Гринмейл: нападение или защита (М. Кроткова, Е. Киршенман, "Консультант", N 7, апрель 2008 г.)

Гринмейл: нападение или защита

Принято считать, что миноритарные акционеры практически никак не способны повлиять на сложившуюся в организации систему управления и порядок принятия управленческих решений. Однако, как показывает опыт, это не так, и при желании миноритарии могут создать организации массу проблем. Методы, используемые ими, достаточно многообразны и, как правило, приводят к возникновению конфликта. А крайней формой такого конфликта является корпоративный шантаж (гринмейл).

"Гринмейл" и "защита интересов миноритарных акционеров" - понятия достаточно похожие. Однако между ними существует небольшая разница. Определить ее на первый взгляд сложно. Гринмейл на начальном этапе может выступать под видом защиты интересов миноритарных акционеров, и лишь потом оказывается, что это вовсе не так.

Для того чтобы правильно разобраться с вопросом о защите интересов миноритариев, необходимо сначала определиться с тем, кто же такие миноритарные акционеры.

Миноритарный акционер - это...

Статья 31 Федерального закона "Об акционерных обществах" гласит, что каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру - ее владельцу одинаковый объем прав. Акционеры, в соответствии с вышеуказанной статьей, - это владельцы обыкновенных акций общества, которые в соответствии с настоящим Федеральным законом и уставом общества могут участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на получение дивидендов, в случае же ликвидации общества - право на получение части его имущества. Миноритариями принято называть тех акционеров, чей пакет акций не позволяет блокировать решения по важнейшим вопросам повестки дня на собрании акционеров, т е тех, которые имеют менее 25 процентов акций.

К тому же, согласно пункту 1 статьи 53 этого же закона, акционеры, владеющие не менее чем 2 процентами голосующих акций общества, имеют право вносить вопросы в повестку общего собрания акционеров, выдвигать кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию и счетную комиссию общества, число которых не должно превышать количественный состав соответствующего органа, а также выдвигать кандидата на должность единоличного исполнительного органа.

Миноритариев подразделяют на две основные группы. Представители первой группы именуется "портфельными" инвесторами. Они обладают значительной долей в уставном фонде (от 5 до 24% акций). Вторая, куда более многочисленная группа состоит из владельцев менее 1 процента акций. На практике это, как правило, физические лица, получившие свои акции в период приватизации предприятий, как участники трудовых коллективов (по льготной подписке) или в обмен на ваучеры.

Акционеров, владеющих небольшим количеством акций, ошибочно принято считать безобидными. Однако на практике акционеры-миноритарии зачастую готовы продать свои акции первому попавшемуся покупателю. Они стремятся выручить за свои ценные бумаги хоть какие-то деньги. В результате же данные акции могут быть приобретены либо другим миноритарием в целях формирования блокирующего пакета, либо сторонней недружественной структурой.

Акционер-миноритарий может мешать нормальной деятельности компании и иными способами, наиболее распространенным из которых является гринмейл.

Гринмейл в России

Понятие "гринмейл" заимствованно из английского (от greenmail - "зеленая почта"). Оно означает "корпоративный шантаж путем скупки значительного числа акций какой-либо компании с предложением продать их по повышенным ценам, при условии что другие компании подписывают соглашение о невмешательстве".

В России гринмейл приобрел свои специфические черты и особенности. Например, применение корпоративной разведки или понуждение общества к совершению юридически значимых действий. Гринмейл используется не только для того, чтобы заставить общество выкупить ценные бумаги, - зачастую он становится частью юридической схемы, применяемой одной компанией при недружественном поглощении другой. Хотя зачастую корпоративный шантаж может быть и способом защиты прав акционеров-миноритариев.

К основным особенностям гринмейла в России можно отнести следующие:

применение различных, в том числе незаконных способов корпоративного шантажа;

значительное количество компаний, специализирующихся в области недружественных слияний и поглощений;

большие сложности с разграничением корпоративного шантажа миноритария, защищающего свои права, и не дружественного поглощения.

М. Кроткова,

генеральный директор 000 "Аверс. Недвижимость и право",

ГК "Аверс"

Е. Киршенман,

юрисконсульт ГК "Аверс"

Набор средств гринмейлера

Валерий Гуща, управляющий партнер компании "Правовой эксперт", адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Всероссийской государственной налоговой академии Минфина России, к.ю.н.

"В нашей стране "гринмейл" - понятие более емкое, чем на Западе. Гринмейл используется не только для того, чтобы заставить компанию-цель выкупить ценные бумаги, принадлежащие гринмейлеру. Часто он применяется одной компанией при недружественном поглощении другой. Однако в некоторых случаях корпоративный шантаж может быть и способом, который мелкий акционер применяет для защиты своих прав.

