Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2014 г. N 09АП-36786/13

г. Москва

20 января 2014 г.

Дело N А40-79104/12-139-753

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Э.В. Якутова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.Н. Коротковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2013 по делу N А40-79104/2012, принятое судьей И.В. Корогодовым (139-753),

по заявлениям ООО "РМ-Терекс", ООО "ТЦ РусАвтоПром"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "Профмаш", ООО "Профессионал", ООО "Ярославльагродортехснаб", ЗАО "АгроснабПриволжье", ООО "ТД "Гидроремсервис", ЗАО ТД "Росинвест", ООО"Взаимодействие", ЗАО "Техномир", ООО "ЮГ-АВТО", ООО "Предприятие Стройкомплекс", ООО "Сахалин УАЗ-сервис", ЗАО "Уральская марка", ООО"Автодоркомплект", ООО "Кемеровостройдормашсервис", ООО"ЗапСибСтройдормашсервис", ЗАО "Коминвест-АКМТ", ООО "ГазТрейдГрупп", ЗАО "Стройдормашсервис-Петербург", ООО СЦ "Стройдормашсервис", ООО ТСЦ "Русский автобус", ООО "Алтайгидромашсервис", ООО"Аватэкс", ООО "Машиностроитель", ООО ТД "Гидравлика-М", ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины", ЗАО "Брянский Арсенал"

о признании недействительными п.п. 4, 5 резолютивной части решения от 07.03.2012 по делу N 1 11/12-11, признании незаконным и отмене постановления от 06.11.2012 N 1 14.32/209-12 о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:	Плетнев В.Ю. по дов. от 01.07.2013, Шаманский О.А. по дов. от 01.07.2013, Фролов Д.А по дов. от 01.12.2012,
от ответчика:	Зайцева Н.Н. по дов. от 17.06.2013, Панина Н.В. по дов. от 28.08.2013, Тенищев А.П. по дов. от 03.12.2013,
от третьих лиц:	не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ООО "РМ-Терекс", правопреемник ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ", (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 4 и 5 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 07.03.2012 по делу N 1 11/112-11.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого апелляционного арбитражного суда от 05.12.2012, в удовлетворении требований общества отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.03.2013 решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций по настоящему делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо дать оценку доводам заявителя о том, что ФАС России неправильно определила долю заявителя на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами, поскольку антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы товарного рынка и его субъектный состав. Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что содержащийся в ст. 11 Федерального закона от 26.07.2007 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрет на не допуск товаров хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя. Также, суд кассационной инстанции указал на необходимость определить, какое правонарушение вменено заявителю антимонопольным органом.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2013 дело N А40-79104/12-139-753 о признании недействительными пунктов 4, 5 резолютивной части решения ФАС России от 07.03.2012 по делу N 1 11/112-11 и дело N А40-168236/12-154-1625 объединены в одно производство под общим номером А40-79104/12-139-753.

Судом, при новом рассмотрении дела, к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО"Челябинские строительно-дорожные машины" и ЗАО "Брянский Арсенал".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.09.2013 требования ООО "РМ-Терекс" удовлетворены, признаны недействительными пункты 4 и 5 резолютивной части решения ФАС России от 07.03.2012 по делу N 1 11/112-11.

Не согласившись с решением суда ФАС России обратилась с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда от 04.09.2013 по настоящему делу отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению антимонопольного органа, продуктовые границы товарного рынка установлены правомерно на основании результатов опроса конечных потребителей товара, в результате чего сделан обоснованный вывод, что товар (автогрейдеры) относится к товарам, не имеющим заменителя. Антимонопольный орган также считает правильным определение географических границ исследуемого товарного рынка в границах Российской Федерации. В результате чего, по мнению антимонопольного органа, им верно определена доля хозяйствующего субъекта на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами.

Также антимонопольный орган не согласен, что между заявителем и его дилерами имелось соглашение об организации продажи товаров под таким средством индивидуализации продавца как его фирменное наименование.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, изложил свою правовую позицию, соответствующую апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, указав на его законность и обоснованность, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда от 04.09.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. От ООО "ТЦ РусАвтоПром" поступило заявление о рассмотрении дела в его отсутствие.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанных мнений представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом на основании материалов дела, Комиссией ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства принято решение от 07.03.2012 по делу N 1 11/112-11.

