Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2014 г. N 16АП-3911/13

г. Ессентуки

20 января 2014 г.

Дело N А63-7324/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МДМ Банк" г. Новосибирск в лице ОАО "МДМ Банк" Ставропольский филиал, г. Ставрополь, на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.10.2013 по делу N А63-7324/2013,

по заявлению открытого акционерного общества "МДМ Банк" г. Новосибирск в лице ОАО "МДМ Банк" Ставропольский филиал, г. Ставрополь, ОГРН 1025400001571

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу N 392 об административном правонарушении от 28.06.2013 о привлечении к административной ответственности (судья Алиева А.К.)

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного открытого акционерного общества "МДМ Банк" г. Новосибирск в лице ОАО "МДМ Банк" Ставропольский филиал - Беспалых Е.В. по доверенности от по доверенности от 18.01.2013 N 116;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Долидович Е.Е. по доверенности от 29.05.2013 N 05/5328.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "МДМ Банк" г. Новосибирск в лице ОАО "МДМ Банк" Ставропольский филиал, г. Ставрополь (далее - заявитель, общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - заинтересованное лицо, управление, административный орган, антимонопольный орган, УФАС по СК) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу N 392 об административном правонарушении от 28.06.2013 о привлечении к административной ответственности.

Решением суда от 01 октября 2013 года в удовлетворении заявления открытому акционерному обществу "МДМ Банк", г. Новосибирск, ОГРН 1025400001571, о признании незаконным и отмене постановления от28.06.2013 о наложении штрафа по делу N 392 об административном правонарушении, вынесенного УФАС по СК, отказано.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого обществу правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, открытое акционерное общество "МДМ Банк" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что как следует из заключения экспертизы, минимальный размер букв должен быть не менее 21 миллиметра, банком использован шрифт размером 48 миллиметров, тем самым все требования законодательства соблюдены. Изготовителем рекламы были внесены не согласованные с обществом изменения. Кроме того, указанное правонарушение следует квалифицировать как малозначительное.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.10.2013 по делу N А63-7324/2013, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что 04 апреля 2013 года на ул. Ленина, на фасаде дома N 217 в городе Ставрополе была зафиксирована реклама следующего содержания: "МДМ Банк. Наступило время делать подарки! Наш подарок Вам-до 11% годовых в этом и следующем году* по вкладу "МДМ-Новогодняя сказка" и "МДМ Банк Ваши планы и мечты доступны с кредитом МДМ Банка! От 14,5% годовых".

Данный факт был зафиксирован с помощью съемки на цифровой фотоаппарат.

Изучив рекламу, управление установило следующее.

В вышеуказанной рекламе по предоставлению кредита присутствует одно из условий, влияющих на фактическую стоимость кредита для заемщика (процентная ставка), иные условия предоставления кредита (срок предоставления кредита, минимальная и максимальная сумма) отсутствуют.

Кроме того, в рекламе по привлечению денежных средств (вклад), присутствует одно из условий, влияющих на фактическую стоимость финансовой услуги (процентная ставка), иные условия предоставления данной финансовой услуги (срок, минимальная и максимальная сумма) отсутствуют. Также в рекламе по предоставлению займа присутствуют не все условия, влияющие на фактическую стоимость займа для заемщика.

Информация о предоставлении финансовой услуги (кредит и вклад), находится в нижней части рекламной конструкции, указана гораздо меньшим шрифтом и нераспознаваема без специальных приспособлений, поэтому не воспринимается частью потребителей рекламы. Потребители, проезжающие на личном или общественном транспорте, способны импульсно воспринять часть информации, указанную более крупным шрифтом (кредиты от 14.5 % годовых и вклад -11% годовых). Поэтому потребители рекламы не проинформированы об условиях предоставления финансовой услуги (кредит).

УФАС пришел к выводу о том, что указанное свидетельствует о фактическом отсутствии информации, изложенной мелким шрифтом в нижней части рекламы, поскольку потребители рекламы просто не могут прочитать ее.

Согласно информации, предоставленной ОАО "МДМ-Банк" на запрос административного органа, рекламодателем указанной рекламы является ОАО "МДМ Банк", 360004, г. Новосибирск, ул. Ленина, 18, ИНН5408117935, ОГРН 1025400001571.

По данному факту 23.05.2013 УФАС по СК было возбуждено дело об административном правонарушении N 392 и проведении административного расследования.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ административным органом в отношении ОАО "МДМ-Банк" 20.06.2013 был составлен протокол N 327 об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя общества.

28.06.2013 управлением в отношении общества вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 392 в соответствии с которым ОАО "МДМ-Банк" признано нарушившим часть 7 статьи 5, пункт 2 части 2 статьи 28, часть 3 статьи 28 Закона N38-ФЗ и ему назначено наказание в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа административного штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама-информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ установлено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ установлен запрет на распространение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий (пункт 2 части 2 статьи 28 указанного Закона).

Оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Частью 3 статьи 28 Закона N 38-ФЗ установлено, что, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на неё.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5, пунктом 2 части 2 статьи 28 и частью 3 статьи 28 Закона N 38-ФЗ несет рекламодатель.

В рекламе, рекламодателем которой являлось ОАО "МДМ-Банк", по предоставлению кредита присутствует одно из условий, влияющих на фактическую стоимость кредита для заемщика (процентная ставка), иные условия предоставления кредита (срок предоставления кредита, минимальная и максимальная сумма) отсутствуют.

Кроме того, в рекламе по привлечению денежных средств (вклад), присутствует одно из условий, влияющих на фактическую стоимость финансовой услуги (процентная ставка), иные условия предоставления данной финансовой услуги (срок, минимальная и максимальная сумма) отсутствуют. Также в рекламе по предоставлению займа присутствуют не все условия, влияющие на фактическую стоимость займа для заемщика.

Информация о предоставлении финансовой услуги (кредит и вклад), находится в нижней части рекламной конструкции, указана гораздо меньшим шрифтом и нераспознаваема без специальных приспособлений, поэтому не воспринимается частью потребителей рекламы. Потребители, проезжающие на личном или общественном транспорте, способны импульсно воспринять часть информации, указанную более крупным шрифтом (кредиты от 14.5 % годовых и вклад -11% годовых). Поэтому потребители рекламы не проинформированы об условиях предоставления финансовой услуги (кредит).

Согласно Протоколу N 16 Экспертного совета по применению законодательства о рекламе и секции по рынку банковских услуг Экспертного совета по защите конкуренции на рынке финансовых услуг при ФАС РФ от 4 октября 2007 года, размер и способ доведения до потребителей сведений об условиях предоставления кредита в рекламе должен быть таким, чтобы условия воспринимались обычным человеком обычным образом (т.е. без использования вспомогательных технических средств и в течение времени, в которое возможно восприятие информации), если одно из условий, влияющих на стоимость кредита, воспринимается потребителями указанным образом.

Информация об условиях предоставления банковского продукта - имеет решающее значение при выборе рекламируемой услуги, а значит должна быть должным образом доведена до потребителей рекламы.

Согласно пункта 28 Постановления от 08.10.12 N 58 Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации, рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать требования предъявляемые Законом N 38-ФЗ, к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому, если информация изображена таким образом, что она не воспринимается, или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

ОАО "МДМ - Банк" по смыслу статьи 3 Закона N 38 - ФЗ является субъектом, в интересах которого распространялась указанная реклама.

В соответствии с частью 3 статьи 2.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

В соответствии с частью 3 статьи 28 Закона N 38-ФЗ, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на неё.

В силу части 7 статьи 5 Закона N 38 - ФЗ, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

УФАС по СК рассматривало рекламу ОАО "МДМ Банк" на предмет присутствия в содержании данной рекламы всех существенных условий по финансовым услугам, а также на предмет отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре и возможности при этом введения в заблуждение потребителей.

При вынесении решения административный орган руководствовался следующим.

Щит наружной рекламы представляет собой конструкцию 3 м*10 м, которую визуально можно разделить на две части 3 м*5 м, в каждой из которых рекламируются разные банковские продукты.

Из представленного ОАО "МДМ Банк", макета рекламного продукта, управлением был сделан вывод, что его можно разбить на два, площадь каждого макета будет составлять 200 х 120=24000 мм ; высота букв, которыми указан текст "Наступило время делать подарки" составляет 5 мм; высота цифр-"11%"- составляет 25 мм; высота букв мелкого шрифта, составляет 1 мм.

Высота букв, которым указан текст "Ваши планы и мечты доступны с кредитом МДМ Банком"-5 мм, высота цифр "14,5%" -10 мм, высота букв мелкого шрифта, составляет 1 мм.

Информация, которая выполнена мелким шрифтом и расположена в нижней части рекламы по предоставлению кредита, занимает 87x28 =243 6 мм площади половины рекламного макета (10.1 % от площади рекламного макета), а по оформлению вклада занимает 90x23=2070 мм площади второй половины рекламного макета (8,6% от площади второй половины рекламного макета).

Соотношение макета рекламы к размеру рекламной конструкции 3*5 составляет- 1:25.

Таким образом, на рекламном щите 3*5-м высота цифр, которыми указана процентная ставка по вкладу 11% составляет 1550 мм (155 см); высота букв мелкого шрифта, составляет 62 мм ( 6,2 см).

данная реклама является наружной рекламой, которая размещается на фасаде здания (щиты наружной рекламы форматом 3*10), технические характеристики которых создают возможность демонстрировать объект на значительном визуальном расстоянии, и информация указанная мелким шрифтом в нижней части рекламы, в которой содержатся условия предоставления кредита и условия о вкладе не доведена до потребителей, в связи со следующими особенностями ее размещения:

- реклама ОАО "МДМ Банк" размещалась на фасаде здания, окруженного забором, перпендикулярно дороги. Таким образом, объект рекламирования доступен для потребителя на значительном визуальном расстоянии;

данная реклама, являясь наружной, направлена на импульсное восприятие потребителями;

значительный объем существенной информации указан мелким шрифтом. Текст сноски об условиях кредита расположен на 13 строках, а об условиях вклада на 12 строках;

- потребители, проезжающие на автотранспорте и пешеходы, проходящие по тротуару, рекламную информацию воспринимают сбоку.

Совокупность указанных особенностей распространения рекламы, лишает возможности потребителей получить полный текст рекламы, делая доступным только основной текст, в котором указаны только привлекательные условия предоставления кредита -процентная ставка - от 14,5%) годовых и процентная ставка по договору вклада "МДМ-Новогодняя сказка"-до 11%.

Информация об условиях, влияющих на сумму расходов рекламируемой услуги (кредиты для малого бизнеса), является существенной, так как может определить выбор потребителя при сравнении предлагаемых услуг. Любой заемщик денежных средств (потребитель) ищет наиболее выгодные условия займа и возврата денежных средств. Только при полной осведомленности обо всех условиях, влияющих на конечную сумму расходов финансовой услуги, потребитель рекламы может сделать обоснованно правильный конечный выбор. Отсутствие в рекламе существенной информации вводит потребителя в заблуждение относительно реальной стоимости финансового продукта.

Довод апелляционной жалобы, о том, что в Законе N 38-ФЗ не прописан каким именно должен быть размер шрифта, отклоняется судом, поскольку как следует из положений статьи 5 Закона N 38 - ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя, и это не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым.

Отсутствие существенной информации либо отображение в малодоступной форме вводит потребителя в заблуждение относительно реальной стоимости банковских продуктов. Реклама была представлена на обозрение 24 часа в сутки, то есть освещенность в разное время суток различная. Потребители, проезжающие на автотранспорте и пешеходы, проходящие по тротуару, рекламную информацию воспринимают сбоку. Следовательно, потребитель не может воспринять данную рекламную информацию, указанную мелким шрифтом.

Таким образом, способ доведения необходимой в соответствии с рекламным законодательством информации в виде сноски мелким шрифтом, является ненадлежащим.

Вывод антимонопольного органа о фактическом отсутствии информации, указанной мелким шрифтом в нижней части рекламы, поскольку потребители рекламы просто не могут прочитать ее, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Таким образом, обязательным элементом состава административного правонарушения является вина лица в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

У ОАО "МДМ-Банк" имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что рассматриваемое правонарушение следует квалифицировать как малозначительное - отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с частью 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02 июня 2004 года " О некоторых вопросах возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с частью 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02 июня 2004 года " О некоторых вопросах возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Недобросовестная реклама, является обстоятельством существенно ущемляющим права и интересы потенциальных клиентов банка, в связи с чем вменяемое правонарушение не может быть квалифицировано как малозначительное.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств и определения размера штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 01.10.2013 по делу N А63-7324/2013.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01.10.2013 по делу N А63-7324/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников