые периоды (2008-2009 гг.) налогоплательщиком на основании генеральных соглашений заключались сделки с иностранной валютой на внебиржевом рынке с кредитными организациями (акционерным обществом "Akciju komercbanka "Baltikums" (Латвийская Республика), АКБ "Славянский Банк" (ЗАО), КБ "Легион" (ОАО), ООО "МОСОБЛБАНК").

Сделки с иностранной валютой осуществлялись как с поставкой базисного актива, так и без поставки.

В случае беспоставочных сделок происходил зачет взаимных требований и обязательств в одной валюте (неттинг).

Нарушение порядка налогообложения сделок с иностранной валютой налоговым органом установлено в отношении сделок, изначально в качестве приоритета прекращения обязательств не предусматривавших поставку базисного актива (иностранной валюты) в согласованном по каждой из сделок объеме.

КБ "ИНТЕРКОММЕРЦ" (ООО) заключал с банками сделки по продаже согласованной суммы одной валюты (например, европейской валюты) за согласованную сумму в другой валюте (например, доллары США) по установленному на дату сделки курсу с обязательством валютирования (дата исполнения) не позднее второго дня от даты заключения и с минимальным временным интервалом (а иногда и одновременно) осуществлял сделку противоположной направленности, покупая у этого же контрагента валюту (например, европейскую) за согласованную сумму в другой валюте (например, доллары США), но по курсу более высокому, получая тем самым убыток от сделок (прибыль была получена всего по нескольким сделкам) (т. 4 л.д. 63-67, 76-84, 95-105, 113-126).

09.12.2008 по системе "Рейтер-дилинг" между банком и АКБ "Славянский Банк" (ЗАО) заключена сделка N 13976, по которой банком продан 1 000 000 долларов США за рубли по курсу 27,9700 руб. за 1 доллар США. Дата валютирования - 09.12.2008. Согласно распечатке переговоров дилеров сторон по системе "Рейтер-дилинг" переговоры по согласованию существенных условий сделки были начаты в 8:23 GTM (11:23 по московскому времени) и завершились в 8:25 GTM (11:25 по московскому времени).

В этот же день по системе "Рейтер-дилинг" между банком и АКБ "Славянский Банк" (ЗАО) заключена обратная сделка N 13977, по которой банком куплен 1 000 000 долларов США за рубли по курсу 27,9980 руб. за 1 доллар США. Дата валютирования (исполнения) - 09.12.2008. Согласно распечатке переговоров дилеров сторон по системе "Рейтер-дилинг" переговоры по согласованию существенных условий сделки были начаты в 8:24 GTM (11:24 по московскому времени) и завершились в 8:26 GTM (11:26 по московскому времени).

Таким образом, согласование существенных условий прямой и обратной сделок происходило одновременно.

По сделке N 13976. Продажа банком 1 000 000 долларов США за рубли по курсу 27,9700. Курс доллара США, установленный Банком России на 09.12.2008: 28,0043 рубля за один доллар США - отрицательная реализованная курсовая разница составила: 1 000 000 х (28,0043 - 27,9700) = 34 300 руб.

По сделке N 13977. Покупка банком 1 000 000 долларов США за рубли по курсу 27,9980. Курс доллара США, установленный Банком России на 09.12.2008: 28,0043 рубля за один доллар США - положительная реализованная курсовая разница составила: 1 000 000 х (28,0043 - 27,9980) = 6 300 руб.).

Таким образом, по итогам совершения двух сделок превышение отрицательной реализованной курсовой разницы над положительной, определившее полученный банком отрицательный результат, составило 28 000 руб. (34 300 - 6 300 = 28 000 руб.)

Из представленных банком распечаток переговоров сторон по сделкам, заключённым 09.12.2008 по системе "Рейтер-дилинг", а также подтверждений, направленных банком в адрес АКБ "Славянский Банк" (ЗАО), следует, что сторонами изначально был согласован "неттинг" (зачет) как приоритет прекращения обязательств, а также в итоге был произведён зачёт обязательств по сделкам N N 13976 и 13977. По результатам зачёта банком в адрес АКБ "Славянский Банк" (ЗАО) подлежало перечислению 28 000 руб.

Указанная сумма была перечислена банком 09.12.2008 в адрес АКБ "Славянский Банк" (ЗАО).

В аналогичном порядке с указанными организациями банком заключались сделки и в иные даты 2008-2009 гг.

Полученные от рассмотренных в решении инспекции сделок убытки (прибыль) были учтены банком в составе общей налоговой базы - отражены в листе 02 декларации по налогу на прибыль организаций.

Основанием для отражения налогоплательщиком финансовых результатов от рассмотренных сделок с иностранной валютой в общем порядке (в листе 02) послужил вывод заявителя о том, что сделки осуществлялись на условиях приоритета поставки базисного актива, выраженного согласованным объемом соответствующей иностранной валюты.

Таким образом, спорным по настоящему делу является вопрос квалификации заключенных банком с рассмотренными в решении инспекции контрагентами межбанковских валютных сделок по критерию поставочности/беспоставочности базисного актива (иностранной валюты) с применением норм ст. ст. 301, 303, 304 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемые периоды - 2008-2009 гг.) и как следствие, (не) возможность льготного учета убытков при отсутствии поставки валют.

