Инфраструктура в аренду - по рецепту ФАС (Е.В. Ермолаева, "Жилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, май 2008 г.)

Инфраструктура в аренду - по рецепту ФАС

Как известно, Федеральная антимонопольная служба контролирует соблюдение антимонопольного законодательства, в том числе в части недопущения ограничения конкуренции органами государственной власти и местного самоуправления. Передачу объектов коммунальной инфраструктуры в аренду коммерческим организациям без проведения торгов или с нарушением законных принципов их проведения специалисты ФАС расценивают как ограничение конкуренции, то есть нарушение законодательства. Что следует учесть "счастливым" обладателям объектов, получившим их в обход конкурса, а также "обделенным" потенциальным арендаторам, которые даже и не знали о планах муниципалитета? Подробнее об этом - в статье.

Чтобы выполнить одно из условий для подачи заявки в Фонд содействия реформированию ЖКХ (см. пп. 1 п. 1 ст. 14 Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ), органам местного самоуправления приходится спешно "избавляться" от объектов коммунальной инфраструктуры. Напомним, что условие состоит в наличии на территории муниципального образования действующих коммерческих организаций коммунального комплекса, если использование такими организациями объектов коммунальной инфраструктуры осуществляется на праве частной собственности, по договору аренды или концессионному соглашению. Доля таких организаций на 2008 год установлена в размере 25%, а к 2011 году показатель нужно довести до 80%. Согласитесь, задача непростая, тем более что с правом собственности на коммунальные объекты власти не планируют расставаться, а механизм концессий не развит. Фактически самым доступным способом стала передача их в аренду.

Казалось бы, что может быть проще - нашелся потенциальный арендатор, договор аренды подготовлен, заключен и в случае необходимости зарегистрирован в ФРС. Однако у ФАС есть свое мнение на этот счет. Специально, чтобы довести его до органов исполнительной власти субъектов РФ и местного самоуправления, ФАС направила главам этих органов письма (с текстом письма можно ознакомиться на официальном сайте ФАС).

Зачем нужны торги?

Итак, с точки зрения ФАС, передача прав на объекты коммунальной инфраструктуры хозяйствующим субъектам без проведения торгов препятствует развитию конкуренции, ущемляет интересы хозяйствующих субъектов, желающих получить такие права на государственное и муниципальное имущество, и приводит к ущемлению интересов потребителей услуг. Объясняется этот вывод тем, что чиновники считают применимым к передаче прав на объекты коммунальной инфраструктуры положений о государственной и муниципальной помощи (см. также Письмо ФАС РФ от 23.03.2007 N ИА/3832). Так, согласно п. 20 ст. 4 Закона о защите конкуренции*(1) под этой помощью понимается предоставление властями преимущества, которое обеспечивает отдельным хозяйствующим субъектам по сравнению с другими (потенциальными) участниками рынка более выгодные условия деятельности на соответствующем товарном рынке, путем передачи имущества и (или) иных объектов гражданских прав.

Не признается государственной и муниципальной помощью закрепление имущества за унитарным и казенным предприятиями на праве хозяйственного ведения и оперативного управления (пп. 2 п. 2 ст. 19 Закона о защите конкуренции). Однако если унитарному предприятию имущество передается по договору аренды или безвозмездного пользования, то ФАС усматривает здесь нарушение антимонопольного законодательства.

По закону названная помощь может быть предоставлена только в целях, перечисленных в п. 1 ст. 19 (не предусматривает такой цели, как оказание коммунальных услуг), и в общем случае после согласования с антимонопольным органом. В то же время не является государственной и муниципальной помощью предоставление преимущества отдельному лицу по результатам торгов (пп. 1 п. 2 ст. 19 Закона о защите конкуренции).

Муниципальной помощью могут стать объекты коммунальной инфраструктуры, не только находящиеся в казне, но и закрепленные на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за унитарными и казенными предприятиями (ведь во втором случае для распоряжения имуществом требуется согласие собственника). Иначе говоря, передавая (в том числе через унитарное предприятие) права на муниципальное имущество одной организации, орган местного самоуправления ставит ее в преимущественное положение по сравнению с другими участниками рынка, которые не обладают данным имуществом, ведь необходимым условием работы на рынке коммунальных услуг является наличие инженерной инфраструктуры.

Если передача прав на имущество состоялась без проведения торгов, то, предупреждают чиновники в письме, ФАС вынесет предписание и имущество придется возвратить.

