Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 09АП-40813/13

г. Москва

24 декабря 2013 г.

Дело N А40-165914/12-43-1290

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стайнформ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2013 г. по делу N А40-165914/12, принятое судьей Романовым О.В. (шифр 43-1290)

по иску ООО "РПХ строй" (ОГРН 1037722007564 )

к ООО "Стайнформ" (ОГРН 1027739866692)

третьи лица: ООО "СМУ "Офисстрой", ООО "Контакт", ООО "Стройфаза"

о взыскании 260.860.117 руб. 58 коп.- долга, неустойки, с учетом заявления истца об уменьшении размера исковых требований до 137.453.867 руб. 78 коп., в том числе 2.210.472 руб. 12 коп.- долга, 135.243.395 руб. 66 коп.- неустойки.

При участии в судебном заседании:

От истца: Бочаров К.П. по доверенности от 09.01.2013;

От ответчика: Латаш И.А. по доверенности от 20.09.2013;

От третьих лиц: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "РПХ строй" с исковым заявлением к ООО "Стайнформ", с участием третьих лиц ООО "СМУ "Офисстрой", ООО "Контакт", ООО "Стройфаза" о взыскании 260.860 117 руб. 58 коп., в том числе: 2.210.472 руб. 12 коп. - долга, 258.649 645 руб. 46 коп. - неустойки

Решением Арбитражного суда города Москвы 04.10.2013 г. ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ оставлено без удовлетворения. Взыскано с ООО " Стайнформ " в пользу ООО " РПХ строй " 137 453 867 руб. 78 коп., в том числе: 2 210 472 руб. 12 коп. - долга, 135 243 395 руб. 66 коп. - неустойки и расходы по уплате госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп. Требование истца о взыскании неустойки в сумме 123 406 249 руб. 80 коп. оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Стайнформ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, 3-ми лицами: ООО "Контакт" (Заказчик) и ООО "СМУ "Офисстрой" (Генеральный подрядчик) был заключен Договор генерального подряда N 06/05-16-0/5 от 02.12.10г. (в редакции дополнительных соглашений от 01.02.2011 N б/н, от 30.05.2011 N 1, от 20.07.2011 N 2 и от 29.09.2011 N 3), в соответствии с которым Генеральный подрядчик обязался в согласованные сроки разработать рабочую документацию (работы по проектированию) и выполнить из собственных материалов в соответствии с рабочей документацией строительно-монтажные работы по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта недвижимого имущества - комплекса административно-офисного назначения с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, д. 37, корп. 7 (далее - Объект), в т.ч., работы по: - разработке проектной документации, выносу линии городской радиотрансляционной сети 13 зоны строительства и прокладке двух кабелей для механизации строительства (Доп. соглашение N 1); - строительству и вводу в эксплуатацию сетей водоснабжения, теплоснабжения и канализации Доп. соглашение N 2), а Заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Общая стоимость работ по договору составила 1.352.433.956,55 руб., в т.ч.: - СМР -1.302.546.000,00 руб. (п. 3.1. Договора генподряда); - работ по Доп. соглашению N 1 - 617.726,74 руб. (п.2.1. Доп. соглашения N 1); - работ по Доп. соглашению N 2 - 49.270.229,81 руб. (п.1.1.7. Доп. соглашения N2).

Между 3-ми лицами, Истцом и Ответчиком были заключены Доп. соглашения N N 4, 5, б и 7 от 17.05.12г. к Договору генподряда, а также Соглашения о внесении изменений в Доп. соглашение N 1 от 30.05.2011 г. и в Доп. соглашение N 2 от 20.07.2011 г., в соответствии с которыми: -Истец принял на себя функции Заказчика вместо ООО "Контакт" (Доп.соглашение N 5); - Ответчик принял на себя функции Генерального подрядчика вместо ООО "СМУ "Офисстрой" Доп.соглашение N 6); - Договор генподряда был изложен в новой редакции с учетом всех внесенных ранее изменений (Приложение N 3 к Доп.соглашению N 7); - зафиксирована задолженность Ответчика перед Истцом по оплате электроэнергии в сумме 2 210 472 руб. 12 коп. (Приложение N 2 к Доп.соглашению N 7).

В соответствии с п.п. 4.7., 9.1.6. Договора генерального подряда работы считаются выполненными Ответчиком надлежащим образом с момента подписания Истцом Акта о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Общий объем выполненных Ответчиком работ по договору составил 33 % от предусмотренного договором объема на сумму 446 120 224, 15 руб.

Как следует из материалов дела, ответчик допустил просрочку исполнения обязательств по выполнению работ.