Согласно положениям ст. 301 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) в целях 25 главы НК РФ под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимались соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки...в. будущем в зависимости от изменения пены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки.

П. 2 ст. 301 НК РФ предусмотрено, что исполнением прав и обязанностей по операции с финансовыми инструментами срочных сделок является исполнение финансового инструмента срочных сделок либо путём поставки базисного актива, либо путем произведения окончательного взаиморасчёта по финансовому инструменту срочных сделок, либо путём совершения участником срочной сделки операции, противоположной ранее совершенной операции с финансовым инструментом срочных сделок. Для операций с финансовыми инструментами срочных сделок, направленных на покупку базисного актива, операцией противоположной направленности признаётся операция, направленная на продажу базисного актива, а для операции, направленной на продажу базисного актива, - операция, направленная на покупку базисного актива. При этом налогообложение операций по поставке базисного актива осуществляется в порядке, предусмотренном статьями 301-305 НК РФ. Налогоплательщик вправе самостоятельно квалифицировать сделку, признавая её операцией с финансовым инструментом срочных сделок либо сделкой на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения. Критерии отнесения сделок, предусматривающих поставку предмета сделки (за исключением операций хеджирования), к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок должны быть определены налогоплательщиком в учётной политике для целей налогообложения.

В соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 303 НК РФ доходами налогоплательщика по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, полученными в налоговом (отчётном) периоде, признаются, в частности, суммы денежных средств, исчисленные за отчётный период, рассчитываемые в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя, характеризующего базисный актив. В аналогичном порядке признаются расходы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок.

В соответствии с п. 3 ст. 304 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) убыток по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке, не уменьшает налоговую базу, определённую в соответствии со ст. 274 НК РФ (за исключением случаев, предусмотренных п. 5 ст. 304 НК РФ).

В соответствии с п. 5 ст. 304 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) банки вправе относить на уменьшение налоговой базы, определённой в соответствии со ст. 274 НК РФ, убытки по операциям с ФИСС, базисным активом которых выступает иностранная валюта, а исполнение производится путём поставки базисного актива.

Основанием для привлечения банка к ответственности за совершение налогового правонарушения, доначисления налога на прибыль и пеней послужил вывод инспекции о нарушении банком положений ст. ст. 301, 303, 304 НК РФ - рассмотренные в решении инспекции сделки с контрагентами являлись беспоставочными, так как стороны изначально согласовали проведение неттинга - прекращение обязательств по сделкам осуществлялось зачетом встречных однородных обязательств. Кроме того, материалами дела установлено, что спорные расходы не соответствуют ст. 252 НК РФ, поскольку не обусловлены целями делового характера, а направлены лишь на перечисление установленной суммы денежных средств конкретному контрагенту.

Как установлено судом первой инстанции, в 2008-2009 гг. банк неправомерно учитывал для целей налогообложения финансовые результаты (прибыль и убытки) от совершения рассмотренных в ходе проверки конверсионных сделок в общем порядке вместо их учета при определении налоговой базы от сделок с ФИСС, не обращающимися на организованном рынке (лист 02 декларации вместо листа 05), что привело с учетом положений ст. 304 НК РФ к занижению налоговой базы по налогу на прибыль и неуплате налога в размере 15 057 230,52 руб.

Инспекция оспорила правомерность использования банком льготного порядка признания убытков по ФИСС в связи с нарушением прямой нормы абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ, так как поставки валют по спорным сделкам не было, она не предполагалась изначально.

Льготный порядок признания убытков по ФИСС с иностранной валютой в общей налоговой базе был предусмотрен законодателем только для банков, однако прямо указывалось в п. 5 ст. 304 НК РФ, что по операциям с ФИСС использование льготы по учету убытков банками по спекулятивным сделкам возможно только при действительном факте поставки базисного актива (иностранной валюты), а не при остальных двух способах исполнения (заключение встречной сделки или итоговый взаиморасчет сторон).

Соответственно, как правильно указано судом первой инстанции, банк необоснованно, в нарушение положений ст. ст. 301, 303, 304 НК РФ, по спорным сделкам признал финансовый результат за 2009 г. при расчете налоговой базы, определяемой в общем порядке. Данные убытки банку было необходимо отразить в отдельной налоговой базе по ФИСС, т.е. в листе 05 декларации по налогу на прибыль организаций.

Законодатель прямо указывал в проверяемом периоде в п. 5 ст. 304 НК РФ, что по операциям с ФИСС использование льготы по учету убытков банками по спекулятивным (не хеджирующим) сделкам возможно только при действительном факте поставки иностранной валюты, а не при остальных двух способах исполнения (заключение встречной сделки или взаиморасчет сторон). Цель и смысл данной нормы в свете позиции Конституционного Суда РФ (определение КС РФ от 16.12.2002 N 282-0) в предоставлении возможности банкам учитывать убытки по сделкам купли-продажи иностранной валюты вне зависимости от оформления сделок при расчете налоговой базы по основной деятельности (а не в налоговой базе по спекулятивным ФИСС). При этом исходя из буквального прочтения и смысла норм необходим факт поставки валют (перечисление по корреспондентским счетам валют), т.е. непредоставление налоговых льгот банкам, осуществляющим алеаторные сделки или валютный арбитраж (в том числе по юридической конструкции сделок купли-продажи).

