Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 января 2014 г. N 03АП-6612/13

г. Красноярск

09 января 2014 г.

Дело N А33-20668/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 января 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.,

секретаря судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

при участии:

от муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа города Енисейска": Шмика Д.А., начальника на основании распоряжения от 12.01.2012 N 3-к, Лифантьева Д.В., представителя по доверенности от 11.03.2013; Новожиловой О.Р., представителя по доверенности от 19.07.2013 N 2,

от общества с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис": Игнатьева Е.А., представителя по доверенности от 20.10.2012,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 23 октября 2013 года по делу N А33-20668/2012, принятое судьей Ишутиной О.В.,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Служба муниципального заказа города Енисейска" (ИНН 2447011207, ОГРН 1102447000314), г. Енисейск, (далее по тексту - заказчик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" (ИНН 2463219273, ОГРН 1102468010864), г. Красноярск, (далее по тексту - подрядчик, ООО "АкваСтройСервис") о расторжении муниципального контракта от 15.10.2012 N 30, о взыскании 101 733 рублей 80 копеек неустойки.

07.02.2013 в Арбитражный суд Красноярского края поступило встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" о взыскании с муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа города Енисейска" 29 415 рублей 33 копейки убытков.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2013 года первоначальный иск удовлетворен - муниципальный контракт от 15.10.2012 N 30 на выполнение работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, 20 до ул. Промышленная д. 20/2 протяженностью 260 м расторгнут, с общества с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" в пользу муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа города Енисейска" взыскано 101 733 рублей 80 копеек неустойки.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указал следующее.

Из переписки сторон следует, что подрядчик уведомил заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, и приостановил работы до получения указаний заказчика.

Выявленные экспертом обстоятельства о наличии вплотную и на сети трубопровода огородов, гаражей зафиксировано в фото-таблице (Приложение N 1 к экспертному заключению). Эти обстоятельства объективно существуют, отсутствие в заключении эксперта Фролова В.А. ссылок на нормативные документы или СНиП никак не влияет на то, что у подрядчика есть возможность выполнить работы по контракту.

Заказчик не представил доказательств, прямо опровергающих выводы эксперта, суд не реализовал право на вызов эксперта, при таких обстоятельствах у суда не было оснований ставить под сомнение результаты проведенной экспертизы. Оценивая экспертное заключение, суд оставил без оценки иные доводы и доказательства, представленные ответчиком.

По мнению ответчика, суд оставил без оценки объяснения ответчика, письмо N 187 от 16.10.2012, N 191 от 23.10.2012.

Ответчик указывает, что суд неправомерно принял во внимание предположительные доводы истца об убыточности для ответчика выполнения работ по контракту. Рентабельность подтверждается технико-экономическим обоснованием, расчетами, счетом на оплату, которые ответчик просит приобщить в качестве доказательств рентабельности.

Истец представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Истец указывает, что в нарушение закона и условий договора ответчик не выполнил обязательства, заключению эксперта судом дана объективная оценка.

Представитель муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа города Енисейска" Лифантьев Д.В. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: 2 фотографий; копии соглашения от 26.06.2013 N 23/1; копии приложения к соглашению N 23/1; копии плана; копии ведомости объемов работ; копии пояснительной записки; копии акта от 09.08.2012; копии счет-фактуры от 12.08.2013 N 00002658; копии акта за ноябрь 2013; копии справки от 12.08.2013 N 1; копии локального сметного расчета; платежные поручения от 02.09.2013 N 382, N 383.

Устно представитель истца пояснил, что предусмотренные контрактом работы выполнены другими лицами, что подтверждается представленными документами и фотографиями. О невозможности выполнения работ указанными лицами не заявлялось. Необходимость выполнения указанных работ до судебного расторжения договора обусловлена необходимостью срочного капитального ремонта. По мнению истца, замена плит перекрытия не являлась предметом контракта, износ плит не являлся препятствием к выполнению работ.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить, приобщить указанные документы к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между муниципальным казенным учреждением "Служба муниципального заказа города Енисейска" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 15.10.2012 N 30 на выполнение работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленной, д. 20/2, протяженностью 260 м.

По условиям контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение работ "Капитальный ремонт теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленной, д. 20/2, протяженностью 260 м" (пункт 1.1. контракта).