Первое, что делает гринмейлер, - приобретает небольшой пакет акций предприятия-цели. Далее следует комплекс мероприятий, организованных по заранее разработанному сценарию. Он направлен на то, чтобы осложнить жизнь объекту "атаки". Иногда шантажист может и не скупать акции (долги). Это способен сделать другой человек, который выступает от имени какого-либо акционера или должника и обладает соответствующими полномочиями. Основными инструментами, которыми пользуется гринмейлер, являются постоянные требования о проведении внеочередного общего собрания акционеров, многочисленные жалобы на предприятие-цель и его руководство в различные контролирующие инстанции, опротестование действий должностных лиц компании. Поводом для жалоб и протестов может быть любой, даже самый незначительный промах руководства предприятия-цели, например какие-либо мелкие процессуальные нарушения при подготовке и проведении общего собрания акционеров и т.п. Подлинным подарком для гринмейлера станут сведения о каком-либо серьезном нарушении в деятельности предприятия (например, налоговом). Некоторые гринмейлеры выбирают тактику постоянного проведения внеочередных собраний акционеров с целью переизбрать исполнительный орган предприятия, а потом проинформировать об этом всю бизнес-общественность. Подобная постоянная ротация власти в компании не может не сказаться на ее деловой репутации, а в конечном итоге и на самой деятельности. Достаточно мощным средством воздействия являются также судебные иски против руководства предприятия-цели. Даже иск по надуманному поводу может произвести сильный психологический эффект. При этом захватчик вправе потребовать обеспечительных мер в виде ареста акций и имущества. Опасность корпоративного шантажа достаточно велика - прежде всего в силу его неожиданности. Зачастую компания бывает не способна выдержать такую внезапную сильную атаку. Поэтому одним из наиболее эффективных методов борьбы с корпоративным шантажом является проведение мероприятий профилактического характера, суть которых заключается в организации максимально эффективной системы корпоративного управления и защиты компании".

Виды шантажа:

1. прямой. Он заключается в покупке небольшого пакета акций предприятия-цели и продаже данного пакета этому же предприятию по завышенной цене.

2. косвенный. Основными действующими лицами являются чиновники, а также работники надзорных контролирующих органов, администрации и силовых структур.

3. внутренний. Основные персонажи работают в самой структуре компании: акционеры, менеджмент предприятия.

Как это бывает на практике...

Существует много способов проведения гринмейла. Выделим те из них, которые получили наибольшее распространение в России.

1. Корпоративный шантаж начинается с того, что акционер-миноритарий возбуждает иск о нанесении ему убытков действиями мажоритарных акционеров. При этом он требует применить в качестве меры обеспечения иска не только арест акций крупного владельца, но и запрет на участие последнего в работе общих собраний акционеров. Необходимо также отметить, что повод для возбуждения иска здесь не существенен. Это может быть и признание недействительным ненормативного акта общества, и имущественные претензии.

2. Акционер-миноритарий засыпает общество требованиями о проведении внеочередных общих собраний акционеров. В данном случае акционер-миноритарий рассчитывает на ошибки в процедуре проведения общего собрания со стороны общества, опираясь на которые, можно достигнуть желаемого результата.

Возможны бесконечные требования акционера о проведении внеочередных аудиторских проверок, о предоставлении различной информации по хозяйственной деятельности компании и составу акционеров, иски и жалобы "в инстанции" по процедурным вопросам и т.д.

3. Распространенной тактикой является предъявление судебных исков, связанных с оспариванием тех или иных этапов приватизации, а также обжалованием решений о выпуске ценных бумаг. В данном случае основной целью является изменение соотношения сил в акционерном обществе.

Помимо вышеперечисленных способов, имеют место вооруженные захваты организаций, применение мер административного давления на менеджмент, блокирование судом по требованию акционеров производственной деятельности предприятий и т.д.

Чтобы защититься от гринмейла, организации должны своевременно разрабатывать эффективные методы борьбы с ним. Акционерным обществам необходимо уделять особое внимание вопросам, связанным с процедурой организации общего собрания акционеров, в точности выполнять все требования законодательства, касающиеся вопросов извещения акционеров о проведении собрания, а также порядка рассмотрения требований акционеров о внесении вопросов в повестку дня собрания и о выдвижении кандидатов в управляющие и контрольные органы акционерного общества. В противном случае у стороны, осуществляющей гринмейл, всегда найдется возможность для того, чтобы отменить итоги годового собрания и созвать внеочередное собрание, на котором без особых сложностей на основании пункта 8 статьи 55 Федерального закона "Об акционерных обществах" можно будет сформировать нужные агрессору параллельные органы управления. А затем при помощи этих органов управления осуществить поглощение общества.

На годовом собрании общества, в частности, избирается совет директоров. Срыв принятия решения по данному вопросу может быть использован стороной, осуществляющей гринмейл, в своих интересах. В пункте 1 статьи 66 Федерального закона "Об акционерных обществах", сказано, в частности, что "если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, установленные пунктом 1 статьи 47 настоящего Федерального закона, полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров". Учитывая это, сторона, осуществляющая гринмейл, всячески пытается сорвать годовое собрание, создавая препятствия для его проведения в надлежащие сроки и в надлежащем порядке.

...И как защититься?