По беспоставочному ФИСС, который изначально оформлен как расчетная сделка (сделка на разницу), перечисление сторонами иностранной валюты невозможно в принципе (перечисляется результат в виде произведения условного объема базисного актива на разницу между курсом сделки и рыночным курсом на дату исполнения сделки).

Введение законодателем именно для банков возможности признания убытка по беспоставочным ФИСС в общей налоговой базе при условии поставки валюты (абз. 2 п. 5 ст. 301 НК РФ) теряет смысл, если исходить из квалификации ФИСС по позиции банка, т.к. поставка валюты по беспоставочным ФИСС невозможна в принципе и не является целью этих сделок и желаемым результатом для контрагентов.

Следовательно, законодатель предусмотрел возможность оформления банками фактически беспоставочных ФИСС по юридической конструкции сделок купли-продажи и при фактическом перечислении иностранной валюты право учета банками убытков при расчете налоговой базы по основной деятельности.

Сделки, построенные по юридической конструкции обязательств передачи имущества (не "на разницу"), могут являться по целям заключения и факту беспоставочными ФИСС при наличии соглашений о возможности заключения встречных сделок, проведении итогового взаиморасчета по таким сделкам и воли сторон на зачет.

Единственным исключением в контексте рассматриваемого спора о правомерности отнесения банком убытка по ФИСС, изначально не имеющим реальной цели по поставке и не предполагавшим поставку в качестве приоритета, может являться ситуация исполнения такого ФИСС поставкой в полном согласованном объеме базисного актива. Данное исключение обусловливается буквальным прочтением абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ. Однако данные обстоятельства в настоящем деле отсутствуют (нет поставки валют).

Как установлено судом первой инстанции, тикеты (deal ticket) по сделкам из информационных систем Reuters Dealing являются первичными документами, в которых зафиксированы согласованные условия заключенной сделки о порядке взаиморасчетов. При этом в данных документах отражено, что стороны изначально намереваются произвести зачет встречных однородных требований, а не поставку базисного актива (валюты). Об этом свидетельствует запись "NETT", "NETTING" в переговорах по системе Reuters Dealing - тикетах, являющихся в силу положений Генеральных соглашений подтверждением заключенных сделок именно на условиях неттинга; заключение каждой пары сделок (сделки на покупку иностранной валюты и сделки на продажу той же суммы той же иностранной валюты с совпадающей датой валютирования, с одним контрагентом) одновременно или с разрывом в несколько минут.

Последующие действия сторон, которые в соответствии со ст. 431 ГК РФ необходимо исследовать в случае наличия неясностей в договоре, не позволяющих определить содержание договора и действительную волю сторон, также подтверждают изначальное намерение Сторон осуществить беспоставочную сделку путем проведения неттинга, т.к. ни по одной паре спорных сделок реальной поставки произведено не было, во всех случаях Стороны производили неттинг (взаимозачет), ранее согласованный в тикетах по системе REUTER DEALING).

Таким образом, при повторном рассмотрении дела не подтвердился довод налогоплательщика о том, что в генеральных соглашениях стороны определили, что сделки априори являются поставочными, поскольку, как установлено судом первой инстанции, указанный довод заявителя не соответствует не только текстам соглашений, но и первичным документам, подтверждающим сам факт заключения сделки, в которых согласовано условие не о поставке базисного актива (валюты), а о неттинте.

Следовательно, довод налогоплательщика о том, что упоминание в тикетах (подтверждениях по сделкам) термина "неттинг" является следствием технической неточности при автоматическом совершении сделок, не зависящей от воли сторон, противоречит фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Никаких доказательств, подтверждающих довод банка о технической неточности, в материалы дела не представлено и не может быть представлено в силу отсутствия таковых. Соответствующий вывод банка основан на предположениях.

При этом судом первой инстанции отмечено, что технические неточности возможны по нескольким сделкам. В рассматриваемой ситуации между сторонами заключено около 100 сделок (совокупный объем сделок со всеми рассмотренными в решении инспекции контрагентами налогоплательщика), что в принципе, ставит под сомнение наличие упомянутых заявителем неточностей.

Также судом первой инстанции правомерно отклонен довод налогоплательщика о том, что инспекция, делая вывод о беспоставочности сделок, исходила из факта прекращения обязательств зачетом (неттинг).

Как установлено судом первой инстанции на стр. 11 решения инспекции отражено, что рассмотренные в п. 2.1.1 акта проверки сделки являлись конверсионными сделками, изначально не предусматривавшими поставку базисного актива, которым является иностранная валюта.

Таким образом, вопреки утверждениям банка, приводимые инспекцией доводы не расходятся с выводами, сделанными в решении от 10.05.2012 N 662 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В рассматриваемом случае стороны, изначально определяя (на уровне дилеров посредством системы "Рейтерс-Дилинг" с фиксацией договоренностей в соответствующих распечатках, являющихся в силу положений рассмотренных в ходе проверки двусторонних межбанковских соглашений документами, подтверждающими заключение сделок, либо в части взаимоотношений с АО "Akciju komercbanka "Baltikums" - на уровне генерального соглашения) порядок взаиморасчетов посредством "неттинга" (взаимозачета) по базисному активу, фактически, установив взаимозачет как приоритет для цели прекращения обязательств, согласовали порядок расчетов, предполагающий выплату на момент исполнения сделки (дата валютирования) разницы в оценке сторонами базисного актива (с учетом объема сделки), выраженной суммой, номинированной в валюте котировки/котируемой валюте, соответственно, на дату заключения валютной сделки (открытия позиции) и дату закрытия позиции посредством зачета по встречной сделке (сделкам) (Генеральное соглашение с иностранным банком, п.п. 1,2, 4,2.1, 5.1, 7.2 т. 2 л.д. 21-40), распечатки переговоров т. 4 л.д. 49 - 67, генеральное соглашение с КБ "Легион, п.п. 6.1. 6.3, 6.9, 8.1 т. 2 л.д.41-49, распечатки переговоров - т. 4 л.д. 68-84. Генеральное соглашение с OOО "Мособлбанк", п.п. 6.1, 63, 6.9, 8.1, т. 2 л.д.51-59, распечатки переговоров т. 4 л.д. 85-106, генеральное соглашение с АКБ "Славянский Банк" (ЗАО) п.п. 4.2, 4.4, 6.1, 8.1, распечатки переговоров т. 4 л.д. 107-126).

Такого рода сделки могут быть квалифицированы только как ФИСС, но не как сделки на поставку с отсрочкой исполнения, поскольку исполнения поставкой изначально приоритетно не предполагается по условиям договоренности между сторонами.

Данная позиция находит подтверждение на уровне разъяснений правоприменения положений п. 1 ст. 301 НК, зафиксированных в тех же самых письмах Минфина России, на которые ссылался банк в обоснование правовой позиции по делу.

В письмах Минфина России от 07.07.2008 N 03-03-06/2/70, от 16.11.2011 N 03-03-06/2/173 делается однозначный акцент на том, что квалификация финансовых инструментов срочных сделок, исполнение которых производится путем поставки базисного актива, должна осуществляться в соответствии с первоначальными условиями срочной сделки. Применение механизма взаимозачета (неттинга) при исполнении обязательств по срочной сделке на условиях, определенных при заключении сделки, не влечет переквалификации такой срочной сделки в финансовый инструмент срочной сделки, исполнение которого изначально по условиям сделки не предусматривает поставки базисного актива".

Таким образом, в плане правоприменения согласно позиции Минфина России (подтверждаемой, в том числе, и письмом, по дате составления соответствующим периоду действия актуальной редакции налогового законодательства) необходимо учитывать изначальное волеизъявление сторон сделки, выраженное на уровне согласованных сторонами условий, зафиксированных документально.

Таким образом, в отношении ФИСС, по которым предоставляется льгота (исполнение ФИСС с базисным активом - иностранной валютой исключительно путем поставки), банкам необходимо действительное согласование поставки при заключении сделки и факт передачи (перехода права собственности на иностранную валюту в объеме обязательств сторон по ФИСС, т.е. как указано в пп. 2 п. 2 ст. 303 НК РФ, передача базисного актива по сделкам, предусматривающим поставку базисного актива).

Следовательно, ссылка банка на письма Минфина России не опровергает, а подтверждает правовую позицию инспекции по спорному вопросу.

В апелляционной жалобе банк указывает, что приоритетным условием для квалификации рассматриваемых сделок (поставочные или беспоставочные) является указание критериев такой квалификации в учетной политике организации.

Указанный довод банка был рассмотрен судом первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку, как правильно отмечено Судом, приведенный банком довод сопряжен с неполной (односторонней) трактовкой (неправильным истолкованием) нормы без учета вышеизложенного аспекта правоприменения положений абз. 1 п. 1 ст. 301 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период), устанавливающего в качестве обязательного условия для принятия решения о квалификации срочной сделки (межбанковской валютной - в рассматриваемом случае) по критерию поставочности/беспоставочности согласованный сторонами приоритет (изначальные намерения) формы прекращения взаимных обязательств.

Таким образом, банком неправильно применены положения абзаца 1 п. 1 ст. 301 НК РФ.

При этом, как указано в апелляционной жалобе банка, квалификация срочных сделок осуществляется в момент их заключения (на дату заключения) и в дальнейшем не пересматривается.

В свою очередь, при повторном рассмотрении дела судом первой инстанции установлена изначальная квалификация налогоплательщиком спорных сделок как беспоставочных.

Однако налоговым органом не заявлялс о переквалификации сделок, речь идет о реклассификации в целях обложения налогом на прибыль рассмотренных в ходе проверки валютных сделок с применением для цели налогообложения положений статей Налогового Кодекса, регламентирующих обложение налогом на прибыль результатов финансовых инструментов срочных сделок (ФИСС).

Указанная реклассификация, в свою очередь, не базируется на наличии фактов прекращения (полного или частичного) обязательств по рассмотренным валютным сделкам в порядке взаимозачета, а основывается на обосновании с учетом фактических обстоятельств дела и практики применения положений п. 1 ст. 301 НК РФ изначально беспоставочного характера рассмотренных в ходе проверки валютных сделок.