Письмо ФАС, в котором приведены данные выводы, не является нормативным документом - это лишь разъяснение закона, хоть и данное уполномоченным органом в рамках его компетенции. Формально оно не является обязательным для исполнения. Однако ФАС просит руководителей регионов и муниципалитетов взять ситуацию под особый контроль в целях недопущения нарушений антимонопольного законодательства. Фактически это означает, что в случае передачи коммунальных сетей в аренду без проведения торгов претензии ФАС гарантированы. Можно предположить, что после рассылки письма ФАС начнет массовую кампанию по проверке законности передачи прав на инженерные объекты. Первые шаги в этом направлении уже сделаны - на сайте ФАС все чаще появляются сообщения о подобных делах.

Однако совсем не обязательно, что перевес останется на стороне чиновников, ведь решение ФАС можно обжаловать. И, надо сказать, судебная практика, хоть и немногочисленная, свидетельствует о необязательности торгов. Арбитры ссылаются в первую очередь на п. 3 ст. 447 ГК РФ: договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены путем проведения торгов в случаях, указанных в ГК РФ или ином законе. Затем судьи удостоверяются, что законы, обязующие органы местного самоуправления проводить торги при предоставлении в аренду муниципального имущества, отсутствуют*(2). На этом все и заканчивается - договор аренды продолжает действовать (постановления ФАС УО от 13.11.2007 N Ф09-9212/07-С6, от 07.05.2007 N Ф09-3234/07-С1, от 28.02.2007 N Ф09-1088/07-С6, ФАС СЗО от 24.08.2007 N А66-11312/2006, от 12.07.2007 N А13-5627/2006-04).

Несмотря на то что судебные акты, принятые ФАС УО, касаются периода действия Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", они актуальны и сейчас: антимонопольное управление приводило доводы, аналогичные представленным в рассматриваемом нами письме. В частности, чиновники настаивали, что нарушение со стороны органов местного самоуправления выразилось в необоснованном предоставлении обществу преимуществ по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на том же товарном рынке, в форме передачи в аренду муниципального имущества без проведения публичных процедур. Добавим, что и в настоящее время федеральное законодательство не обязывает органы власти заключать договор аренды имущества только с победителем конкурса (за исключением аренды земли). Вместе с тем, получая инфраструктуру в аренду в обход конкурсной процедуры либо, наоборот, упуская возможность стать арендатором коммунальных сетей, следует помнить, что риск признания договора аренды незаконным все же есть.

Заметим, если проведение торгов при передаче имущества муниципального образования в аренду предусмотрено нормативным актом органа местного самоуправления, то договор, заключенный без соблюдения процедуры, будет признан недействительным. Не помогут даже доводы о том, что на территории города существует единственное предприятие, которое может стать арендатором и эксплуатировать объекты коммунальной инфраструктуры (Постановление ФАС ДВО от 20.06.2007 N Ф03-А59/07-1/2060*(3)).

Как проводить торги?

На выводах, процитированных из письма ФАС, разговор не заканчивается. Напротив, дальше начинается самое интересное. В качестве приложения к письму чиновники разослали разработанные антимонопольной службой методические рекомендации по проведению торгов при передаче имущественных прав на объекты коммунальной инфраструктуры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности. Они анонсировались еще летом прошлого года, но увидели свет только сейчас. Рекомендации также не являются нормативным документом, обязательным для исполнения, но если торги будут проведены в соответствии с ними, то у ФАС не будет никаких претензий. Кроме того, они могут сослужить хорошую службу тем муниципальным образованиям, у которых нет наработок по регулированию подобных торгов. Документом можно воспользоваться как образцом при издании соответствующих нормативных актов на местном уровне. При этом нужно помнить об обязательных требованиях ст. 17 Закона о защите конкуренции и положениях ст. 447-449 ГК РФ.

Процедура, предлагаемая ФАС, во многом напоминает порядок размещения муниципального заказа путем проведения конкурса, а также заключения концессионного соглашения. При этом, поскольку концессионные отношения полностью регулируются специальным федеральным законом, методические рекомендации к ним не применяются.

Считаем необходимым остановиться на нескольких моментах, отраженных в методических рекомендациях:

- договор передачи прав на имущество может быть заключен только на срок, оговоренный в условиях торгов, пролонгация договора недопустима (для заключения нового договора процедуру торгов придется повторить);

- плата может быть предусмотрена договором (то есть ФАС допускает не только возмездный договор аренды, но и договор безвозмездного пользования);

- документ четко оговаривает закрытый перечень, во-первых, обязательных требований к участникам торгов (при невыполнении которых претендент к торгам не допускается) и, во-вторых, оснований для отказа в допуске к участию в конкурсном отборе;

- особые требования предъявляются к порядку опубликования информации о проведении торгов (размещение ее одновременно в официальном печатном издании и на официальном сайте муниципального образования либо субъекта РФ обязательно);

- по аналогии с подходом, применяемым при заключении концессионных соглашений, методическими рекомендациями предписано отражать в конкурсной документации требования к технико-экономическим показателям объекта договора, которые будут достигнуты в течение срока действия договора, а также к качеству, техническим характеристикам товаров, работ, услуг. Таким образом, власти не просто передают права (пользования, владения) на объекты коммунальной инфраструктуры, но и ставят в определенные рамки деятельность, которую победитель торгов будет осуществлять с помощью этих объектов;

- организаторы торгов не имеют свободы в установлении критериев оценки заявок - их исчерпывающий перечень представлен в методических рекомендациях.

Чехарда критериев

Вопрос выбора и применения критериев оценки заявок участников и определения победителя конкурса заслуживает особого внимания. Вся процедура торгов по смыслу предполагается максимально открытой, конкурс подразумевает честное соперничество. Однако нередко организаторы устанавливают нечеткие критерии, допускающие субъективную их оценку, либо, даже если все критерии понятны, принципы их оценки и присвоения мест заявкам участников остаются загадкой не только для обывателей, но и для участников, проигравших торги.

Реальные

Так, в начале 2008 года в одном из российских городов-"миллионников" коммунальная инфраструктура была передана в аренду победителю открытого конкурса. Конкурсная документация, как и положено, была размещена на городском сайте. В числе конкурсных критериев назывались:

- наличие у претендента инвестиционной программы, направленной на модернизацию и реконструкцию арендуемого имущества коммунальной инфраструктуры в размере не менее 500 млн. руб., при условии ее реализации в первые три года действия договора, а также документа, подтверждающего финансовые ресурсы;

- лучшие условия по цене за право аренды (начальная цена - 50 млн. руб.).

Однако гораздо больше вопросов вызвали так называемые дополнительные критерии, влияющие на определение победителя открытого конкурса при прочих равных условиях. Первый из них - это наличие у участника проекта организационной структуры и штатного расписания коммунального оператора, позволяющих сформировать штат с учетом принятия на работу сотрудников прежнего арендатора коммунальной инфраструктуры города в составе не менее 5 000 человек. Второй критерий еще интереснее - наличие заключенного с прежним арендатором и его кредиторами соглашения о намерениях перевести на участника конкурса (в случае признания его победителем) просроченную кредиторскую задолженность в размере не менее 700 млн. руб.

Именно в последнем критерии ФАС усмотрела незаконную муниципальную помощь, адресованную прежнему арендатору коммунальных сетей (она заключалась в обязании победителя взять на себя долг предыдущего коммунального оператора). Помимо этого, проведенный конкурс и его итоги вызвали массу претензий как у антимонопольного органа, так и у участников, не победивших в торгах.

На момент выпуска журнала стало известно, что арбитражный суд первой инстанции удовлетворил иск организации, которая не стала участником торгов на право аренды и посчитавшей, что ее права были нарушены. Решением суда, вступившим в законную силу немедленно после вынесения, было признано незаконным положение о проведении конкурса. Причина в том, что условия данного положения ограничили право истца на участие в торгах (в частности, в один лот были объединены системы тепло- и водоснабжения, что не позволяет предприятиям, занимающимся только водоснабжением, участвовать в конкурсе). Следующий иск (об оспаривании итогов конкурса) будет рассмотрен позднее.

Законные

В методических рекомендациях специалисты ФАС перечислили критерии, которые допускается применять при проведении торгов:

- период со дня подписания договора до дня, когда объект указанного договора будет соответствовать установленным договором технико-экономическим показателям;

- технико-экономические показатели объекта договора, которые будут достигнуты в течение срока действия договора;

- объем производства товаров (выполнения работ, оказания услуг) при осуществлении деятельности, предусмотренной договором;

- период со дня подписания договора до дня, когда товары при осуществлении деятельности, предусмотренной договором, будут производиться в установленном объеме;

- размер платы по договору;

- качество товаров, работ, услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной договором, и (или) квалификация участника торгов.

Повторим, ФАС предупреждает, что иные критерии не могут быть включены в конкурсную документацию.

Субъективные

Как видно, первые пять из числа предложенных сотрудниками антимонопольного ведомства критериев формализованы (алгоритм оценки сводится к математическим действиям), в то время как шестой является оценочным. Именно поэтому методические рекомендации ограничили предельный размер значимости данного критерия - максимум 0,2 (сумма коэффициентов значимости всех критериев должна быть равна 1). Также предусмотрено, что в отношении конкурсных предложений, представленных по такому критерию, осуществляется экспертная балльная оценка (от 1 до 10). Итоговая величина, принимаемая в расчет при сопоставлении конкурсных предложений, определяется по формуле:

                              Экспертная оценка

 Коэффициент значимости х   --------------------

                                    10

Кроме того, чиновники специально указали, что при выборе этого критерия организатор торгов обязан в конкурсной документации пояснить, какие требования предъявляются по такому критерию к конкурсным предложениям и какими документами следует подтвердить информацию.

