Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2013 г. N 09АП-33536/13

г. Москва

30 декабря 2013 г.

Дело N А40-141033/12

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Е. Верстовой,

судей А.И. Трубицына, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Э.Ш. Алимовой

рассматривает в открытом судебном заседании дело N А40-141033/2012

по иску ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" (ОГРН 1027739718280; 111024, Г. Москва, ул. Душинская, д. 7, стр. 1)

к ООО "АмА" (ОГРН 5087746209458; 119049, г. Москва, ул. Шаболовка, д. 2, стр. 1)

Третье лицо: Походяева О.Н.

о взыскании задолженности на основании договора коммерческой концессии

от истца: Зайцев Е.В. (по доверенности от 01.07.2013)

от ответчика: Терехова О.А. (по доверенности от 10.12.2013 )

от третьего лица: не явился, извещен.

Установил:

ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" (далее - истец) обратилось 23 октября 2012 года в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "АмА" (далее - ответчик) о взыскании задолженности на основании договора коммерческой концессии.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2013 года по делу N А40-141033/2012 удовлетворены исковые требования. Суд решил: Взыскать с ООО "АмА" в пользу ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" задолженность в размере в размере 1 241 321 (Один миллион двести сорок одна тысяча триста двадцать один) руб. 81 коп., пени в размере 2 408 961 (Два миллиона четыреста восемь тысяч девятьсот шестьдесят один) руб., а также расходы по госпошлине в размере 41 251 (Сорок одна тысяча двести пятьдесят один) руб. 41 коп.

Возвратить ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" из ДФБ госпошлину в размере 21 314 (Двадцать одна тысяча триста четырнадцать) руб. 66 коп. (том 4, л.д. 32-33).

С решением суда не согласились: Походяева Ольга Николаевна (в порядке статьи 42 АПК РФ) и ООО "АмА" и обратились с апелляционными жалобами.

В обоснование апелляционной жалобы Походяева Ольга Николаевна указано на нарушение норм процессуального права, заявитель (поручитель ответчика) не привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Изучив доводы апелляционной жалобы Походяевой Ольги Николаевны в порядке статьи 42 АПК РФ, исследовав и оценив представленные сторонами спора доказательства и материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд определением от 28 октября 2013 года перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции исходя из того, что решением по данному делу затрагиваются права и законные интересы Походяевой Ольги Николаевны поручителя ООО "АмА" по спорному договору. Пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ установлено, что принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, в любом случае является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Дело рассматривается по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство об уточнении предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором истец просит взыскать с ответчика 1 248 962 рублей 22 копейки суммы основного долга, 4 502 174 рублей 21 копейки суммы неустойки.

Суд апелляционной инстанции определением от 26 ноября 2013 года принял уточнение иска.

Представитель истца поддерживает уточненные исковые требования, просит взыскать с ответчика основной долг в сумме - 1 248 962 рублей 22 копейки, неустойку в сумме - 4 502 174 рублей 21 копейки.

Представитель ответчика и третьего лица возражал по иску, представил письменную позицию, заявил ходатайство о зачете требований, ходатайствует о применении статьи 333 ГК РФ, заявлено о применении исковой давности к уточненным требованиям.

В судебном заседании объявлялся перерыв. Представитель третьего лица, после перерыва не явился, извещен надлежащим образом.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" (Правообладатель) и ООО "Союз хороших людей" (Пользователь) заключен Договор коммерческой концессии N 19/09ИП от 07.05.2009 г.

На основании Соглашения о замене стороны в договоре коммерческой концессии N 19/09ИП от 07.05.2009 г., ООО "АмА" приняло на себя все права и обязанности по договору.

ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" (Правообладатель) и ООО "АмА" (Пользователь) заключен Договор коммерческой концессии N 21/09ПС от 22.06.2009 г. по которому Правообладатель обязуется предоставить Пользователю за вознаграждение на срок действия договора право использовать в Предпринимательской деятельности Пользователя комплекс исключительных прав, включающий право на товарный знак и Ноу-хау, в пределах территории на условиях, определенных договором, в ресторанах, в отношении которых сторонами подписано и действует Сертификат открытия (п. 2.1 - том 1).