Согласование неттинга по межбанковской валютной сделке устанавливает беспоставочный приоритет прекращения обязательств по последней, фиксирует между сторонами договоренность о закрытии позиции по такой сделке путем зачета по любой (либо любым) встречным сделкам, даты валютирования которых совпадают с датой валютирования по рассматриваемой сделке.

Очевидно, что в последнем случае суммарный объем открытых в течение дня балансовых межбанковских валютных позиций (по сделкам "tod") может быть гораздо больше реальных остатков в соответствующих валютах на корр. счетах банка, что зависит от наличия встречных tod-позиций по тем же банкам-контрагентам и ограничивается только лимитами открытых валютных позиций (в рассматриваемом случае балансовых).

В свою очередь, перед закрытием балансовых позиций (в том числе посредством "неттинга"), как правило, в конце торгового дня, осуществляется расчет чистой балансовой позиции в разрезе валют, и проводятся сделки, связанные с реальным приобретением/отчуждением валютных активов для закрытия позиций с одновременным соблюдением лимитов открытых валютных позиций с более длинными сроками исполнения (torn, spot, forward и т.п.).

С учетом изложенного нельзя говорить о том, что банк, заключая рассмотренные межбанковские валютные сделки, добровольно принимал на себя риски понуждения к полному исполнению каждой сделки в натуре.

Очевидно также, что для банка валюта как актив может представлять только спекулятивный (состязательный или арбитражный) либо хеджевый (обеспечительный) интерес, если только валютная сделка не направлена на физическое приобретение валюты по заявке клиента (для цели обслуживания интересов клиентов) либо регулирование/формирование собственной валютной позиции по котируемой валюте.

Но по последнего рода сделкам исходя из практики делового оборота банк, приобретая/продавая необходимое количество валюты на "межбанке", однозначно изначально согласует поставочный характер операции еще на уровне первичного заключения сделки дилерами, в противном случае при наличии установления в качестве приоритетного порядка закрытия встречных позиций зачетом Банк рискует не получить от сделки с контрагентом желаемый балансовый результат по линии соответствующего валютного актива.

Изначального согласования поставочного характера по рассмотренным сделкам, как следует из фактических обстоятельств, не было, следовательно, Банк не мог гарантированно реализовать по рассмотренным сделкам их прекращение исполнением. При таких обстоятельствах нельзя заявлять об изначально поставочном характере рассмотренных сделок, а, как следствие, изначально рассматриваемые сделки могли быть направлены только на реализацию спекулятивного интереса.

Фактически, с точки зрения экономики, соглашения, устанавливавшие в качестве приоритетного беспоставочный характер закрытия встречных позиций по межбанковским валютным сделкам, позиционированным налогоплательщиком как сделки с отсрочкой исполнения, устанавливали, в свою очередь, отличный от стандартной купли-продажи/мены одного валютного актива на другой характер последствий, выражающихся в формировании по итогам проведения операций дохода/либо расхода не по конкретной операции с одним и тем же контрагентом, а по совокупности операций с выплатой нетто-разницы

Более того, как указал налогоплательщик в возражениях, представленных на акт выездной налоговой проверки, анализируемые сделки имели сугубо арбитражный характер (т. 6 л.д.113-114).

Приведенное заявление банка об арбитражном (по сути, спекулятивном) характере проанализированных в решении инспекции межбанковских валютных сделок подтверждается и фактическими обстоятельствами, связанными с коротким (выраженным в минутах) временным интервалом между заключением прямой и обратной сделок с одним и тем же контрагентом.

С учетом изложенного необоснованно утверждение банка о том, что как поставочные, так и расчетные сделки имеют своим результатом получение прибыли от разницы в курсах валют, а также о том, что целью рассмотренных сделок был обмен определенного объема одной валюты, которым обладал банк на отдельный операционный день/период, в количестве большем, чем необходимое, на определенный объем другой валюты, необходимой банку для совершения текущих операций в этот день/период.

Как указывает налогоплательщик, утверждение инспекции о том, что встречные сделки заключались именно в прямой связи с ранее заключенными сделками и в их исполнение, не подтверждено доказательствами.

Указанный довод банка является несостоятельным и опровергается первичными документами по спорным сделкам - распечатками переговоров по системе рейтер-дилинг (т. 4 л.д. 63-67, 76,84, 95-106, 113-126).

Кроме того, сотрудники банка, управляя валютной позицией кредитной организации (по размеру и соответствующим срокам), при заключении встречных сделок к спорным не могли не знать о наличии обязательств по спорным сделкам и именно благодаря заключению встречных сделок реализовывали договоренность о неттинге (взаиморасчете по нетто позициям), т.к. заключая встречную сделку (сделку противоположной направленности) к ранее заключенной, дилеры Банка понимали, что поставка невозможна по обеим из них (при заключении обеих согласован неттинг), а взаиморасчет будет осуществлен по нетто (чистым) позициям, т.е. при заключении встречной сделки цели поставки не было (цель - закрытие финансового результата по имеющейся сделке), т.е. осуществление валютного арбитража.

Довод банка о том, что даты заключения первой сделки и второй (встречной) отличаются, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Прямая и обратная сделки заключались одновременно или с разницей в несколько минут, что подтверждается приложениями N N 1, 2, 3, 4 к акту выездной налоговой проверки (в которых указаны контрагенты, виды сделок ("tod", "torn", "spot") даты, реквизиты, условия и т.д.) - т. 1 л.д. 44-731 а также распечатками переговоров из системы рейтер-дилинг (т. 4 л.д. 63-67, 76-84, 95-106, 113-126).

Банком необоснованно применены положения налогового законодательства (положения ст. 301 НК РФ) по периоду действия в редакции, не соотносимой с периодом рассмотренных правоотношений.

Так, банк в обоснование своей позиции делает ссылку на положения п. 3.2 ст. 301 НК РФ, который был введен в действие только с 01.01.2010. Данное обстоятельство, фактически сопряжено с фактом применения налогоплательщиком для цели разрешения спора закона, не подлежащего применению.

Однако безотносительно данного обстоятельства, тем не менее, следует указать, что изложенная позиция инспекции актуальна и применительна к ныне действующей редакции налогового законодательства регламентирующего особенности налогообложения ФИСС.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 301 НК РФ в актуальной редакции ч. 2 НК РФ финансовым инструментом срочной сделки признается договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты) устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг".

Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).

В соответствии с положениями ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" производный финансовый инструмент - договор, за исключением договора репо, предусматривающий (необходимо и достаточно), в том числе, обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе, в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения курса соответствующей валюты.

В соответствии с положением о видах производных финансовых инструментов (ПФИ), утвержденным приказом ФСФР России от 04.03.2010 N 10-13/пз-н, перечень видов ПФИ не является закрытым, на что указывает п. 15 данного документа.

Рассмотренные в ходе проверки сделки, как следует из изложенного, в полной мере удовлетворяют приведенным ограничениям, связанным с установлением критериев определения ФИСС для цели налогообложения.

С учетом изложенного не соответствует фактическим обстоятельствам, соответственно, несостоятельно заявление банка о том, что инспекция рассматривает проведение взаиморасчета при исполнении сделок как доказательство применения одного из трех указанных в п. 2 ст. 301 Кодекса способов исполнения, характерных именно для сделок с ФИСС, и на этом основании квалифицирует оспариваемые сделки как ФИСС.

Таким образом, оспариваемые сделки банка для целей налогообложения прибыли исходя из экономической сути и юридической документации по сделкам, переговоров дилеров и действительной воли сторон по отсутствию цели действительного приобретения/продажи валют являются исключительно ФИСС для целей налогообложения прибыли, т.к. оспариваемые сделки являются соглашениями сторон о порядке взаиморасчетов в будущем в зависимости от изменения рыночного курса валюты (п. 1 ст. 301 НК РФ). Исполнение оспариваемых сделок для целей налогообложения осуществлялось именно путем проведения окончательного взаиморасчета по ФИСС (п. 2 ст. 301 НК РФ).

Дополнительным доказательством, подтверждающим невозможность квалификации спорных сделок в качестве изначально предполагающих поставку базисного актива (валюты), является таблица (т. 4 л.д. 33-46), сгруппированная по датам, по информации (из приложений N N 1-4 к акту выездной налоговой проверки) о заключенных банком межбанковских валютных сделках с рассмотренными в ходе выездной налоговой проверки контрагентами.

Банком регулярно в течение дня осуществлялось открытие валютных спот-позиций в размере, превышающем ограничение по рассчитываемому на ежедневной основе лимиту любой (длинной - на покупку, короткой - на продажу) открытой валютной позиции в иностранной валюте, составляющему согласно инструкции Банка России от 15.07.2005 N 124-И "Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями" 10 % от собственных средств (капитала) кредитной организации (строка 5 столбец 12, строка 9 столбец 12 таблицы (сделки с Банком Balticums), строка 760 столбец 13 таблицы, строка 761 столбец 13 таблицы (сделки с МОСОБЛБАНКОМ) - по кротким позициям, строки 758, 759 столбец 16 таблицы (сделки с МОСОБЛБАНКОМ) - по длинным позициям).

Наличие указанного аспекта важно, поскольку открытие таких позиций уже требует их корректировки для цели соблюдения ограничения по 10 % лимиту от капитала путем заключения встречной сделки, так как в силу п. 1.3 инструкции ЦБ РФ N 124-И с целью расчета лимитов открытых валютных позиций в отдельных валютах/драгоценных металлах учитываются чистые позиции, представляющие из себя разницу между требованиями и обязательствами в одной валюте, соответственно, одного типа позиции. Такая корректировка возможна как по линии того же банка-контрагента, на которого открыта позиция, так и иного, но с обязательным условием соблюдения требований п. 2.2 инструкции ЦБ РФ N 124-И. В рассматриваемом случае, как следует из фактических обстоятельств, встречные сделки заключались с тем же контрагентом.

Соответственно, факт необходимости проведения указанной корректировки с учетом положений инструкции ЦБ РФ N 124-И при презюмировании добросовестности поведения банка как участника хозяйственного оборота, принимая во внимание ограничения регулятора, сам по себе свидетельствует о ненаправленности данных сделок на исполнение путем поставки согласованного объема валюты.