Согласно пункту 1.2. контракта подрядчик обязуется выполнить все работы по контракту в соответствии с прилагаемой дефектной ведомостью, локально-сметным расчетом и графиком производства работ (согласованным сторонами), являющимися неотъемлемой частью контракта.

Цена контракта составляет 1 078 562,10 руб., из них краевой бюджет - 1 067 883 рубля 27 копеек, местный бюджет - 10 678 рублей 83 копейки (пункт 2.1. контракта).

В соответствии с пунктом 2.3. контракта расчет заказчик осуществляет перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные работы на основании акта приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат и общего акта приемки выполненных работ, подписанного комиссией, в течение 30 рабочих дней со дня подписания акта выполненных работ и представления счета-фактуры на оплату, при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в сроки, установленные документацией и муниципальным контрактом.

В пункте 3.1. контракта стороны предусмотрели срок выполнения работ - с момента заключения контракта и до 01.11.2012. Все работы должны быть выполнены в соответствии с графиком производства работ, согласованным с заказчиком.

Согласно пункту 3.3. контракта местом выполнения работ является: Красноярский край, г. Енисейск, ул. Доры Кваш, ул. Промышленная.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта подрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать объект заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающим его нормативную эксплуатацию.

Согласно пункту 12.1.2. контракта в случае просрочки подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки за окончание работ после установленного срока по вине исполнителя контракта - в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки.

Пунктом 18.1. контракта предусмотрено, что настоящий контракт вступает в силу с даты подписания и действует до полного выполнения всех обязательств сторон.

В локальном сметном расчете на капитальный ремонт теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленной, д. 20/2, протяженностью 260 м. стороны согласовали объем и стоимость работ по контракту.

Стороны согласовали ведомость объемов работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленная, д. 20/2, протяженностью 260 м.

Письмом от 16.10.2012 N 187 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ по контракту, пояснил, что подрядчиком было проведено выездное ознакомление с местом исполнения работ и выявлено несоответствие фактических условий выполнения работ условиям, заявленным в аукционной документации:

- плиты перекрытий каналов имеют высокую степень повреждений, их демонтаж и новая установка (согласно ведомости объемов работ) приведет к значительному разрушению плит, в связи с чем, необходим монтаж новых плит;

- подъездные пути к месту выполнения работ отсутствуют, поэтому применять спецтехнику и автотранспорт невозможно;

- по протяженности трубопровода местами труба положена вплотную (труба к трубе), что не позволяет произвести изоляцию трубопровода.

В письме от 18.10.2012 N 272 заказчик сообщил подрядчику, что изложенные им причины приостановления выполнения работ не могут быть приняты во внимание заказчиком в связи с тем, что не соответствуют действительности, а именно:

- указанный контракт заключен по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещенная аукционная документация имела исчерпывающую информацию по видам, объему работ, содержала всю техническую документацию, в том числе, сметный расчет по стоимости выполнения работ;

- для исполнения условий контракта, то есть выполнения указанных в нем работ имеется доступ технических средств и механизмов к трубопроводной сети на всем ее протяжении, что не требует наличия отдельных подъездных путей.

В указанном письме заказчик пояснил, что у подрядчика нет объективных причин для уклонения от исполнения взятых на себя обязательств по условиям контракта, предложил подрядчику приступить к выполнению работ.

Согласно акту проверки выполнения работ от 26.10.2012, подписанному комиссией, назначенной распоряжением главы администрации г. Енисейска от 18.06.2012 N 617-р, на момент проведения проверки подрядчик не приступил к выполнению работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленной, д. 20/2, протяженностью 260 м.

Письмом от 29.11.2012 N 331 заказчик предложил подрядчику расторгнуть муниципальный контракт от 15.10.2012 N 30 в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком принятых на себя обязательств по контракту.

Письмо получено подрядчиком 06.12.2012, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении N 66328016657283.

Соглашение о расторжении муниципального контракта от 15.10.2012 N 30 сторонами не подписано.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обществом с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" обязательств по муниципальному контракту от 15.10.2012 N 30, муниципальное казенное учреждение "Служба муниципального заказа города Енисейска" обратился в арбитражный суд с иском о расторжении указанного контракта, взыскании 101 733 рубля 80 копеек неустойки.

Расчет неустойки произведен муниципальным казенным учреждением "Служба муниципального заказа города Енисейска" следующим образом:

- 1 078 562 рубля 10 копеек (сумма задолженности) х 343 (количество дней просрочки за период с 02.11.2012 по 10.10.2013) х 8,25 % (ставка рефинансирования Банка России) х 1/300 = 101 733 рубля 80 копеек.

Общество с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" исковые требования не признало, пояснило, что подрядчик не имел возможности исполнить условия контракта в срок по следующим обстоятельствам:

- подрядчик уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ, поскольку их выполнение согласно смете и иным условиям контракта приведет к некачественному результату;

- ответные письма заказчика не содержат указаний относительно недостатков, способов их устранения и ведения работ, в указанных письмах отсутствуют мотивированные возражения заказчика относительно выявленных недостатков;

- сметой к муниципальному контракту не предусмотрено выполнение подрядчиком работ по приобретению новых плит перекрытия, созданию подъездных путей и мест стоянки крана, перекладке трубопровода в соответствии с требованиями СНиП 41-02-2003;

- письмом от 26.10.2012 N 193 подрядчик уведомил заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, обратился с требованием возместить 29 415,33 руб. убытков, вызванных оплатой подрядчиком безотзывной банковской гарантии, связанных с прекращением контракта;

- требование о расторжении муниципального контракта не подлежат удовлетворению в связи с тем, что контракт был расторгнут подрядчиком в одностороннем порядке 30.10.2012.

В ходе судебного разбирательства ООО "АкваСтройСервис" пояснило, что не возражает относительно расторжения муниципального контракта ввиду невозможности его исполнения, по основаниям, не связанным с виной подрядчика.

Ссылаясь на оплату подрядчиком безотзывной банковской гарантии по договору от 02.10.2012 N 31002-027-2012 в сумме 29 415,33 руб. платежным поручением от 04.10.2012 N 1546, общество с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа города Енисейска" убытков, вызванных прекращением спорного контракта.

Муниципальное казенное учреждение "Служба муниципального заказа города Енисейска" встречные исковые требования не признало.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в целях определения объективной возможности выполнения работ в соответствии с муниципальным контрактом от 15.10.2012 N 30 суд определением от 23.05.2013 по ходатайству общества с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" назначил строительно-техническую экспертизу.

Проведение строительно-технической экспертизы, подготовка экспертного заключения поручена Фролову Вадиму Алексеевичу - эксперту открытого акционерного общества "Научно-технический прогресс". Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) возможно ли выполнение работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленная, д. 20/2 в городе Енисейск в соответствии с муниципальным контрактом от 15.10.2012 N 30 с учетом следующих условий:

- взаимного расположения магистральных труб, позволяющего или не позволяющего выполнить работы по теплоизоляции с применением штучных изделий из пенополиуретана (полуцилиндры или сегменты);

- наличия подъездных путей, необходимых для погрузочно-разгрузочных работ грузоподъемными машинами;

2) возможно ли выполнение работ в соответствии с муниципальным контрактом от 15.10.2012 N 30 без применения грузоподъемных машин;

3) возможно ли выполнение работ в соответствии с муниципальным контрактом от 15.10.2012 N 30 без повреждения плит перекрытия каналов с учетом степени изношенности плит;

4) соответствует ли локальный сметный расчет на сумму 2 801 460 рублей необходимому объему работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленная, д. 20/2, протяженностью 260 м., согласно ведомости объемов работ к муниципальному контракту от 15.10.2012 N 30.

По результатам строительно-технической экспертизы эксперт пришел к следующим выводам:

1) выполнение работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленная, д. 20/2, протяженностью 260 м., в соответствии с муниципальным контрактом от 15.10.2012 N 30 невозможно в связи со следующими обстоятельствами:

- взаимное расположение магистральных труб не позволяет выполнить работы по теплоизоляции с применением штучных изделий из пенополиуретана (полуцилиндры или сегменты) без дополнительных работ по их переустановке;

- отсутствие подъездных путей вдоль большей части трубопровода, необходимых для погрузочно-разгрузочных и монтажных работ грузоподъемными машинами;

2) работы в соответствии с муниципальным контрактом от 15.10.2012 N 30 невозможно выполнить без применения грузоподъемных машин;

3) работы в соответствии с муниципальным контрактом от 15.10.2012 N 30 невозможно выполнить без повреждения плит, т.к. часть плит перекрытия каналов в количестве 52 штук изношены, имеют разрушения (три плиты провалились в лоток), при их монтаже будут полностью разрушены, требуется их полная замена, что не предусмотрено контрактом;

4) локальный сметный расчет по капитальному ремонту теплоизоляции сети от котельной ул. Доры Кваш, д. 20 до ул. Промышленная, д. 20/2, протяженностью 260 м., на сумму 2 801 460 руб. не соответствует фактическому состоянию теплотрассы и необходимому объему работ по капитальному ремонту теплоизоляции трубопроводной сети. Для выполнения работ по условиям контракта необходимо выполнить дополнительные работы, не включенные в локальный сметный расчет, а именно:

- замена части плит перекрытия лотков;

- подготовка площадок вдоль трубопроводной сети для использования на них грузоподъемных механизмов;

- устройство монолитных железобетонных участков;

- сварочные работы по демонтажу и монтажу плетей трубопроводов.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 и 2 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Предметом спорного муниципального контракта от 15.10.2012 N 30 является выполнение подрядных работ, в связи с чем, спорные правоотношения сторон регулируются нормами Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и § 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что обществом с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" обязательства по муниципальному контракту в предусмотренный контрактом срок не исполнены.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (часть 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Муниципальное казенное учреждение "Служба муниципального заказа города Енисейска" предлагало обществу с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" расторгнуть муниципальный контракт в связи с невыполнением подрядчиком работ в предусмотренные контрактом сроки (письмо от 29.11.2012 N 331).

Соглашение о расторжении муниципального контракта от 15.10.2012 N 30 сторонами не подписано.

Муниципальный контракт от 15.10.2012 N 30 до настоящего времени добровольно сторонами не расторгнут.

Довод ответчика о том, что контракт на момент обращения с иском уже являлся расторгнутым в связи с односторонним отказом ответчика (подрядчика) 30.10.2012 на основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Основанием для приостановления работ и последующего отказа от выполнения условий контракта ответчик указывает невозможность выполнения работ, подтвержденная в том числе, по мнению ответчика, заключением эксперта.

Вместе с тем, суд первой инстанции, оценивая заключение эксперта, как одно из доказательств по делу, правомерно установил, что экспертное заключение не обосновано ссылками на строительные нормы и правила, отсутствует указание на конкретные расчеты, позволяющие достоверно установить невозможность выполнения работ, определенных контрактом.

Так, эксперт не обосновал вывод о том, что плиты перекрытий будут разрушены при демонтаже либо монтаже. Таким образом, данный вывод носит предположительный характер. Кроме того, замена плит не входит в предмет контракта, поэтому не обоснован довод ответчика о том, что износ плит являлся препятствием к выполнению работ. Ссылка на возможное предъявление к ответчику убытков в связи с разрушением плит носит вероятностный характер.

Экспертом указано, что расстояние между нитями труб составляет от 0 до 200 мм, в большей части это расстояние составляет 50 мм, что исключает монтаж на трубы соответствующего сметному расчету утеплителя. Вместе с тем, данный вывод не является утверждением о невозможности выполнения работ на всем участке, а исследование не позволяет определить конкретные участки, на которых расстояние между нитями менее допустимого.

Эксперт не указал, каким образом он установил, что отсутствуют подъездные пути вдоль большей части трубопровода. Из фотоматериалов данный вывод очевидно не следует. Не указана причина невозможности выполнения работ без подъезда грузоподъемных механизмов вплотную к ремонтируемому участку, обоснование способов выполнения предусмотренных контрактом работ только с применением грузоподъемных механизмов, находящихся вплотную, не обоснована невозможность применения иных решений и способов выполнения работ с учетом наличия в непосредственной близости от ремонтируемого объекта иных построек (гаражей, заборов, выступающих балконов и иных строений).

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что экспертное заключение не является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы стороны в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции не заявили.

Довод ответчика о том, что ответчик сам является специализированной организацией и способен самостоятельно оценить наличие возможности выполнения работ, отклоняется апелляционным судом по основаниям, изложенным выше, как не обоснованный нормативно и документально. Ссылки ответчика на подлежащие применению СНиПы в доводах, указанных о встречном иске, сделаны без привязки к фактическим данным на местности и к конкретным способам выполнения работ. Необходимость монтажа новых плит сама по себе не исключает возможность их демонтажа и проведения ремонта трубопровода. Указание на отсутствие указаний заказчика о способе выполнения работ противоречит доводу о квалификации ответчика.