Пользователь обязуется ежемесячно, не позднее 10 (десятого числа месяца, следующего за оплачиваемым, но в любом случае одновременно с перечислением Периодических платежей, перечислять Правообладателю денежные средства в размере, устанавливаемом Правообладателем. Но не более 4% без учета НДС от выручки каждого ресторана Пользователя за каждый календарный месяц (п. 11.1.1). Правообладатель ежегодно устанавливает размер взноса в маркетинговый фонд на следующий календарный год и в письменном виде сообщает Пользователю данный размер не позднее 45 (сорока пяти) календарных дней до окончания текущего календарного года. Текущие ставки взноса в маркетинговый фонд сообщаются Правообладателю при подписании договора сторонами.

Из первоначального искового заявления следует, что долг ответчика перед истцом образовался по следующим основаниям.

По договорам коммерческой концессии N 19/09ИП от 07.05.2009 г. и N 21/09ПС от 22.06.2009 г. (далее ДКК):

- взнос в маркетинговый фонд 1% от выручки, п. 11.1.1 ДКК в сумме 175 770,09 руб.,

- периодические платежи 6% от выручки, п. 16.4.1 ДКК в сумме 1 034 355,62 руб.,

- расходы команды открытия 20% от общей суммы расходов команды открытия, п.п. 7.3.1, 7.6.6. в сумме 31 196,14 руб.

Согласно расчету задолженности, представленной истцом в суд, общая задолженность ответчика составляет 1 241 321,81 руб. (175770,09 + 1034355,62 + 31196,14).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что первоначальный расчет не содержал вычета платежей в размере 250 000 рублей, уплаченных по платежным поручениям N 751 от 30.08.2010 и N821 от 1.10.2010

Сумма задолженности по периодическим платежам в сумме 6% от выручки, составляла 784 355,41 руб., поскольку в расчете истца не учтены произведенные платежи на общую сумму 250 000 руб.

В соответствии с действующим гражданским законодательством, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (ст. 1027 ГК РФ).

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ).

ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" просит взыскать с ООО "АмА" 1 248 962 руб., 22 коп., основной долг на основании договоров коммерческой концессии N 19/09ИП от 07.05.2009 и N 21/09ПС от 22.06.2009 и пени в размере 4 502 174 руб. 21 коп.

Из содержания первоначального иска и уточненного заявления следует, что изначально не были заявлены к взысканию суммы по взносам в Маркетинговый фонд:

- счет за июнь 2010 N 0630100343 от 30.06.2010 на сумму 14 491,48 руб.

- счет за июль 2010 N 0731100367 от 31.07.2010 на сумму 13 219,11 руб.

- счет за декабрь 2010 N 1231100393 от 31.12.2010 на сумму 17 655,16 руб. Взносы по периодическим платежам:

- счет за июнь 2010 N 0630100342 от 30.06.2010 на сумму 86 948,90 руб.

- счет за июль 2010 N 0731100366 от 31.07.2010 на сумму 79 314,65 руб.

- счет за август 2010 N 0831100176 от 31.08.2010 на сумму 79 764,27 руб.

При этом требования о взыскании 273 738,41 рублей (за исключением счета за декабрь 2010 N 1231100393 от 31.12.2010 на сумму 17655,16 руб.) заявлены 26.11.2013 - период взыскания - июнь-июль-август 2010. По состоянию на 26.11.2013 заявлены за пределами общего срока исковой давности.

В соответствии с действующим гражданским законодательством, исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено силу (статья 195 ГК РФ). Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 ГК РФ).

Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Ответчиком заявлено о пропуске исковой давности в отношении суммы основного долга в размере 273 738,41 рублей, состоящей:

- счет за июнь 2010 N 0630100343 от 30.06.2010 на сумму 14 491,48 руб.

- счет за июль 2010 N 0731100367 от 31.07.2010 на сумму 13 219,11 руб.

- счет за июнь 2010 N 0630100342 от 30.06.2010 на сумму 86 948,90 руб.

- счет за июль 2010 N 0731100366 от 31.07.2010 на сумму 79 314,65 руб.

- счет за август 2010 N 0831100176 от 31.08.2010 на сумму 79 764,27 руб.

Согласно п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и уважительных причин (если истцом является физическое лицо) восстановления этого срока не имеется, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в соответствии со ст. ст. 181, 199, 200 ГК РФ истец пропустил срок исковой давности в части уточненных требований о взыскании с ООО "АмА" суммы основного долга в размере 273 738,41 рублей, состоящей из:

- счета за июнь 2010 N 0630100343 от 30.06.2010 на сумму 14 491,48 руб.

- счета за июль 2010 N 0731100367 от 31.07.2010 на сумму 13 219,11 руб.

- счета за июнь 2010 N 0630100342 от 30.06.2010 на сумму 86 948,90 руб.

- счета за июль 2010 N 0731100366 от 31.07.2010 на сумму 79 314,65 руб.

- счета за август 2010 N 0831100176 от 31.08.2010 на сумму 79 764,27 руб.

Таким образом, на сумму 273 738,41 рублей не подлежат удовлетворению исковые требования, поскольку заявлены за пределами срока исковой давности.

Все оборудование и предметы интерьера ресторанов ООО "АмА" было приобретено в рамках исполнения заключенных договоров коммерческой концессии на право пользование товарными знаками от 07.05.2009 и от 22.06.2009.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом и ответчиком 29 декабря 2010 года заключен договор купли-продажи товаров N 30/11-10, по которому ООО "АмА" (продавец) отчуждает в собственность ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" имущество, составлявшее оборудование и предметы интерьера ресторанов "Иль Патио" и "Планета суши" на общую сумму 1 355 056, 21 руб., согласно Приложению N1 к договору (т.4л.д. 105-106).

Согласно пункту 1 статьи 458 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара, каковым является склад.

В соответствии со ст.ст.307-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств не предусмотрен.

ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" приступило к исполнению обязанностей по Договору купли-продажи, однако до конца их не исполнило в отсутствие вины продавца. Срок исполнения указанных обязательств наступил не позднее 16 января 2011 года.

ООО "Росинтер Ресторантс" забрало со склада часть товара на сумму 398 082,05 рубля, согласно товарных накладных: N 3 от 04.02.2011 на сумму 22 000,00 руб., N 7 от 16.02.2011 на сумму 26 002,15 руб., N 4 от 16.02.2011 на сумму 11 356,00 руб., N 6 от 16.02.2011 на сумму 16 261,35 руб., N 5 от 16.02.2011 на сумму 4 783,80 руб., -N 1112 от 25.02.2011 на сумму 72 664,00 руб., - N 1114 от 25.02.2011 на сумму 245 014,75 руб. (том 4, л.д.107-114).

Данный факт не отрицает представитель истца.

Согласно товарной накладной N 1114 от 25.02.2011 года ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" получены: 32 подстолья ИП круглых общей стоимостью 80 000 руб., и 17 подстольев ИП квадратных, общей стоимостью 42 500 руб.

Указанные позиции отсутствуют в Приложении N 1 к договору, и являются согласованным сторонами дополнением к Договору купли-продажи по следующим основаниям. Товарная накладная N 1114 от 25.02.2011 подписана обеими сторонами (ООО "АмА" и ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС"), и в ее основании указан договор купли-продажи товаров N 30/11-10 от 29.12.2010.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

ООО "АмА" сделано заявление о прекращении взаимных обязательств сторон на сумму 1241321, 81 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что встречные однородные требования на сумму 398 082,05 рубля подлежат зачету, поскольку оборудование ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" забрали, срок оплаты наступил, однако оплата не произведена.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации риск наступления последствий совершения или не совершения процессуальных действий несут лица, обязанные их совершить.