Таким образом, спорные сделки следует рассматривать как изначально расчетные, не предполагающие поставку базисного актива в заявленном объеме.

В постановлении ФАС Московского округа указано, что при повторном рассмотрении дела суду необходимо исследовать и оценить вопрос о применении к налогоплательщику ответственности с учетом фактических обстоятельств, изложенных в п. 1.1. решения инспекции.

В п. 1.1. решения инспекции сделан вывод о том, что финансовые результаты от конверсионных сделок должны быть отражены банком не в листе 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций, а в листе 05 (в специальной налоговой базе).

В то же время фактические обстоятельства, установленные налоговым органом в пункте 1.1. решения свидетельствуют о том, что финансовые результаты в рассматриваемой ситуации не могут быть учтены банком вследствие получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачёт) или возмещение налога из бюджета.

Согласно п. 3 данного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Таким образом, налоговым органом в ходе налогового контроля должны выявляться операции, не обусловленные разумными экономическими причинами, которые незаконно приводят к налоговой выгоде.

Сделки банков по купле-продаже иностранной валюты на межбанковском рынке являются обычными операциями для банка. В зависимости от курса иностранной валюты, который определяется экономической конъюнктурой на конкретный момент времени и подвержен колебаниям, банком может быть получен как положительный, так и отрицательный финансовый результат по сделкам купли-продажи. В связи с этим п. 5 ст. 304 НК РФ банкам предоставлено право уменьшить налоговую базу, исчисленную в соответствии со ст. 274 НК РФ, на сумму убытка, полученного по операциям с поставочными срочными сделками, которые не обращаются на организованном рынке и базисным активом которых выступает иностранная валюта. Однако при этом сделки должны быть обусловлены разумными экономическими причинами и направлены на получение дохода.

В ходе проверки установлено, что рассматриваемые конверсионные сделки, совершённые банком на внебиржевом рынке, являются сделками противоположной направленности.

При этом наименование и сумма продаваемой и покупаемой иностранной валюты, даты заключения сделок совпадают, даты валютирования совпадают, продавцом иностранной валюты по одной сделке и её покупателем по другой является одно и то же лицо, переговоры по определению существенных условий сделок (совершение сделок) проведены одновременно или с разницей в несколько минут, поставка базисного актива условиями сделок не предусмотрена и фактически не осуществлялась. По итогам каждого пакета сделок в дату валютирования перечислена разница между ценой покупки и ценой продажи иностранной валюты.

Совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о том, что данные сделки не обусловлены целями делового характера, а направлены лишь на перечисление установленной суммы денежных средств конкретному контрагенту. Следовательно, суммы, учтённые в регистрах налогового учёта банка как реализованная положительная курсовая разница от рассматриваемых сделок (135 592 391,01 руб.) и реализованная отрицательная курсовая разница от рассматриваемых сделок (- 208 537 259,58 руб.), не могут, по мнению инспекции, учитываться при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Учитывая изложенное, налоговая выгода в виде уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на величину, равную отрицательной разнице между этими двумя суммами, не может быть признана правомерно полученной.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2013 по делу N А40-132494/12 было отказано ОАО "Банк Развитие-Столица" в удовлетворении искового заявления о признании недействительным решения инспекции по схожему вопросу.

В данном решении указано, что в рассматриваемом случае стороны, изначально определяя (посредством фиксации договоренностей в соответствующих распечатках Reuters Dealing, являющихся в силу положений п. 3.9 рассмотренного в ходе проверки Генерального договора документами, подтверждающими заключение сделок) порядок взаиморасчетов посредством "неттинга" (взаимозачета) по базисному активу, фактически, установив взаимозачет как приоритет для цели прекращения обязательств, согласовали порядок расчетов, предполагающий выплату на момент исполнения сделки (дата валютирования) разницы в оценке сторонами базисного актива (с учетом объема сделки), выраженной суммой, номинированной в валюте котировки/котируемой валюте, соответственно, на дату заключения валютной сделки (открытия позиции) и дату закрытия позиции посредством зачета по встречной сделке (сделкам). Такого рода сделки могут быть квалифицированы только как ФИСС, но не как сделки на поставку с отсрочкой исполнения, поскольку исполнения изначально приоритетно не предполагается по условиям договоренности между сторонами.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2013 решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения. Постановлением ФАС Московского округа от 28.11.2013 судебные акты по делу А40-132494/12-140-915 оставлены без изменения.

Как указано в судебном акте по делу N А40-11909/12-75-59 в рассматриваемом случае стороны изначально определяли (на уровне дилеров посредством системы "Рейтере-Дилинг" с фиксацией договоренностей в соответствующих распечатках, являющихся в силу положений пункта 5.4 рамочного генерального соглашения между ОАО ИБ "ТРАСТ" и ЗАО "Дрезднер Банк" документами, подтверждающими заключение сделок) порядок взаиморасчетов посредством "неттинга" (взаимозачета) по совокупности обязательств, которые при наличии встречных сделок на момент исполнения сделки (дата валютирования) всегда приводили к выплате разницы в оценке сторонами базисного актива (сумм долларов США), выраженной суммой, номинированной в валюте котировки (рублях).

Такие сделки могут быть квалифицированы только как ФИСС, но не как сделки на поставку с отсрочкой исполнения (купля-продажа валюты), поскольку исполнение поставкой изначально не предполагается по условиям договоренности между сторонами (всегда отражается условие о расчете по нетто-позиции ("netting")). Это следует из переписки уполномоченных сотрудников ОАО ИБ "ТРАСТ" и контрагента в системе Reuters-Dealing, подтверждений сделок и распорядительных записок (deal tickets) no каждой спорной сделке валютный СВОП и последующего поведения сторон (в даты валютирования каждой части сделок СВОП ОАО ИБ "ТРАСТ" систематически осуществляло зачет, перечислялась нетто-разница в рублях). Согласно п. 3 определения Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 N 282-0 при квалификации сделок на безусловно поставочные и иные беспоставочные выясняется действительная воля сторон и суть операций (срочная сделка на разницу или сделка с действительной целью приобретения или продажи валюты), которая определяется с учетом предшествующих переговоров, переписки и последующего поведения сторон.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2013 решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения. Постановлением ФАС Московского округа от 04.10.2013 судебные акты по делу А 40-11909/12-75-59 оставлены без изменения.

По делам N N А40-2864/06-117-30, А40-23586/06 в части вопроса о квалификации сделок с соглашениями о неттинге как приоритетном способе прекращения обязательств судами установлено, что эти операции не могут быть квалифицированны в качестве сделок на поставку валюты с отсрочкой исполнения (т.е. сделок купли-продажи валют, налогообложение которых регулируется, в частности, п.п. 6 п. 1 ст. 265 НК РФ, п.п. 4 п. 2 ст. 291 НК РФ), а для целей налогообложения такие операции являются ФИСС (без права на льготу по абз. 2 п. 5 ст. 304 НК РФ).

Арбитражными судами по этим делам сформулирована следующая позиция: необходимость квалификации схожих сделок в качестве беспоставочных ФИСС именно по цели заключения сделок, а не юридической конструкции (в материалах соответствующих дел содержится документация по сделкам купли-продажи валюты, распечатки переговоров в системах Reuters Dealing с согласованием неттинга, аналогичные рассматриваемым по спорным сделкам); невозможность признания убытков по таким ФИСС (в отдельной налоговой базе) на основании ст. 252 НК РФ в связи с наличием умысла и отсутствием деловых целей.

Согласно данной судебной практике в части аналогичного методологического вопроса о невозможности квалификации конверсионных сделок с соглашениями о неттинге и наличии переговоров сторон (договоренностей) о неттинге как приоритетном способе прекращения обязательств судами установлено, что эти операции не могут быть квалифицированны в качестве сделок на поставку валюты с отсрочкой исполнения (т.е. сделками купли-продажи валют, налогообложение которых регулируется в частности подпунктом 6 п. 1 ст. 265, подпунктом 4 п. 2 ст. 291 НК РФ), а для целей налогообложения такие операции являются ФИСС (без права на льготу по абзацу 2 п. 5 ст. 304 НК РФ).

В решении суда от 16.11.2012 по делу N А40-112753/11-75-453 указано, что из буквального текста закона видно, что банки вправе уменьшать налоговую базу на указанные убытки при наличии исполнения путем поставки валюты, когда имеется действительный переход прав на объемы обязательств по поставке данной валюты.

Аналогичные выводы были сделаны судами апелляционной и кассационной инстанций по делу N А40-113346/12.

Таким образом, условие о расчете по нетто-позиции ("netting"), содержащееся в подтверждениях по сделке (deal tickets), а также последующее поведение сторон (в даты валютирования каждой части сделок осуществление зачета, перечисление нетто-разницы), свидетельствует о беспоставочном характере заключенных сделок.

Следовательно, как правильно указано судом первой инстанции довод налогоплательщика о том, что спорные сделки являлись поставочными, не соответствует как обстоятельствам дела, так и толкованию арбитражными судами условий первичных документов по сделкам.

Не соответствует действительности довод налогоплательщика в апелляционной жалобе о том, что инспекцией и судом не исследовался суммарный финансовый результат по всем сделкам с каждым банком.

Общий отрицательный финансовый результат (убыток), полученный банком в проверяемом периоде от совершения сделок с АО "Akciju komercbanka "Baltikums" и учтённый при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, составил 37 954 978,57 руб., в том числе: за 2008 г. 11 395 420,16 руб., за 2009 г. 26 559 558,41 руб. Общий отрицательный финансовый результат (убыток), полученный банком в проверяемом периоде от совершения сделок с АКБ "Славянский Банк" (ЗАО) и учтённый при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, составил 2 225 090 руб., в том числе за 2008 г. 311 000 руб., за 2009 г. 1 914 090 руб. Общий отрицательный финансовый результат (убыток), полученный банком в 2009 г. от совершения конверсионных сделок с КБ "Легион" (ОАО) и учтённый при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 г. составил 21 513 400 руб.

Общий отрицательный финансовый результат (убыток), полученный банком в 2009 г. от совершения конверсионных сделок с ООО "МОСОБЛБАНК" и учтённый при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 г. составил 11 251 400 руб.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2013 по делу N А40-97501/12-140-687 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Г.Н. Попова П.А. Порывкин