Из пояснений муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа города Енисейска" следует, что работы, выступавшие предметом муниципального контракта от 15.10.2012 N 30, впоследствии были выполнены в полном объеме иной подрядной организацией, привлеченной в связи с приближением отопительного сезона. В подтверждение данного обстоятельства суду апелляционной инстанции представлены фотографии результата работ, выполненных Муниципальным унитарным предприятием "Очистные сооружения", а также акт о приемке работ от 24.03.2012 N23/1.

Таким образом, истец опроверг довод о невозможности выполнения работ по муниципальному контракту.

ООО "АкваСтройСервис", участвуя в открытом аукционе, предложило самую низкую цену контракта. Вместе с тем, будучи добросовестным участником аукциона, ООО "АкваСтройСервис" должно было изучить сметную документацию, возможно, осмотреть участок работ, и оценить возможность их выполнения по предложенной цене - 1 078 562 рублей 10 копеек. Пояснить, в чем именно состояло несоответствие фактических условий выполнения работ условиям, изложенным в аукционной документации, представитель ответчика не пояснил.

С учетом обстоятельств дела у подрядчика отсутствовали основания для одностороннего отказа от исполнения обязательств по муниципальному контракту от 15.10.2012 N 30, в связи с чем довод ответчика о том, что контракт расторгнут в связи с односторонним отказом от договора, подлежит отклонению.

Ссылки ответчика на письмо N 187 от 16.10.2012 (л.д. 40 т. 1) отклоняются апелляционным судом, поскольку заказчик в ответе от 18.10.2012 N 272 отклонил доводы подрядчика о невозможности выполнения работ. Данные доводы в ходе рассмотрения дела подтверждения не нашли, в связи с чем, ссылки ответчика на переписку являются несостоятельными. Изложенное справедливо и для письма N 191 от 23.10.2012.

Доводы ответчика о рентабельности заключенного контракта, по мнению апелляционного суда, правового значения для разрешения настоящего спора не имеют, в связи с чем ссылки на представленные ответчиком расчеты отклоняются.

Учитывая нарушение ООО "АкваСтройСервис" сроков выполнения работ, выполнение работ по контракту иной подрядной организацией, требование о расторжении муниципального контракта от 15.10.2012 N 30 правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Под неустойкой статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации понимает предусмотренную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По условиям контракта в случае просрочки подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки за окончание работ после установленного срока по вине исполнителя контракта - в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки.

Расчет неустойки, представленный муниципальным казенным учреждением "Служба муниципального заказа города Енисейска", проверен апелляционным судом, признан обоснованным.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обществом с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" обязательств контракту, нарушения срока выполнения работ, предусмотренного контрактом, подтверждается материалами дела, требование муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа города Енисейска" о взыскании неустойки в сумме 101 733 рубля 80 копеек удовлетворено правомерно.

Ссылаясь на оплату подрядчиком безотзывной банковской гарантии по договору от 02.10.2012 N 31002-027-2012 в сумме 29 415 рублей 33 копейки платежным поручением от 04.10.2012 N 1546, общество с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа города Енисейска" убытков, вызванных прекращением спорного контракта.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом, в том числе путем возмещения убытков.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки, которые просит взыскать общество с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис", являются мерой ответственности, следовательно, при обращении в суд со встречным иском он должен доказать: ненадлежащее исполнение муниципальным казенным учреждением "Служба муниципального заказа города Енисейска" договора; наличие и размер понесенных убытков; причинную связь между действиями ответчика по встречному иску и возникшими убытками. При недоказанности хотя бы одного из этих составляющих иск о взыскании убытков не может быть удовлетворен.

Общество с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" не представило в материалы дела надлежащих доказательств отсутствия у подрядчика объективной возможности выполнения работ в соответствии с муниципальным контрактом от 15.10.2012 N 30, оснований для одностороннего отказа от исполнения обязательств по указанному контракту у подрядчика не имелось, действие спорного контракта не прекращалось.

Таким образом, ООО "АкваСтройСервис" не представило доказательств, достоверно указывающих на причинную связь между действиями МКУ"Служба муниципального заказа города Енисейска" и причиненными подрядчику убытками.

Надлежащие доказательства, подтверждающие возникновение у общества с ограниченной ответственностью "АкваСтройСервис" убытков по вине муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа города Енисейска", в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах в удовлетворении встречного иска отказано правомерно.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2013 года по делу N А33-20668/2013 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 23 октября 2013 года по делу N А33-20668/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко В.В. Радзиховская