В соответствии с п.11.1. Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 7 от 17.05.2012) в случае просрочки Ответчиком выполнения работ более чем на 20 дней, поставки некачественных материалов для выполнения работ, Истец вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора, письменно уведомив об этом Ответчика одним из способов, казанных в п.11.1.1. Договора генподряда.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Как следует из материалов дела, договор генподряда расторгнут 22.08.2012 г.

В соответствии с п. 6.26. Договора генподряда в случае если обеспечение снабжения строительной площадки электроэнергией осуществляется Заказчиком, генподрядчик обязан компенсировать стоимость потребленных ресурсов в течение 7 (Семи) рабочих дней с момента получения соответствующего счета на оплату.

По состоянию на 17.05.2012 г. задолженность Ответчика перед Истцом по оплате электроэнергии составляет 2.210.472 руб. 12 копеек, что подтверждается подписанным сторонами Актом сверки взаимных расчетов по оплате электроэнергии от 17.05.2012 г.

Требование о компенсации стоимости электроэнергии N И-27/00032-12 с приложением соответствующих счетов было направлено Ответчику одновременно с уведомлением о расторжении договора генподряда Почтой России ценным письмом с описью вложения 08.08.2012 г.

Однако, ответчик обязанность по оплате потребленной электроэнергии не исполнил.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом или договором.

Доказательств оплаты долга в полном объеме ответчиком не представлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца 2.210.472 руб. 12 копеек задолженности.

Также истцом заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки в соответствии с п.п. 15.1., 24.15 Договора генподряда (в редакции Дополнительного согла-шения N 7 от 17.05.2012), п.7.1. Доп. соглашения N 1 (в новой редакции), п.1.1.10 Доп.соглашения N 2 (в новой редакции) Ответчик, в случае нарушения сроков выполнения работ,обязан уплатить истцу неустойку в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ, но не более 10 % от общей стоимости работ по Договору.Оплата неустойки должна быть произведена в течение 7 (Семи) банковских дней с момента получения Ответчиком счета.

Как следует из материалов дела, по состоянию 22.08.2012 г.(дата расторжения договора) сумма неустойки за нарушение Ответчиком сроков выполнения работ составила 172 795 659, 43 руб.

С учетом содержащегося в договоре условия об ограничении неустойки 10 % от цены договора 1.352.433.956, 55 руб., сумма подлежащей взысканию договорной неустойки на 22.08.2012 г. составляет 135.243 395, 66 руб.

Требование N И-27/00033-12 "Об оплате неустойки по Договору генерального подряда" с приложением счета N 8 от 08.08.2012 г. было направлено Ответчику 08.08.2012 г. одновременно с направлением уведомления о расторжении Договора по юридическому и 2-м почтовым адресам, что подтверждается чеками ФГУП "Почта России" N 01751, N 01752, N 01753, описями вложения в ценное письмо и распечатками страницы официального сайта ФГУП "Почта России" ittp://www.russianpost.ru/, содержащими информацию о почтовых отправлениях Однако, ответчик указанное требование не исполнил.

Истец 26.09.12г. повторно направил Ответчику е требование "Об уплате неустойки по Договору генподряда" N И-27/00042-12 с приложением счета N 9 от 26.09.2012. Ответчик указанное требование не исполнил.

Согласно ч.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Согласно ч.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ. При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого использования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Довод заявителя о том, что неустойка несоразмерна последствиям нарушенного обязательства, является несостоятельным, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие. В п. 42 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением ч.1 ГК РФ" разъяснено, что при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства.

Учитывая изложенное, судебная коллегия апелляционной инстанции, перепроверив расчет суммы неустойки, учитывая, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, приходит к выводу, что заявителем не представлены доказательства чрезмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства. Таким образом, апелляционным судом не усматривается несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, в связи с чем ст. 333 ГК РФ применению не подлежит.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, перепроверив расчет суммы неустойки, а также учитывая, что контррасчета ответчиком не представлено пришла к выводу, что данный расчет составлен в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, в связи с чем требование истца о взыскании неустойки в размере в сумме 135 243 395 руб. 66 коп. является доказанным, обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Как правомерно установлено судом первой инстанции требование истца о взыскании с ответчика неустойки в сумме 123.406.249 руб. 80 коп. удовлетворению не подлежит, поскольку истец уменьшил размер исковых требований к ответчику.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что заявленная в апелляционной жалобе к взысканию с истца сумма задолженности в размере 75.034.572,74 руб. и 28.513.137,64 руб. сумма неустойки рассмотрению не подлежит, поскольку в соответствии с ч.3 ст. 257 и ч.7 ст. 268 АПК РФ в суде апелляционной инстанции не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2013 г. по делу N А40-165914/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Стайнформ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик