Секрет производства (ноу-хау) как объект исключительных прав в соответствии с частью четвертой ГК РФ (В.И. Еременко, "Адвокат", N 5, май 2008 г.)

Секрет производства (ноу-хау) как объект исключительных прав
в соответствии с частью четвертой ГК РФ

Правовое регулирование секретов производства (ноу-хау) предусмотрено в главе 75 ГК РФ ("Право на секрет производства (ноу-хау)"). Судя по названию и содержанию указанной главы, законодатель признает термины "секрет производства" и "ноу-хау" синонимами.

I

В законодательствах, судебной практике и доктрине зарубежных стран в отношении содержания упомянутых выше понятий нет не только единой точки зрения, но даже в рамках одной правовой системы высказаны диаметрально противоположные суждения.

Термин "ноу-хау" впервые появился в судебной практике в США в 1916 г., а затем получил широкое распространение во всем мире.

Дословный перевод "know-how" означает "знать, как", представляющее собой сокращение от know how to do it - знать, как это делать. Указанный термин используется либо без перевода (например, в ФРГ), либо с дословным переводом (как, французский термин "savoir-faire"), либо в транскрипции (например, в России).

Наряду с термином "know-how" интенсивно используется термин "trade secret" или "secret de fabrique", который в нашей стране переводится различным образом: секрет производства, деловой секрет, производственный секрет, коммерческий секрет.

Не во всех странах термины "ноу-хау" и "секрет производства" считаются синонимами, как, скажем, в ФРГ, где большинство представителей доктрины придерживаются указанной точки зрения. Иное мнение относительно соотношения этих понятий существует в США. Так, деловым секретом считается конфиденциальная информация, сохраняемая каким-либо лицом для собственного пользования, тогда как эта же конфиденциальная информация, предназначенная для передачи другому лицу, приобретает статус ноу-хау*(1).

В других странах считают, что указанные понятия пересекаются по многим параметрам, но полностью не совпадают друг с другом. Например, во Франции некоторые авторы полагают, что по своей природе производственный секрет (secret de fabrique) является ничем иным, как ноу-хау (savoir-faire). Но любые ноу-хау не обязательно являются производственным секретом, поскольку объем последнего более ограничен по сравнению с объемом ноу-хау*(2).

Разнообразны также источники правового регулирования отношений в сфере секретов производства и ноу-хау. В большинстве государств эти отношения регулируются положениями гражданского, трудового, патентного, торгового, уголовного законодательства, антимонопольного законодательства и законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции, а также судебными прецедентами в странах англосаксонского права.

Весьма редко в указанной сфере принимаются специальные законы (например, Единообразный закон США о деловых секретах 1979 г. с последующими изменениями).

Во Франции положения о производственных секретах включены в Кодекс интеллектуальной собственности 1992 г. (с последующими изменениями (ст. L.621-1), но весьма своеобразно, путем отсылки к Кодексу о труде с воспроизведением ст. 152-7 указанного Кодекса.

В ряде государств правовая охрана секретов производства регламентирована антимонопольным законодательством или законодательством о пресечении недобросовестной конкуренции (ФРГ - § 21 Закона против ограничения конкуренции от 1 января 1990 г., § 17-19 Закона против недобросовестной конкуренции 1909 г. с последующими изменениями; Япония - ст. 1 Закона о предотвращении недобросовестной конкуренции 1934 г. с последующими изменениями).

На международном уровне также предпринимались попытки решения проблемы правового регулирования ноу-хау.

В 1964 г. Объединенное международное бюро по охране интеллектуальной собственности (предшественник Всемирной организации интеллектуальной собственности) приняло Типовой закон для развивающихся стран об изобретениях, ст. 53-57 которого были посвящены правовой охране ноу-хау*(3). В 1974 г. Международная ассоциация по охране промышленной собственности (AIPPI) разработала предложение о включении в текст Парижской конвенции по охране промышленной собственности специальной статьи, посвященной правовой охране ноу-хау, однако эта инициатива так и не была реализована на практике.

Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее - Соглашение ТРИПС) содержит ст. 39, предусматривающую предоставление правовой охраны нераскрытой информации (undisclosed information), являющейся, судя по установленным этой статьей признакам, эквивалентом ноу-хау.

II

В перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (ст. 1225 ГК РФ) указаны секреты производства (ноу-хау).

С принятием указанной главы, а также с внесением изменений и дополнений в часть первую ГК РФ и Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне) в России существенно изменилась система правовой охраны информации, составляющей коммерческую тайну.

Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон) из ГК РФ исключена ст. 139, предусматривающая охрану служебной и коммерческой тайны. Параллельно из перечня объектов гражданских прав, установленного ст. 128 ГК РФ, исключена информация. Кроме того, в Закон о коммерческой тайне внесены значительные изменения, полностью преобразовавшие его содержательную часть, поэтому, собственно, он и не был отменен, как другие специальные законы в сфере интеллектуальной собственности.

Если ранее указывалось, что Закон о коммерческой тайне регулирует отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности, то в настоящее время этот Закон регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). По сути, в его нынешнем состоянии Закон о коммерческой тайне представляет собой нормативный акт о режиме коммерческой тайны.

Если ранее под коммерческой тайной понималась конфиденциальность информации, то в настоящее время это понятие определяется через режим конфиденциальности информации, в то время как само понятие режима конфиденциальности информации исключено из Закона о коммерческой тайне.

По сути, усилился лишь акцент на состоянии, в котором должна пребывать информация ("режим конфиденциальности"); понятие коммерческой тайны и ранее противоречило понятию служебной и коммерческой тайны, закрепленной в бывшей ст. 139 ГК РФ.

В Закон о коммерческой тайне включено новое понятие информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), которая полностью совпадает с понятием секрета производства (ноу-хау), установленном в ст. 1465 ГК РФ.

Все эти манипуляции понадобились законодателю для перевода информации, составляющей коммерческую тайну, являющейся одновременно секретом производства (ноу-хау), из разновидностей информации, признаваемой ранее самостоятельным объектом гражданского права, в разновидность исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности.

Вместе с тем в связи с непродуманным решением законодателя относительно категории "информация" под сомнением оказались нормы о передаче информации как в ГК РФ (договоры на выполнение проектных и изыскательных работ - § 4 гл. 37; договоры на выполнение НИОКР - гл. 38; договоры возмездного оказания услуг - гл. 39), так и в ряде российских законодательных актах, в том числе в ст. 1 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами", ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", ст. 1, 2, 7, 8, 16, 17, 20, 22, 23, 25, 29, 30 Федерального закона от 18 июля 1999 г. "Об экспортном контроле".

III

В дореволюционной России вопросам правовой охраны коммерческой тайны в работах известных цивилистов (по терминологии того времени - промысловая тайна) уделялось должное внимание. Так, В. Розенберг отмечал признание института коммерческой тайны русским законодательством, что являлось, по его мнению, важным средством защиты против недобросовестной конкуренции*(4).

В советский период в условиях отсутствия рыночной конкуренции термины "коммерческая тайна", "ноу-хау" или другие равнозначные термины не применялись во внутренних взаимоотношениях между социалистическими предприятиями и организациями.

Указанные термины применялись в международном экономическом сотрудничестве, при коммерческом обмене, осуществляемом советскими и иностранными хозяйственными организациями, в частности, на основе заключаемых ими договоров на передачу ноу-хау. При этом понятие "ноу-хау" было сформулировано в Инструкции о порядке работы по продаже лицензий и оказанию услуг типа инжиниринг, утвержденной Государственным комитетом СССР по делам изобретений и открытий 26 января 1979 г.: не являющиеся общеизвестными и практически применимые в производственной и хозяйственной деятельности различного рода технические знания и опыт, не имеющие правовой охраны за рубежом, включая методы, способы и навыки, необходимые для проведения проектирования, расчетов, строительства и изготовления каких-либо объектов или изделий, научно-исследовательских, опытно-конструкторских, пуско-наладочных и т.п. работ; разработки и использование технологических процессов; составы и рецепты материалов, веществ, сплавов и т.п.; методы и способы лечения; поиска и добычи полезных ископаемых; знания и опыт административного, экономического, финансового или иного порядка*(5).

С принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-1 коммерческая тайна получила правовую охрану под новым названием - секрет производства (ноу-хау). Согласно ст. 151 Основ обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами при условии наличия следующих трех признаков:

- эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

- к этой информации нет свободного доступа на законном основании;

- обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности.

Из вышеизложенного следует, что понятия "секрет производства" и "ноу-хау" воспринимались как синонимы.

Статья 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик действовала на территории России с 3 августа 1992 г. Она продолжила свое действие и после принятия части первой ГК РФ, где в ст. 139 предусматривалась охрана служебной и коммерческой тайны, условия охраны которой в принципе идентичны упомянутым выше признакам.

Принятие закона "О коммерческой тайне" не поколебало действие ст. 151 Основ, хотя в этом Законе коммерческая тайна выступала сначала под названием "информация, составляющая коммерческую тайну", но с тем же набором условий (признаков) охраны.

И лишь Вводный закон признал не действующими на территории Российской Федерации с 1 января 2008 г. Основы гражданского законодательства союза ССР и республик, включая, естественно, и ст. 151. Ей на смену пришла ст. 1465 ГК РФ, которая по своему содержанию, особенно по признакам охраноспособности объекта, аналогична ст. 151 Основ.

Следует особо отметить, что с 1991 г. сначала в РСФСР, а затем в России действовал закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" с последующими изменениями и дополнениями, ст. 10 которого запрещала получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.

С 26 октября 2006 г. в России вступил в силу Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 14 которого также квалифицировала в качестве недобросовестной конкуренции незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Сказанное свидетельствует о том, что, несмотря на существующую во всем мире, в том числе в России, терминологическую чересполосицу (секрет промысла, коммерческая тайна, ноу-хау, секрет производства, профессиональный секрет, коммерческая информация, деловой секрет и т.п.), речь идет об одном нематериальном объекте, охраняемым различными правовыми средствами.

IV

Из определения понятия секрета производства (ноу-хау), сформулированного в ст. 1465 ГК РФ, следует, что оно по своей сути мало чем отличается от аналогичного определения, приведенного в ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.

Указанное понятие идентично понятию "информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)", закрепленному в ст. 3 Закона о коммерческой тайне.

Секрет производства (ноу-хау) определяется наиболее широко: это сведения (т.е. информация) любого характера, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Причем сведения (информация) в самых различных областях (производственной, технической, экономической, организационной и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, (т.е. информация об изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах, которая по тем или иным причинам не патентуется), как и сведения (информация) о различного рода управленческой деятельности.

В принципе указанное понятие соответствует устоявшемуся в международной практике понятию ноу-хау, которое подразделяется на три блока секретной информации:

- техническое ноу-хау (знания и опыт в производстве, монтаже, ремонте, эксплуатации и т.п.);

- коммерческое ноу-хау (конъюнктурная информация о клиентах, поставщиках, об источниках финансирования, о методах рекламы и т.п.);

- организационное ноу-хау (знания и опыт в области налаживания производства, сбыта и распространения продукции и т.п.).

Для целей предоставления правовой охраны указанные сведения должны иметь следующие признаки:

- действительная или потенциальная коммерческая ценность, что предполагает их оборотоспособность;

- неизвестность таких сведений третьим лицам, что предопределяет их ценность;

- отсутствие свободного доступа на законном основании к таким сведениям у третьих лиц;

- введение в отношении таких сведений режима коммерческой тайны.

Хотя это и не указано в определении понятия, из сущности секрета производства (ноу-хау) вытекает, что сведения, составляющие его предмет, не охраняются патентом. Отсутствие правовой охраны в форме выдаваемого государством патента - одно из важнейших отличий секрета производства от запатентованного изобретения. В качестве секрета производства (ноу-хау) могут быть использованы как патентоспособные, так и непатентоспособные объекты, однако во всех случаях секрет производства (ноу-хау) - это незапатентованный объект.

Действительная, или потенциальная, коммерческая ценность секрета производства (ноу-хау) для ее обладателя определяется тем обстоятельством, что его сущность (соответствующие сведения) не разглашена и неизвестна третьим лицам.

Сказанное означает, что коммерческая ценность секрета производства (ноу-хау), скорее всего, абстрактное понятие, а не конкретная стоимость сведений, составляющих секрет производства (ноу-хау), поскольку полностью зависит от усмотрения его обладателя при введении режима коммерческой тайны в отношении соответствующих сведений.

Дополнительно к требованию неизвестности для третьих лиц сведения, составляющие секрет производства (ноу-хау), не должны быть общедоступными. Обладатель должен ограничить доступ к соответствующим сведениям путем установления порядка обращения с ними и контроля за соблюдением такого порядка.

В статье 1465 ГК РФ выдвигается требование отсутствия свободного доступа к сведениям "на законном основании". В принципе указанное требование свидетельствует, что право на секрет производства (ноу-хау) не имеет исключительного характера, поскольку любой самостоятельный разработчик идентичного решения или добросовестный его приобретатель считается его законным обладателем. Таких лиц на рынке может быть несколько, и ни одно их них не может пользоваться легальной монополией, обеспечиваемой, например, исключительным правом на запатентованное изобретение. Поэтому следует иметь в виду, что неизвестность и необщедоступность секрета производства (ноу-хау) всегда носят относительный характер.

В указанной статье отсутствует легальное определение термина "на законном основании". Следует полагать, исходя из мирового опыта, что в данном случае речь идет о независимой (параллельной) деятельности, приведшей к созданию идентичного секрета производства, о добросовестном приобретении секрета производства, а также о так называемом обратном техническом анализе секрета производства (процесс исследования имеющегося в широкой продаже изделия с целью обнаружения того, как он сделан).

Одно из важных условий охраноспособности секрета производства (ноу-хау) - введение режима коммерческой тайны в отношении сведений, составляющих его предмет.

В соответствии со ст. 10 Закона о коммерческой тайне режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем мер по охране конфиденциальности (т.е. секретности) информации, составляющей коммерческую тайну, являющейся, согласно ст. 3 этого Закона, синонимом секрета производства.

Хотя конфиденциальность, или секретность, сведений, составляющих секрет производства, имеет важное значение, это условие не носит абсолютного характера в том смысле, что в его состав могут входить и несекретные сведения, образуя сочетание секретных и несекретных элементов, что особенно важно учитывать при передаче секретов производства (ноу-хау) другим лицам.

В статье 1465 ГК РФ не приведен перечень сведений, которые не могут составлять секрет производства.

Следует полагать, что в данном случае необходимо использовать положения ст. 5 Закона о коммерческой тайне, которая содержит исчерпывающий перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, состоящий из 11 позиций.

Правомерность использования указанного перечня в отношении секретов производства подтверждается тем обстоятельством, что в результате внесения изменений в Закон о коммерческой тайне (Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 214-ФЗ) термины "информация, составляющая коммерческую тайну" и "секрет производства" стали синонимами.

V

Статья 1466 ГК РФ содержит декларацию об исключительном праве на секрет производства.

Прежде всего отметим, что указанное решение российского законодателя - это почти уникальный случай в развитии правовой мысли. Сходное решение содержит Гражданский кодекс Украины*(6), где в ст. 506 говорится об исключительном праве на коммерческую тайну, которая по своему содержанию аналогична российскому секрету производства.

В государствах с развитым правопорядком право на секрет производства (ноу-хау) не признается исключительным, поскольку за его обладателем закрепляется только фактическая монополия.

Так, по мнению Герберта Штумпфа, ноу-хау не является какой-либо формой промышленной собственности, так как оно не обладает признаками исключительного права*(7). С указанным мнением нельзя не согласиться.

Нематериальная природа секрета производства, а также тот факт, что в гражданском обороте секрет производства зачастую сопутствует исключительному праву, как правило, исключительному праву на изобретение, способствует размыванию границ между исключительным правом и правом на секрет производства.