Для защиты от корпоративного шантажа акционерным обществам рекомендуется провести следующие мероприятия:

1. определить структуру уставного капитала: установить, какие пакеты акций находятся у руководства, работников предприятия, пенсионеров и не работающих на предприятии акционеров. Последние составляют наиболее опасную группу. Именно им в первую очередь и предлагают продать свои акции;

2. заранее скупить акции у миноритарных акционеров. Необходимо не забывать, что привилегированные акции становятся голосующими, если по ним не выплачиваются дивиденды;

3. передать акции мажоритарных акционеров номинальному держателю. Это создаст сложности для получения информации о собственниках организации и, как следствие, осложнит попытки наложения судебных арестов на акции общества;

4. изучить учредительные и иные документы общества: внести необходимые изменения, проверить их на предмет наличия противоречий действующему законодательству;

5. ответственно подойти к разработке своих внутренних документов. Это касается положений об общем собрании акционеров, совете директоров и ревизионной комиссии, кодекса корпоративного поведения и других корпоративных актов, действующих в организации;

6. ограничить доступ к документам общества определенным кругом лиц. Необходимо обеспечить хранение протоколов общего собрания, доказательств уведомления акционеров о проведении собраний, печатей, штампов, бухгалтерской отчетности, договоров, свидетельство праве собственности на недвижимость и других документов общества в недоступных для посторонних местах;

7. постараться улучшить отношение миноритарных акционеров к руководителям организации;

8. в случае если контрольный пакет акций общества находится у акционера, являющегося юридическим лицом, предусмотреть в уставе положения о том, что решение вопросов, связанных с отчуждением и обременением принадлежащих данному юридическому лицу акций, относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров;

9. при проведении общего собрания уделить особое внимание процедуре регистрации лиц, имеющих право на участие в собрании;

10. при проверке полномочий лиц, явившихся на собрание, определить, какими документами подтверждаются указанные полномочия. Прежде всего это касается представителей акционеров;

11. в случае если при регистрации представитель акционера предъявляет доверенность, оформленную ненадлежащим образом, отказывая ему в регистрации, следует снять копию с указанной доверенности и попросить предъявителя заверить ее собственной подписью. Если этого не сделать, акционер может обратиться в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением, к которому будет приложена надлежаще оформленная доверенность.

В результате все решения собрания, на которое не допустили представителя, будут признаны судом недействительными по причине грубого нарушение прав акционера;

12. перед проведением общего собрания обществу необходимо собрать информацию о точном количестве голосов, которыми обладают его акционеры. Ведь в определенных случаях количество акций, принадлежащих акционеру, может не совпадать с количеством принадлежащих ему голосов. Кроме того, информация о точном количестве голосов не всегда может оказаться у регистратора, который составляет список лиц, имеющих право на участие в годовом собрании акционеров. В договоре с регистратором необходимо определить, что в данные реестра включаются сведения общества, которые позволяют идентифицировать количество принадлежащих акционеру голосов. Таким образом, внеся в договор с регистратором всего лишь несколько уточняющих положений, общество может обезопасить себя от участия в собрании акционеров "лишних лиц";

13. при выборе реестродержателя нужно проявлять максимальную осторожность и осмотрительность. В договоре с ним необходимо предусмотреть обязанность регистратора в кратчайшие сроки информировать эмитента обо всех случаях, когда производятся записи по лицевым счетам держателей контрольного пакета акций, связанные с отчуждением или обременением акций. Кроме того, возможно подписание многостороннего соглашения между держателем реестра, эмитентом и владельцем контрольного пакета акций, предусматривающего данную обязанность, а также ответственность регистратора за ее неисполнение.

Корпоративный шантаж, или гринмейл, бесспорно, препятствует развитию акционерных отношений в России, а методы, применяемые для борьбы с ним, не всегда эффективны и к тому же могут ущемлять права добросовестных миноритарных акционеров.

Взвешенный подход

Антон Скворцов, юрист компании "Гарант"

"Заметим, что обеспечительные меры могут принимать только компетентные государственные суды РФ. Вместе с тем отсутствие объективно определенных критериев в процессуальном законодательстве для их принятия (в том числе предварительных, до заявления искового требования) привело к случаям недостаточно мотивированного судебного приостановления деятельности высших органов управления общества с помощью запрета проведения общего собрания акционеров, ареста голосующих акций и аналогичных мер.

Поэтому в конце 2006 года Высшим Арбитражным Судом было издано специальное разъяснение (постановление пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 55), в котором было указано на необходимость взвешенного подхода, оценки разумности и обоснованности аргументации заявителя, а также учета интересов сторон. Указанные критерии оценки, по нашему мнению, призыва ют судей соблюдать осторожность в принятии таких решений и, как следствие, требовать соразмерного встречного обеспечения от заявителя. Поэтому рассматриваемое влияние миноритариев на принятие корпоративных решений в настоящее время крайне затруднительно без соответствующей государственной поддержки".

"Консультант", N 7, апрель 2008 г.