Таким образом, сумма основного долга, обоснованно заявленная и подлежащая взысканию с ООО "АмА" в пользу ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" составляет 577141 руб. 76 коп. (1248962,22 руб. - 273738, 41 руб. - 398082,05 руб.). В остальной части требование о взыскании долга заявлено ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" необоснованно и не подлежит удовлетворению.

За просрочку исполнения любого денежного обязательства, если иное не предусмотрено другими условиями договора (п. 19.2.4 договора). Сторона обязуется уплатить другой стороне неустойку в размере 0,3% от суммы соответствующего денежного обязательства (долга) за каждый день просрочки до момента полного исполнения соответствующего денежного обязательства.

ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" на сумму задолженности - 1 248 962 рублей 22 начислены пени в сумме 4 502 174 рублей 21 копейки.

Суд апелляционной инстанции расчет пени проверен, признан не обоснованным, исходя из следующего. Сумма задолженности, признанная судом апелляционной инстанции обоснованно заявленной составляет сумму 577141 руб. 76 коп. (48 процентов от суммы заявленной задолженности по иску), следовательно, сумма неустойки подлежала начислению лишь на сумму 577141 руб. 76 коп., составляет 2200000 рублей, соответственно, на сумму 2300000 рублей необоснованно начислена истцом, и не подлежит удовлетворению.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа

обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение. Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации "исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В Определении Конституционного суда Российской Федерации N 277-О от 21.12.2000 указано, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащие исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. В соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части 1 статьи 333 Гражданского кодекса российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что размер подлежащей уплате ответчиком неустойки несоразмерен последствиям нарушения.

Указанное обстоятельство в силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для снижения неустойки.

Суд приходит к выводу об удовлетворении ходатайства ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, и взыскании неустойки в сумме - 288570 руб. 88 коп., в остальной части требования о взыскании неустойки надлежит отказать.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате госпошлины по иску относятся на сторон, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Истцом оплачена госпошлина по иску в сумме 96070,33 рублей.

Цена иска 5751136, 43 рубля, соответственно госпошлина по иску составляет 51755,68 рублей.

На ответчика относится госпошлина по иску в сумме - 24992 руб. 08 коп., рассчитанная исходя из суммы 2777141,76 рублей (задолженность 577141 руб. 76 коп. + 2200000 рублей неустойка (при применении 333 ГК РФ госпошлина относится на сумму в полном объеме).

В части отказа в иске госпошлина относится на истца в сумме 26763,60 рублей.

Поскольку истцом оплачена госпошлина по иску - 96070,33 рублей, излишне уплаченная госпошлина в сумме - 44314 рублей 65 коп. подлежит возврату из федерального бюджета.

Согласно статье 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно требованиям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2013 года по делу N А40-141033/2012 подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований. Взыскать с ООО "АмА" в пользу ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" основной долг в сумме - 577141 руб. 76 коп., неустойку в сумме - 288570 руб. 88 коп., судебные расходы по оплате госпошлины по иску в сумме - 24992 руб. 08 коп. В остальной части иска - отказать.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2013 года по делу N А40-141033/2012 отменить.

Взыскать с ООО "АмА" (119049, г. Москва, ул. Шаболовка, д.2, стр.1, ОГРН 5087746209458) в пользу ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" (111024, г. Москва, ул. Душинская, д.7, стр.1, ОГРН 1027739718280) основной долг в сумме - 577141 руб. 76 коп., неустойку в сумме - 288570 руб. 88 коп., судебные расходы по оплате госпошлины по иску в сумме - 24992 руб. 08 коп.

В остальной части иска - отказать.

Возвратить ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" (ОГРН 1027739718280; 111024, Г. Москва, ул. Душинская, д. 7, стр. 1) из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину по иску в сумме - 44314 рублей 65 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

М.Е. Верстова

Судьи

Д.Н. Садикова А.И. Трубицын