Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 января 2014 г. N 02АП-10580/13

г. Киров

17 января 2014 г.

Дело N А28-8818/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 января 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Малых Е.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Чучалова Ю.Г., действующего на основании доверенности от 12.08.2013,

представителей ответчика - Ворожцова С.В., по доверенности от 22.08.2011; Зориной В.Ю., по доверенности от 14.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Вятская проектно-строительная компания"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 03.10.2013 по делу N А28-8818/2013, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по иску закрытого акционерного общества "Вятская проектно-строительная компания" (ИНН: 4346013385, ОГРН: 1024301330745)

к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Вятский государственный гуманитарный университет" (ИНН: 4348008278, ОГРН: 1024301312650)

о взыскании 1 174 362 рублей 24 копеек

установил:

закрытое акционерное общество "Вятская проектно-строительная компания" (далее - истец, Общество) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Вятский государственный гуманитарный университет" (далее - ответчик, Учреждение) с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 1 150 114 рублей 00 копеек долга за выполненные работы по договору от 03.11.2011 N 11/161, а также 24 248 рублей 24 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.10.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции необоснованно применил нормы статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые лишают подрядчика права требовать оплаты дополнительных работ, выполнение которых было согласовано с заказчиком.

Также ответчик указывает, что работы по строительству временной теплотрассы и общестроительные работы были выполнены ответчиком и приняты истцом по актам N 2 от 25.01.2013 и N 5 от 29.12.2012, соответственно. Стоимость данных работ указана в локальных сметах N 2 и N 5. Работы имеют для ответчика потребительскую ценность.

Выполнение спорных работ было согласовано с ответчиком, на что указывает передача подрядчику измененной заказчиком проектной документации, приемка выполненных работ помимо заказчика ресурсоснабжающими организациями, переданная заказчику исполнительная документация, а также переписка сторон.

В апелляционной жалобе содержится ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы по вопросам определения объемов и стоимости выполненных истцом работ по строительству временной теплотрассы, общестроительных работ, а также обоснованности применения коэффициента стесненных условий. В удовлетворении аналогичного ходатайства судом первой инстанции истцу было отказано.

Также истец ходатайствует о приобщении к материалам дела писем в адрес ответчика от 01.06.2012, писем МБУ "Управление капитального строительства" истцу от 09.06.2012, 15.08.2012, 20.08.2012, писем ОАО "Кировская теплоснабжающая компания" от 09.11.2009, от 30.03.2012, технических условий N 05/2012, справки ОАО "Кировская теплоснабжающая компания" от 01.11.2012, акта разграничения балансовой принадлежности, актов освидетельствования скрытых работ, плана теплотрассы, исполнительной схемы временной теплотрассы, исполнительной схемы планово-высотной съемки тепловых сетей.

Учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить оспариваемое решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению ответчика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у ответчика права требовать оплаты дополнительных работ в связи с отсутствием доказательств их согласования с заказчиком. Кроме того, установление твердой договорной цены спорных работ не означает обязанности по их оплате в данном размере, поскольку часть договорных работ истец не выполнил, что сторонами не оспаривается. Ответчик считает, что основания для удовлетворения ходатайства о проведении судебной экспертизы отсутствуют, поскольку представленные в дело доказательства достаточны для разрешения спора по существу. Применение коэффициента стесненности противоречит законоположениям статей 424, 709, 740 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03.11.2011 по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0340100006311000094, протокол N 3 от 21.10.2011) между Учреждением (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 11/161 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: административное здание по адресу: г. Киров, ул. Ленина, 113 (далее - договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить подрядные работы по строительству объекта с полным вводом его в эксплуатацию "под ключ" в соответствии с проектом, разработанным ООО "АСП-сервис", техническим заданием (приложение N 1), сводным сметным расчетом строительства (приложение N3), включая возможные работы, определенно в них не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, и сдать работу заказчику в соответствии с нормативными правовыми актами РФ и настоящим договором (пункт 1.1 договора).

В пунктах 3.1. и 3.2. сторонами согласованы сроки выполнения работ: начальный срок - с момента подписания обеими сторонами настоящего договора, окончание работ - до 30.12.2012.

Пунктами 2.1., 2.1.1. договора предусмотрено, что в его цену, равную 37 139 972 рублям 28 копейкам, включены все расходы, затраты на приобретение материалов, комплектующих, оборудование и их доставку до места выполнения работ, затраты на вывоз строительного мусора, затраты на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и иных обязательных платежей.

Стоимость работ указана в виде твердой цены и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением случаев, предусмотренных законом (пункт 2.1.2. договора).

Согласно пункту 6.3. договора объект считается принятым Заказчиком после подписания Сторонами акта приемки законченного строительством объекта и ввода объекта в эксплуатацию (получения Заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и документов, подтверждающих соответствие построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации) (пункт 6.3 договора).

В приложении N 1 к договору сторонами согласовано Техническое задание на выполнение подрядных работ по строительству административного здания по адресу: г. Киров, ул. Ленина, 113 (далее - техническое задание).

В качестве приложения N 3 к договору стороны подписали сводный сметный расчет стоимости строительства.

Исполняя условия договора, истец выполнил работы на общую сумму 35 989 858 рублей 28 копеек, что стороны подтвердили подписанием двусторонних актов за период с 31.01.2012 по 31.01.2013, а ответчик - оплатил их в указанном размере.

24.12.2012 администрация муниципального образования "Город Киров" выдала Учреждению разрешение на ввод в эксплуатацию Административного здания, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Ленина, д. 113.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что часть предусмотренных договором работ на сумму 1 150 114 рублей 00 копеек не была выполнена и предъявлена истцом к оплате.

Вместе с тем, на указанную сумму истец предъявил к оплате работы по строительству временной теплотрассы на сумму 358 335 рублей 32 копейки (акт от 25.01.2012 N 2), общестроительные работы (дополнительные расходы) на сумму 362 321 рубль 44 копейки (акт от 29.12.2012 N 5), стоимость которых справкой о стоимости работ формы КС-3 от 31.01.2013 N 2 увеличена на коэффициент стесненных условий труда, считая, что в пределах твердой цены договора он имеет такое право.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решение суда исходя из нижеследующего.

Как следует из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 того же Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Как следует из статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Содержание и объем подлежащих выполнению работ согласованы сторонами в техническом задании и сметных расчетах на основании проекта (приложения N 1 и 2 соответственно).

Цена договора 37 139 972 рубля 28 копеек является твердой.

В ходе исполнения договора часть работ выполнена не была и не предъявлялась к оплате. В результате между стоимостью выполненных и принятых ответчиком работ и твердой ценой работ, предусмотренных договором, образовалась разница на сумму 1 150 114 рублей 00 копеек.

Требуя уплаты 1 150 114 рублей 00 копеек в пределах твердой цены по договору, истец предъявил ответчику к приемке работы по строительству временной теплотрассы и общестроительные работы, стоимость которых с поправкой на коэффициент стесненных условий труда равна 1 150 114 рублей 00 копеек.

При этом истец не оспаривает, что выполнение данных работ не было предусмотрено условиями спорного договора, данные работы являются дополнительными.

Между тем, обязательства возникают из оснований, предусмотренных законом, в том числе из договора, и должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; одностороннее изменение условий обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статьи 307, 309, 310 ГК РФ).

Согласно положениям статей 711, 743, 746 и 753 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате работ является сдача подрядчиком по двустороннему акту заказчику результата работ, выполнение которых было предусмотрено договором подряда.

Материалами дела подтверждается и стороны не оспаривают, что предусмотренные договором от 03.11.2011 N 11/161 работы на сумму 1 150 114 рублей 00 копеек истец не выполнил и к приемке ответчику не предъявлял.

Факт согласования цены договора в твердой сумме не является основанием для оплаты фактически не выполненных по договору работ (ст. ст. 709, 711, 743 ГК РФ).

Исковые требования основаны на выполнении истцом дополнительных работ и изменении стоимости их оплаты в результате применения повышающего коэффициента.

Между тем, сам факт выполнения дополнительных работ и их приемки заказчиком без замечаний даже при условии согласования их выполнения с заказчиком в соответствии с применимым к спору законодательством не является безусловным основанием для оплаты данных работ. Данный вывод суд основывает на следующем.

Субъектный состав и предмет спорного договора указывают, что возникшие на его основе правоотношения сторон в спорный период были урегулированы нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 1 данного Федерального закона он подлежал применению в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, за исключением предусмотренных им случаев.

К числу субъектов, размещение заказов которых осуществлялось в соответствии с порядком, предусмотренных Федеральным законом N 94-ФЗ статья 4 относит бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.

Под гражданско-правовым договором бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях настоящего Федерального закона понимается договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения (часть 1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что спорный договор заключен по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0340100006311000094, протокол N 3 от 21.10.2011).

Согласно части 10 статьи 41.12 данного Федерального закона контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

В силу части 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, предусмотренных, в том числе частью 10 статьи 41.12 настоящего Федерального закона по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Часть 6 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ содержит закрытый перечень категорий государственных контрактов, в ходе исполнения которых заказчик вправе, если это предусмотрено конкурсной документацией, изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, предусмотренными контрактом.

Указанные ограничения по тексту статей 5 и 9 названного Федерального закона распространяют своё действие и на гражданско-правовые договоры бюджетного учреждения.

Договор от 03.11.2011 является гражданско-правовым договором бюджетного учреждения и по своему предмету не относится к перечисленным в части 6 статьи 9 названного Федерального закона категориям контрактов, а значит изменение его условий об объеме подрядных работ в одностороннем порядке или по соглашению сторон, законом не допускается.

В материалах дела отсутствует самостоятельный договор на выполнение работ, оплаты которых требует истец, и который был бы заключен сторонами в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах обязательство по оплате выполненных истцом работ у ответчика не возникло.

Иной подход, как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N37/13, открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Суд второй инстанции отклоняет ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку объем и стоимость выполненных истцом спорных работ в отсутствие оснований для их взыскания не имеют значения для правильного разрешения настоящего спора, спор по фактам, относительно которых в ходатайстве поставлены вопросы, между сторонами отсутствует.

С ходатайством о назначении судебной экспертизы истец представил доказательства внесения на депозит Второго арбитражного апелляционного суда 40 000 (сорок тысяч) рублей для оплаты экспертизы. Данные денежные средства подлежат возврату заявителю жалобы.

Кроме того, суд второй инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В силу части 2 статьи 268 дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Материалами дела не подтверждается, что истец ходатайствовал перед судом первой инстанции о приобщении к материалам дела представленных дополнительных доказательств. Невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от истца, последним не обоснована.

При таких обстоятельствах оснований для приобщения дополнительных доказательств суд не усматривает.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не влияют на оценку законности и обоснованности принятого судом решения и не могут служить основанием для его отмены или изменения. Обстоятельства дела установлены на основе полного, объективного и всестороннего исследования представленных сторонами доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда соответствуют материалам дела и основаны на верном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 28.10.2013 по делу N А28-8818/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Вятская проектно-строительная компания" - без удовлетворения.

В удовлетворении ходатайств закрытого акционерного общества "Вятская проектно-строительная компания" о приобщении дополнительных доказательств и о назначении судебной экспертизы отказать.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Вятская проектно-строительная компания" (ИНН: 4346013385, ОГРН: 1024301330745) с депозита Второго арбитражного апелляционного суда 40 000 (сорок тысяч) рублей 00 копеек, перечисленных платежным поручением N 511 от 20.11.2013 на проведение судебной экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых А.В. Тетервак