Подчеркнем, что включение требований к квалификации участника торгов в число критериев оценки заявок - это скорее дань специфике коммунальной отрасли. И если квалификация участника (точнее, квалификация работников организации - участника торгов) способна склонить чашу весов в пользу того или иного претендента, то она не может быть обязательным требованием к участнику, при невыполнении которого доступ к торгам станет закрытым. Так, методические рекомендации запрещают включать в конкурсную документацию требования к участнику торгов (в том числе к его квалификации, включая наличие у участника опыта работы), а также требования к его деловой репутации, условия о наличии у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товаров, поставка которых выполняется при осуществлении деятельности, предусмотренной договором.

Очевидно, что выставлять обязательное требование в виде опыта работы по коммунальному "профилю" означало бы ограничить конкуренцию, допустив к участию в конкурсе лишь действующих коммунальных операторов. Позиция ФАС понятна, однако вопрос о том, насколько предприятие, не имеющее опыта работы в коммунальной сфере, справится с важной задачей жизнеобеспечения населения, остается открытым.

Алгоритм оценки предложений

Механизм оценки и сопоставления конкурсных предложений, представленный в методических рекомендациях, является прозрачным и объективным. Оценочная величина (если значение критерия должно увеличиваться) определяется так:

               Значение критерия в предложении - Начальное значение

 Коэффициент   участника                         критерия

 значимости  х ----------------------------------------------------------

               Максимальное значение критерия  -  Начальное значение

               среди всех предложений             критерия

Однако в описанном выше реальном случае организатор конкурса установил, что конкурсные предложения по всем критериям оцениваются по балльной шкале. Например, для оценки наличия и содержания проекта инвестпрограммы была предусмотрена 5-балльная шкала, для цены права аренды - 3-балльная, для наличия оргструктуры - 2-балльная. Соглашение о переводе долга могло получить максимум 3 балла.

Два участника, ставшие лидерами торгов, представили такие предложения и получили баллы:

Критерий конкурса	Конкурсное предложение участника
	1 (присвоенные баллы)	2 (присвоенные баллы)
Обязательные критерии
Стоимость инвестиционной программы за первые три года действия договора (не менее 500), млн. руб.	3 300 (2)	780 (4)
Цена права аренды (не менее 50), млн. руб.	1 050 (3)	55 (2)
Дополнительные критерии
Наличие оргструктуры	+ (2)	+ (2)
Соглашение о переводе долга (не менее 700), млн. руб.	700 (1)	1 300 (3)

Таким образом, суммарная оценка первого участника по всем критериям составила 8 баллов, второго - 11. Заметим, что дополнительные критерии, согласно конкурсной документации, могли использоваться только при прочих равных условиях (то есть одинаковых оценках участников по обязательным критериям). Если оценить конкурсные предложения участников по алгоритмам, предложенным в методических рекомендациях, результаты получатся иные.

Допустим, что коэффициенты значимости двух обязательных критериев равны 0,5. Тогда оценка первого участника - 1 (0,5 х (3 300 - 500) / (3 300 - 500) + 0,5 х (1 050 - 50) / (1 050 - 50)), второго - 0,05 (0,5 х (780 - 500) / (3 300 - 500) + 0,5 х (55 - 50) / (1 050 - 50)). Таким образом, даже при других значениях коэффициентов значимости критериев у второго участника, в реальности ставшего победителем, не было бы и шанса на победу.

Вместо заключения

Споры о нарушениях, допущенных при проведении торгов, предметом которых является право аренды муниципальных объектов коммунальной инфраструктуры, нередко доходят до суда. Истцом выступает как ФАС, так и участники, считающие, что их права при проведении торгов были нарушены. Несоответствие процедуры торгов правилам, сформулированным ФАС, гарантирует заинтересованной организации поддержку антимонопольной службы. Вместе с тем обязать организатора торгов применять их чиновники не вправе. Точно так же и суды, вероятно, не будут руководствоваться позицией ФАС при принятии решений, ведь она не имеет статуса официального нормативно-правового документа. Однако не исключено, что ветер перемен затронет и законодательство.

Е.В. Ермолаева

"Жилищно-коммунальное хозяйство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 5, май 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

*(2) См. Постановление ФАС ВСО от 10.01.2008 N А19-11529/07-36-Ф02-9575/07.

*(3) Подтверждено Определением ВАС РФ от 10.10.2007 N 11951/07.