Комментарий к Письму Министерства финансов РФ от 15.01.2008 N 03-07-08/07 "О техподдержке программ для ЭВМ, оказываемой иностранной фирмой" (Л.Ю. Шишлова, "Московский бухгалтер", N 9, май 2008 г.)

Комментарий к Письму Министерства финансов РФ
от 15.01.2008 N 03-07-08/07
"О техподдержке программ для ЭВМ, оказываемой иностранной фирмой"

Московское налоговое управление разослало своим подчиненным очередные наставления Минфина России. На этот раз они коснулись льготы по НДС при продаже компьютерных программ и оказании услуг по их технической поддержке.

В письме Минфина от 15.01.2008 N 03-07-08/07 (приложение к письму УФНС России по г. Москве от 24.03.2008 N 19-14/027826) затронута проблема расчетов по НДС, если продавец компьютерных технологий - иностранная фирма. Также рассмотрены последствия продажи нематериального актива по договору купли-продажи.

Ты - мне, я - ему

Минфин России не устает удивлять своей лояльностью в некоторых вопросах. В отношении применения НДС-льгот по сублицензионным соглашениям главное финансовое ведомство не раз удивляло даже налоговую службу (письмо Минфина России от 05.03.2008 03-07-08/55). Судите сами.

Подпункт 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса предоставляет льготу при реализации неисключительных прав на ЭВМ-программы на основании лицензионного договора.

Однако специалисты Минфина разрешают использовать данную привилегию и тем пользователям, которые продают свое право по сублицензионному договору. Главное, по мнению финансистов, чтобы правообладатель не был против такой передачи. Ведь Гражданский кодекс (по аналогии с субарендой) подтверждает возможность существования сублицензионного соглашения (п. 1 ст. 1238 ГК РФ). Более того, гражданское законодательство распространяет все правила, действующие в отношении лицензионного договора, и на сублицензионный (п. 5 ст. 1238 ГК РФ).

По мнению главного финансового ведомства, этой нормы достаточно для того, чтобы распространить право на льготу по НДС на все подобные сделки с неисключительными правами.

Однако по формальным основаниям сотрудники Минфина вполне могли отказать в освобождении от НДС лицензиату (первичному получателю права на использование программы). Ведь, как мы уже указали, в подпункте 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса говорится только о лицензионном договоре. А в налоговом законодательстве нет правила распространять на сублицензионные соглашения порядок, применяемый к лицензионным контрактам.

Свою точку зрения по обложению НДС неисключительных прав на компьютерные программы на основании сублицензионных договоров Минфин России высказывал также в письмах от 14.02.2008 N 03-07-08/32, от 30.01.2008 N 03-07-07/06.

Дистрибьютор правообладателю не товарищ?

Как мы уже выяснили, льготируются только сделки по лицензионным договорам и договорам по передаче исключительного права на компьютерные программы. Поэтому Минфин России рассудил, что договоры купли-продажи под эту привилегию не подпадают. Аналогичную точку зрения можно найти также в письме Минфина России от 05.03.2008 N 03-07-08/55.

Однако, на наш взгляд, не все так просто.

Во-первых, несколько смущает упоминание в тексте письма такого контрагента, как дистрибьютор. Как правило, этот партнер по бизнесу приобретает что-то не по договору купли-продажи, а по договору концессии (франшизы). А на такой контракт полностью распространяются правила лицензионного договора (п. 4 ст. 1027 ГК РФ). И если уж Минфин признает право на льготу за сделками по сублицензионным контрактам, то и на договор концессии ее тоже нужно распространить.

Во-вторых, даже если договор именовался именно договором о купле-продаже, то это не значит, что таковым он был по своей сути. Ведь, хотя передается в собственность материальная вещь - диск или иной носитель информации, на самом деле передается неисключительное право на использование компьютерной программы. Кроме того, не следует забывать, что каждая программа ЭВМ (если, конечно, это не пиратская копия) содержит в себе, на упаковке или на самом носителе, договор присоединения - разновидность лицензионного договора (п. 3 ст. 1286 ГК РФ). Поэтому можно в той или иной степени утверждать, что при продаже контрагенту партии носителей с программой происходит передача права на результат интеллектуальной деятельности. А согласно пункту 3 статьи 1233 Гражданского кодекса, договор, в котором прямо не сказано, что исключительное право передается в полном объеме, считается лицензионным.

Поэтому при наличии в штате компании толкового юриста или возможности его нанять у организации есть все шансы отстоять право на льготу при реализации программных продуктов посреднику для их продажи конечному потребителю. Последний же в итоге заключит с правообладателем лицензионный договор (договор присоединения) в момент, когда фактически начнет использовать купленные компьютерные технологии.

Контакты по ту сторону... границы

Если создали программу иностранные компьютерные гении, то, реализуя ее российскому налогоплательщику, они также имеют право не платить НДС на основании подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса.

Дело в том, что при выплате дохода зарубежному партнеру, который не стоит на налоговом учете в России, российская фирма обязана удержать НДС (ст. 161 НК РФ). Но только в том случае, если местом реализации будет территория нашей страны. При покупке иностранной компьютерной программы местом реализации услуг по передаче этого нематериального актива будет Россия, согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса. А в нашей стране по подобным сделкам предусмотрена льгота по НДС. Это правило распространяется на реализацию как исключительных, так и неисключительных прав на программное обеспечение.

Аналогичные выводы можно найти, например, в письмах Минфина России от 29.12.2007 N 03-07-11/648, от 14.02.2008 N 03-07-08/32, от 05.03.2008 N 03-07-08/55.

Л.Ю. Шишлова,

Референт государственной

гражданской службы РФ 3 класса

"Московский бухгалтер", N 9, май 2008 г.