В рамках дела N 1 11/112-11 ФАС России проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами, отраженный в Анализе и оценке состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами (аналитический отчет) (Т 6, л.д. 7-13). Согласно аналитическому отчету доля ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" на оптовом рынке торговли новыми автогрейдерами в географический границах Российской Федерации и в течение трех лет в период 2008, 2009 и 2010 годы занимает 73, 76 и 72 % соответственно.

ФАС России установила, что заявитель реализует автогрейдеры, фронтальные погрузчики и экскаваторы пяти заводов-изготовителей, входящих в одну группу лиц с заявителем: ОАО "Тверской экскаватор", ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины", ОАО "Брянский Арсенал", ООО Экскаваторный завод "Ковровец", ОАО"Заволжский завод гусеничных тягачей". Заявитель реализует продукцию указанных заводов-изготовителей на всей территории Российской Федерации через своих дилеров.

Между ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" и дилерами были заключены дилерские соглашения на поставку и реализацию продукции заводов-изготовителей. Предметом дилерских соглашений являлось приобретение продукции заявителя в собственность дилеров, ее дальнейшая продажа, проведение технического, гарантийного и послегарантийного обслуживания продукции.

Эти соглашения в соответствии с п. 19 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" (в ред. от 08.11.2008, действовавшей на день их заключения) являются "вертикальными" соглашениями, поскольку заключены между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Дилерские соглашения в период с 01.02.2009 по 20.09.2010 содержали следующие положения:

- дилер обязуется не представлять на территории без письменного согласия заявителя ни прямо, ни косвенно, ни одну фирму, а также не реализовывать продукцию фирм, являющихся конкурентом заявителя (пункт 3.6.). Представление дилером интересов конкурентов поставщика предоставляет право заявителю расторгнуть договор в одностороннем порядке, а также уменьшить дилерскую скидку на 2% (пункты 13.1., 15.2.);

- дилер не имеет права, без письменного согласия заявителя, прямо или косвенно предлагать, продавать или быть заинтересованным в продаже, аренде или производстве любой продукции, сходной или аналогичной продукции заявителя, а также хранить ее на складе (пункт 6.3.). Нарушение дилером указанного положения является основанием для расторжения заявителем договора в одностороннем порядке (пункт 13.1.).

Дополнительными соглашениями от 01.05.2010 к дилерским соглашениям, подписанными 20.09.2010 положения указанных пунктов дилерских соглашений были исключены.

Установленные антимонопольным органом обстоятельства легли в основу принятого решения.

Пунктом 4 резолютивной части указанного решения ООО "Спецтехника - Группа ГАЗ" и ООО "Профмаш", ООО "Профессионал", ООО "Ярославльагродортехснаб", ЗАО"АгроСнаб Приволжье", ООО "ТД "Гидроремсервис", ЗАО ТД "Росинвест", ООО"Взаимодействие", ЗАО "Техномир", ООО "ЮГ-АВТО", ООО ТД "Гидравлика-М", ООО "Предприятие Стройкомплект", ООО "Сахалин УАЗ-сервис", ЗАО "Уральская марка", ООО "Автодоркомплект", ООО "Кемеровостройдормашсервис", ООО"ЗапСибСтройдормашсервис", ЗАО "Коминвест-АКМТ", ООО "ГазТрейдГрупп", ЗАО "Стройдормашсервис-Петербург", ООО СЦ "Стройдормашсервис", ООО ТСЦ "Русский автобус", ООО "ТЦ РусАвтоПром", ООО "Алтайгидромашсервис", ООО"Автэкс", ООО "Промэнергокомплект", ООО "Машиностроитель", ООО "Русский дизель" (дилеры) признаны нарушившими п. 2 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в редакции Федерального закона N 164-ФЗ от 17.07.2009.

Пунктом 5 резолютивной части решения ФАС России от 07.03.2012 г. по делу N 1 11/112-11 в связи с добровольным устранением заявителем и дилерами правонарушения, рассмотрение дела в отношении указанных лиц прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 48 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением Комиссии ФАС России от 07.03.2012 по делу N 1 11/112-11 в части пунктов 4 и 5 ООО "РМ-Терекс" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Наличие у антимонопольного органа полномочий по принятию оспариваемого решения следует из норм ст.ст. 22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции" и Положения "О Федеральной антимонопольной службе" (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331).

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с п. 2 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (здесь и далее в ред. Федерального закона N 164-ФЗ от 17.07.2009) запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименование продавца или производителя. С 6 января 2012 года на основании 401-ФЗ от 6 декабря 2011 года такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 12 Федерального закона "О защите конкуренции" "вертикальное" соглашение между хозяйствующими субъектами являются допустимыми, если доля каждого из них на товарном рынке не превышает 20 %.

Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок- сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемыми товарами, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).

Суд апелляционной инстанции, исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, в том числе аналитический отчет, ответы на запросы ФАС России, документы заявителя и дилеров, считает, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального права и на основании полной, всесторонней, объективной и непосредственной оценки представленных доказательств сделаны обоснованные выводы, которые поддерживает и арбитражный апелляционный суд.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что антимонопольный орган не доказал, что доля заявителя на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами составляет более 20%.

В соответствии с требованиями ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" и Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольный орган для определения доли заявителя на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами, должен определить в частности, продуктовые границы товарного рынка, его субъектный состав, а также географические границы товарного рынка.

В аналитическом отчете антимонопольным органом сделан вывод о том, что продуктовыми границами товарного рынка являются модели и модификации новых автогрейдеров (ОКП: 481410; ОКВЭД: 51.62; ТНВЭД: 8429200099; ОКПД: 29.52.22.110). При этом аналитический отчет не содержит сведений о том, что антимонопольный орган проводил установленные в разделе III Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке процедуры определения продуктовых границ товарного рынка, то есть выявления существования взаимозаменяемых товаров или товаров, не имеющих заменителя. Эти процедуры включают: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров. Содержание каждой из них раскрыто в пунктах 3.2.-3.11 Порядка.

В аналитическом отчете антимонопольный орган лишь указал, что виды автогрейдеров, их описание и назначение представлены в таблице 1. Однако таблица 1 аналитического отчета таких сведений не содержит. Не содержатся они и в других разделах отчета.

В тоже время, в соответствии с категорией 29.52.22.110 общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД), введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 N 329-ст, на которую сослалась ФАС России, грейдеры самоходные (автогрейдеры), в зависимости от мощности двигателя, имеют следующие подкатегории: легкий тип - мощность до 75 л.с. (подкатегория 29.52.22.111), среднего типа мощностью от 92 до 125 л.с. (подкатегория 29.52.22.112), тяжелого типа мощностью 150 л.с. (подкатегория 29.52.22.113), тяжелого типа мощностью от 165 до 250 л.с. (подкатегория 29.52.22.114), тяжелого типа мощностью свыше 250 л.с. (подкатегория 29.52.22.115).

Согласно пункту 2.2 межгосударственного стандарта ГОСТ 11030-93, введенного в действие непосредственно в качестве государственного стандарта Российской Федерации с 01.01.1995, автогрейдеры всех моделей и модификаций (типов), в зависимости от эксплуатационной мощности двигателя, изготавливают четырех классов: 100 (мощность двигателя до 88,2 (120) кВт (л.с.)), 140 (мощность двигателя 88,9 - 117,6 (121-160) кВт (л.с.)), 180 (мощность двигателя 118,4 - 147,0-(161-200 кВт (л.с.)), 250 (мощность двигателя 147,8 - и выше (201 и выше) кВт (л.с.)). Это же следует из руководств по эксплуатации автогрейдеров различных классов, представленных в дело заявителем.

Согласно п. 3.7. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определение взаимозаменяемых товаров, в соответствии со ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Заявителем представлены в материалы дела прейскуранты на автогрейдеры различных классов в 2008, 2009, 2010 годах и расчет соотношения цены автогрейдеров различных классов, из которых усматривается разница в цене значительно превышающая 10 % уровень (от 16 до 157 %). Указанные доказательства антимонопольным органом не опровергнуты.

Данное обстоятельство свидетельствует о невзаимозаменяемости автогрейдеров различных классов.

Также суд пришел к обоснованному выводу, что автогрейдеры различных классов не являются взаимозаменяемым товаром по критерию функциональное назначение, применению и техническим характеристикам. Выводы суда основаны на содержании представленных в материалы дела руководств по эксплуатации автогрейдеров ГС 10.07 (класс 100), ГС 14.02 (класс 140), ГС 14.03 (класс 140), ГС 18.05 (класс 180), ГС 18.08 (класс 180), ГС 25.09, ГС 25.12 (класс 250). Названный вывод суда антимонопольным органом не опровергнут.

Как правильно отметил суд первой инстанции, ответы потребителей автогрейдеров на запросы ФАС Росси указывают, в свою очередь, что автогрейдеры разных классов не являются взаимозаменяемыми товарами, класс используемых автогрейдеров определяется характером его деятельности.

При указанных обстоятельствах ФАС России в аналитическом отчете ошибочно определила продуктовые границы товарного рынка как модели и модификации новых автогрейдеров, поскольку автогрейдеры различных классов не являются взаимозаменяемыми товарами. Они должны были определяться отдельно по каждому классу автогрейдеров.

Кроме того, ФАС России в аналитическом отчете указала, что поскольку средняя цена импортного автогрейдера превышает среднюю стоимость автогрейдера заявителя более чем на 10 процентов, то этот товар, на основании пункта 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, является не взаимозаменяемым.

Вместе с тем, в аналитическом отчете ФАС России признает наличие на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами на территории РФ автогрейдеров, производства независимых российских (ЗАО "Дормаш", ОАО "Ирмаш"), а также иностранных производителей (из Китая, США, Японии, Швеции).

При этом для определения взаимозаменяемости автогрейдеров заявителя и импортных автогрейдеров по критерию цены, необходимо было сравнивать не среднюю цену автогрейдера заявителя со средней ценой импортного автогрейдера, а цены российских и импортных автогрейдеров соответствующих или аналогичных классов, чего антимонопольным органом сделано не было.

Как следствие является недоказанным утверждение ФАС России, что автогрейдеры импортного и российского производства являются не взаимозаменяемым товаром, а заявитель конкурирует только с продавцами российских автогрейдеров.

Неправильное определение продуктовых границ товарного рынка привело к неправильному определению субъектного состава этого рынка, поскольку необходимо было устанавливать продавцов в каждом классе автогрейдеров, так как количество продаваемых автогрейдеров в каждом классе различно, что следует из данных об объемах продаж автогрейдеров каждого класса.

Как установлено судом апелляционной инстанции ФАС России структура продаж в зависимости от класса автогрейдеров не определялась.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно заключил, что продуктовые границы товарного рынка ФАС России определила неверно.

В отношении определения географических границ товарного рынка.

В соответствии с п. 4.1. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Как установлено п.п. 4.3 и 4.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Таким образом, для определения географических границ товарного рынка ключевое значение имеет цена товара за пределами предварительно определенных границ рассматриваемого рынка.

Как достоверно установлено судом первой инстанции, аналитический отчет не содержит сведений о ценах на автогрейдеры за пределами предварительно определенных границ рассматриваемого рынка, определенных как Российская Федерация, и о том, что они превышают на 10 процентов средневзвешенные цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка.

В тоже время, производители автогрейдеров имеются как на территории СНГ: в Украине - компании "АТЕК" и "Петроник", в Казахстане - "Крюковский вагоностроительный завод", в Белоруссии - "Белдортехника", так и за пределами СНГ: в Китае - "Changlin", "Shantui", "XCMG", "LiuGong", в Японии - "Komatsu", в США - "Caterpillar", "JohnDeere", "Terex", в Швеции - "Volvo".

В соответствии с приведенными требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке аналитический отчет антимонопольного органа должен содержать сведения о ценах на автогрейдеры указанных производителей на их территории, причем применительно к соответствующему классу автогрейдеров. Однако, в аналитическом отчете антимонопольным органом указанные сведения не приведены.

Ссылки антимонопольного органа в аналитическом отчете и в апелляционной жалобе на то, что потребители указывают на отсутствие возможности закупать автогрейдеры за пределами Российской Федерации, в том числе по причине значительных издержек на транспортировку, а также по причине относительно высокой стоимости импортных аналогов (заменителей), бездоказательные.

Анкета, направленная антимонопольным органом потребителям, ставит в зависимость возможность замены автогрейдера российского производства на автогрейдер иностранного производства, включая страны СНГ, исключительно от уровня его производительности. При этом ответы потребителей, не содержат указания на причину невозможности приобретения автогрейдеров за пределами Российской Федерации.

Таким образом, антимонопольный орган не исследовал географические границы товарного рынка в рамках территории стран СНГ, а также дальнего зарубежья с точки зрения возможности и целесообразности потребителя приобрести автогрейдеры у иностранных производителей за границей территории Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы относительно географических границ исследованного товарного рынка.

Поскольку антимонопольным органом неправильно определены продуктовые границы товарного рынка, его субъектный состав, а также не доказано, что географическими границами товарного рынка является Российская Федерация, судом сделан обоснованный вывод о не доказанности того, что доля заявителя на рынке оптовой торговли новыми автогрейдерами составляет более 20%.

Из совокупного толкования норм ст. 11, ч. 1 ст. 12 Федерального закона "О защите конкуренции", 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что запрет на "вертикальное" соглашение, по условиям которого продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи, не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под любым средством индивидуализации продавца, включая его фирменное наименование, коммерческое обозначение.

Исследовав Дилерский стандарт ООО "Спецтехника - группа ГАЗ" от 01.07.2008 (Т 2, л.д. 39-63) и типовую форму Дилерского договора (Т 2, л.д. 64-68) суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции на основании условий стр. 5 дилерского стандарта и п. 10.2 дилерского договора правильно установлено, что дилерский стандарт по своей правовой природе является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ).

При этом дилерский стандарт содержит требование об использовании дилерами фирменного наименования - "Группа ГАЗ Спецтехника" при организации продаж.

Наличие у заявителя соответствующего фирменного наименования подтверждается Уставом общества (Т 1, л.д. 106-118) и выпиской из ЕГРП (Т 2, л.д. 113).

Кроме того, как следует из раздела "Маркетинг и реклама" дилерского стандарта вся реклама дилера и иные мероприятия по продвижению на рынке автогрейдеров, должна содержать информацию о том, что он является дилером заявителя, и реализует продукцию общества "Группа ГАЗ Спецтехника".

Приведенные положения дилерского стандарта не противоречат требованиям норм ст. ст. 1473 - 1475 ГК РФ регулирующих использование права на фирменное наименование юридического лица.

Таким образом, из буквального толкования условий дилерского стандарта и дилерского договора следует, что, заключая дилерский договор, его участники заключают и соглашение об организации дилерами (покупателями) продажи товаров под фирменным наименованием заявителя (продавца).

Довод подателя апелляционной жалобы, что между заявителем и дилерами отсутствовало соглашение об организации продажи под фирменным наименованием заявителя, поскольку дилерами использовалась только различительная часть фирменного наименования без указания на организационно-правовую форму заявителя был предметом рассмотрения в суде первой инстанции, судом оценен и обоснованно отклонен.

При этом суд учитывает правовой подход Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дел N 16133/11 от 03.04.2012 и N 9833/09 от 08.12.2009, согласно которому словесное обозначение различительной части фирменного наименования лица является средством его индивидуализации и объектом исключительного права.

Доводы апелляционной жалобы, основанные на требованиях к оформлению и отчуждению прав на товарный знак, отклоняются судом апелляционной инстанции как неотносимые к настоящему спору. В рассматриваемом случае указывается на использование фирменного наименования юридического лица, применение к которому требований норм, регулирующих право на товарный знак, не обоснованно.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда, что в рассматриваемом случае дилерские договоры являются допустимыми на основании ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку имеется соглашение об организации дилерами продаж автогрейдеров под фирменным наименованием продавца. Следовательно, квалификация антимонопольным органом действий заявителя и дилеров по заключению и участию в "вертикальных" соглашениях как запрещенных, является ошибочной.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно указано на нарушение ФАС России требований норм ст. ст. 42, 43 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в не привлечении антимонопольным органом к участию в деле заинтересованного лица - ЗАО "Челябинские строительно-дорожные машины", чем нарушены законные права названного общества, в том числе, на представление доказательств и дачу объяснений при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Возражения по указанному обстоятельству в апелляционной жалобе отсутствуют, представителем антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции не приведены.

В силу нормы п. 1 ч. 1 ст. 48 Федерального закона "О защите конкуренции" Комиссия антимонопольного органа прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

В рассматриваемом случае ФАС России не доказала нарушение заявителем п. 2 ч. 1.2 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", следовательно, и основания для прекращения рассмотрения дела по п. 1 ч. 1 ст. 48 названного федерального закона у антимонопольного органа отсутствовали.

Не соответствующее требованиям Федерального закона "О защите конкуренции" решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

С учетом изложенного, в рассматриваемом случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, правильно применены нормы материального права, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2013 по делу N А40-79104/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Э.В. Якутов