Однако между указанными правами существуют принципиальные различия. Так, если исключительное право основано на легальной монополии, то в основе права на секрет производства лежит фактическая монополия. Различны функции исключительного права и права на секрет производства. Сведения об исключительных правах, как правило, публикуются и со временем становятся достоянием общества в обмен на предоставление государством правообладателю временной монополии, тогда как право на секрет производства, действующее до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющее его содержание, направлено исключительно на обеспечение имущественных интересов его обладателя. Отличаются также механизмы защиты указанных прав. Если обладатель секрета производства должен предоставить доказательства принадлежности ему этого права, то правомочия обладателя исключительного права, например на изобретение, при наличии действующего патента очевидны и не нуждаются в доказывании.

Сама природа секрета производства, предполагающая ее секретный характер настолько долго, насколько это возможно, исключает ее публикацию, а затем передачу в общественное достояние по прошествию определенного периода времени. В свою очередь, государство не может предоставить обладателю секрета производства временную монополию, являющуюся сердцевиной исключительного права, не проводит экспертизу в лице государственного органа исполнительной власти и не выдает от своего имени охранный документ (свидетельство или патент), подтверждающий легальную монополию и закрепляющий за обладателем исключительное право.

В отличие от исключительного права, в основе которого лежит легальная монополия, подтверждаемая выдачей государственного документа, право на коммерческую тайну (ноу-хау) зиждется на фактической монополии, весьма уязвимой и подверженной многочисленным опасностям (возможности разглашения, промышленному шпионажу и т.д.).

Реализация права на секрет производства носит ограниченный характер в так называемых абсолютных правоотношениях, когда его обладателю противостоит неопределенный круг лиц. По сути, здесь правообладатель может лишь исключить незаконное завладение (получение) его секрета производства со стороны третьих лиц (например, промышленный шпионаж, подкуп служащего конкурента). Иные правомочия правообладателя реализуются, как правило, в рамках относительных правоотношений, т.е. путем включения в договоры об уступке или лицензионные договоры условий конфиденциальности сведений, составляющих содержание секрета производства.

Право на секрет производства относится к разряду субъективных гражданских прав, которые подлежат защите способами, предусмотренными законом, в том числе ст. 12 ГК РФ.

Поэтому о секрете производства, равно как и о научных открытиях, недобросовестной конкуренции, можно говорить как об объектах, примыкающих к объектам исключительных прав.

VI

В связи с вышеизложенным нельзя обойти вниманием роль международных договоров в решении рассматриваемого вопроса, поскольку именно они послужили основанием для распространения на секрет производства режима исключительного права. Для доказательства принадлежности секрета производства к объектам исключительных прав обычно ссылаются на ст. 2 (viii) Конвенции, учреждающий Всемирную организацию интеллектуальной собственности (далее - Конвенция, учреждающая ВОИС), согласно которой интеллектуальная собственность, помимо перечисленных в ней семи объектов, включает также другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. В силу того факта, что упомянутый выше перечень объектов интеллектуальной собственности в ст. 2 (viii) Конвенции, учреждающий ВОИС, является примерным, делается вывод, что секрет производства можно также признать объектом интеллектуальной собственности.

Сторонники указанной концепции упускают из виду то немаловажное обстоятельство, что международный договор - это, как правило, компромисс между договаривающимися государствами, зачастую весьма нелегкий. В качестве примера можно привести научные открытия, которые были включены в упомянутый выше перечень объектов интеллектуальной собственности по настоятельной просьбе Советского Союза. Хотя и в то время было совершенно очевидно, что к научным открытиям нельзя применять режим исключительного права, поскольку они являются достоянием всего человечества.

Другой пример - право на защиту против недобросовестной конкуренции. С большой долей условности это право можно признать объектом интеллектуальной собственности, так как оно не основано ни на каком результате интеллектуальной деятельности и, как следствие, нельзя говорить о его нематериальном характере. В литературе отмечалось (применительно к объектам промышленной собственности), что пресечение недобросовестной конкуренции включено как объект охраны промышленной собственности по той причине, что часто посягательство на права промышленной собственности (например, на право на товарный знак, фирменное наименование) или незаконное использование указания происхождения или наименования места происхождения являются и актами недобросовестной конкуренции*(8).

В настоящее время делаются ссылки на Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (далее - Соглашение ТРИПС), которое станет международным договором России с даты ее вступления во Всемирную торговую организацию (ВТО). В статье 1.2 этого документа предписывается, что для целей настоящего Соглашения термин "интеллектуальная собственность" относится ко всем видам интеллектуальной собственности, рассматриваемых в разделах 1-7 части II.

В разделе 7 части II Соглашения ТРИПС предусмотрена охрана нераскрытой информации ("undisclosed information"), которая, в принципе, по условиям предоставления охраны является синонимом секрета производства. Вместе с тем в части II Соглашения ТРИПС отсутствует регулирование таких объектов, как полезные модели и фирменные наименования, однако они указаны в качестве объектов промышленной собственности в ст. 1 (2) Парижской конвенции, а полезные модели как объект интеллектуальной собственности также не указаны в ст. 2 (viii) Конвенции, учреждающей ВОИС.

О чем говорит этот разнобой в международных договорах в отношении определения перечня объектов интеллектуальной (промышленной) собственности?

Речь идет о том, что в разные исторические эпохи устанавливаются те или иные приоритеты в сфере правовой охраны интеллектуальной собственности, продиктованные либо практической целесообразностью, либо политическими мотивами. Свою роль сыграла также проявившаяся в последнее время конкуренция между двумя универсальными международными организациями (ВОИС и ВТО) в процессе нормотворческой деятельности по охране интеллектуальной собственности.

Кроме того, следует учитывать следующий факт: в статье 39 Соглашения ТРИПС указано, что страны-участницы должны обеспечивать эффективную охрану нераскрытой информации (секрета производства) против недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в ст. 10 bis Парижской конвенции, но нигде не сказано, что такая охрана должна быть обеспечена в режиме исключительного права.

Как известно, Парижская конвенция также не налагает на страны-участницы обязательства относительно какой-либо конкретной формы обеспечения защиты от недобросовестной конкуренции.

Подводя итог вышесказанному, следует признать, что российский законодатель ошибочно распространил на секрет производства режим исключительного права.

Право на секрет производства - это субъективное гражданское право на нематериальный объект, имеющий имущественную ценность, подлежащий защите способами, указанными в законе, которое по своей природе примыкает к исключительному праву на результаты интеллектуальной деятельности.

VII

В пункте 1 ст. 1466 ГК РФ сформулировано понятие исключительного права на секрет производства путем отсылки к ст. 1229 ГК РФ, в которой исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации характеризуется в его позитивной функции (право использования правообладателем своего результата или средства) и в негативной функции (право запрета другим лицам использовать результат или средство), включая также правомочие по распоряжению исключительным правом.

В указанном пункте приведен примерный перечень способов использования секрета производства, состоящий из двух позиций: при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений, а также указано правомочие правообладателя по распоряжению исключительным правом на секрет производства.

Примечательно, что законодатель при этом никак не обозначил, кроме ссылки на общую норму ст. 1229 ГК РФ, негативную функцию исключительного права на секрет производства, т.е. право запрета обладателя секрета производства его использования другими лицами.

Полагаю, сделать это невозможно по простой причине: нельзя запретить использовать то, что объективно не существует для третьих лиц, поскольку секрет производства не регистрируется и не публикуется и остается в секрете настолько долго, насколько это возможно.

Существует лишь публично-правовой запрет незаконных получения и разглашения сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, установленный ст. 183 УК РФ. Но это функция государственной власти, иллюстрирующая современные условия конкуренции на рынке, к которой якобы исключительное право обладателя секрета производства не имеет никакого отношения.

Обладатель права на секрет производства может что-либо запретить только в рамках уже возникшего гражданско-правового обязательства. Иными словами, право на секрет производства может быть нарушено, например, контрагентом обладателя секрета производства, т.е. в рамках относительных, а не абсолютных правоотношений.

Пункт 2 ст. 1466 ГК РФ является ярким подтверждением того непреложного факта, что право на секрет производства лишено статуса исключительности.

В комментируемой норме указано, что лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

Следовательно, легально допускается кумуляция исключительного права, т.е. сосуществование нескольких прав на один и тот же объект, что в принципе не присуще классическому исключительному праву. Именно указание на самостоятельность нескольких исключительных прав на один и тот же секрет производства приводит к деперсонализации права на секрет производства, вследствие чего теряется, а точнее, изначально отсутствует эффект исключительности этого права - монополия правообладателя. Как известно, признак персонализации (принадлежность исключительно права конкретному лицу или взаимозависимым лицам) - один из важных признаков исключительного права. Собственно говоря, благодаря этому признаку исключительное право получило свое название.

VIII

В статье 1467 ГК РФ определено действие исключительного права на секрет производства во времени. Это право действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание.

Указанная норма является изъятием из действия общей нормы ст. 1230 ГК РФ, согласно которой исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации действуют в течение определенного срока, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Именно такой случай предусмотрен в указанной статье.

Действие исключительного права на секрет производства зависит от длительности сохранения конфиденциальности сведений, составляющих его содержание, т.е. неизвестности сведений о секрете производства третьим лицам, что является одним из признаков (условий) охраноспособности секрета производства. Поэтому указанную норму следует понимать таким образом, что срок действия исключительного права на секрет производства зависит от срока существования совокупности всех признаков секрета производства, установленных в ст. 1465 ГК РФ. В этой норме указан конечный предел действия исключительного права на секрет производства.

Момент возникновения исключительного права на секрет производства законодателем не определен, в связи с чем необходимо соответствующее толкование для установления этого важного элемента, присущего любому праву. Исходя из ст. 1465 ГК РФ неизвестность сведений, составляющих секрет производства, третьим лицам обусловлена введением в отношении таких сведений режима коммерческой тайны. Поэтому следует полагать, что исключительное право на секрет производства возникает с момента установления обладателем сведений, составляющие секрет производства, режима коммерческой тайны.

В предложении втором ст. 1467 ГК РФ предписано, что с момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей. Сказанное означает, что с этого момента сведения, содержащиеся в секрете производства, переходят в общественное достояние.

Указанная норма может вызвать на практике проблемы, связанные с неурегулированностью многих вопросов, относящихся к параллельному прекращению действия исключительного права на секрет производства у всех правообладателей. Например, не вполне ясны правовые последствия лицензионных договоров, заключенных правообладателями, действие (или бездействие) которых не привели к прекращению исключительного права на соответствующий секрет производства.

Следует особо отметить, что в отличие от объектов, в отношении которых действует "классическое" исключительное право, в ст. 1467 ГК РФ отсутствует норма о действии исключительного права на секрет производства на территории Российской Федерации. Это не удивительно, поскольку в отношении права на секрет производства не существует территориальных ограничений, присущих "классическим" исключительным правам на другие нематериальные объекты. Отсутствие территориальных ограничений подтверждается практикой заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования секрета производства в сфере международного коммерческого обмена технологиями, которые не связаны территорией какого-либо одного государства.

В.И. Еременко,

доктор юридических наук,

начальник Отдела права Евразийского

патентного ведомства

"Адвокат", N 5, май 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ladas S.P. Licensing agreement on know-how in the United States // International Review of Industrial Property and Copyright Law. 1972. N 2. Р. 184.

*(2) Chavanne A., Burst J.-J. Droit de la propriete industrielle. Paris. Dalloz. 1980. P. 273.

*(3) Model Law for Developping Countries on inventions. Geneva. 1965.

*(4) Розенберг В. Промысловая тайна. - СПб., 1910. С. 68.

*(5) М.: ЦНИИПИ. 1979. С. 1, 2.

*(6) Гражданский кодекс Украины. - Харьков: Одиссей, 2006. С. 173.

*(7) Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. - М.: Прогресс, 1976. С. 33.

*(8) Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. - М.: Прогресс, 1977. С. 38.