Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2014 г. N 09АП-41712/13

г. Москва

20 января 2014 г.

Дело N А40-57597/12

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01. 2014года.

Полный текст постановления изготовлен 20.01.2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Н.О. Окуловой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "РУСАЛ Братский Алюминиевый Завод" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2013 по делу N А40-57597/12, принятое судьей Бедрацкой А.В. по заявлению ОАО "РУСАЛ Братский Алюминиевый Завод" (ОГРН 1023800836377) к Межрегиональной ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (ОГРН 1047723039440) о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зайко М.А. по дов. N 061 ДВ-11-00019 от 15.02.2011

от заинтересованного лица - Злобин А.В. по дов. N 56-05-08/28 от 24.04.2013, Стрельников А.И. по дов. N 56-05-08/31 от 20.06.2013, Грибков И.С. по дов. N 56-05-08/48 от 14.11.2013

УСТАНОВИЛ:

Арбитражный суд г. Москвы решением от 08.10.2013 г. отказал в удовлетворении заявления ОАО "РУСАЛ Братский Алюминиевый Завод" о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 30.09.2011 г. N 56-14-07/77/526/643 в части привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ на сумму 47 156 178 руб., начисления пене на сумму 48 833 798,80 руб., доначисления налогов на сумму 379 991 078 руб.

ОАО "РУСАЛ Братский Алюминиевый Завод" (далее - ОАО "РУСАЛ Братск", заявитель, общество, налогоплательщик, завод) не согласившись с вышеуказанным решением суда (далее - Решение), подало апелляционную жалобу от 07.10.2013 г., в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда г. Москвы ввиду его незаконности и необоснованности.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки заявителя за 2008-2009 гг. по итогам рассмотрения акта от 24.06.2011 N 56-214-07/19/235, с учетом решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 17.08.2011 N 56-14-07/46/572, а также представленных заявителем возражений принято обжалуемое решение. Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ, начислены пени по состоянию на 26.09.2011, предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2008 г., за 2009 г., НДС за 1-4 кварталы 2009 г.

Решение ответчика обжаловано заявителем в ФНС России. Решением ФНС России от 05.04.2012 N СА-4/9-5727@ апелляционная жалоба заявителя удовлетворена частично.

Из материалов дела видно, что между ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" (далее - "Заказчик") и ООО "Русская инжиниринговая компания" (далее -"Подрядчик") заключены договоры подряда N 3676Н050 от 01.01.2008 г., N 3676Н074 от 01.01.2009 г.

В соответствии с условиями указанных договоров Подрядчик обязуется по заданию Заказчика осуществлять капитальный ремонт (помесячно) электролизеров (в 2008 г.- 450 шт., в 2009 г.- 430 шт.) типов: С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105кА) с выполнением следующего перечня работ - демонтаж, монтаж анодных стояков, демонтаж, монтаж анодного устройства, демонтаж, монтаж катодного устройства

(ремонт металлоконструкций, замена футеровки), изготовление и монтаж

"ответных частей" разъемных анодных стояков и другие.

Фактически была произведена замена катодных кожухов, замена футеровки катодных кожухов, фланцевого листа катодного кожуха, узлов электроизоляции (анодных стоек), секций газосборного пояса анода, анодных кожухов С-8БМ на электролизерах типа С-8Б и ШпВВ, металлоконструкций, анодной рамы, блюмсов.

В 2008 г. из 322 электролизеров, по которым выполнены подрядные работы ООО "Русская инжиниринговая компания", полностью изношены 316 электролизера, 6 электролизеров имеют остаточную стоимость, по которым процент изношенности составляет от 78,6-98,9%.

В результате проведенных работ улучшились (повысились) технические и технологические параметры электролизеров, вследствие чего увеличились

производственные мощности, стало возможным производить продукцию с меньшими экономическими потерями, большем объеме и лучшего качества.

Данные работы в силу абз. 3 п. 2 ст. 257 НК РФ являются реконструкцией основных средств (электролизеров), поэтому первоначальная стоимость электролизеров подлежит увеличению на суммы подрядных работ и списанию на расходы через амортизацию.

Вместе с тем, в нарушение указанной правовой нормы заявитель стоимость работ по реконструкции квалифицировал в качестве ремонта основных средств (ст. 260 НК РФ) и единовременно отнес на расходы, уменьшающую налоговую базу по налогу на прибыль, в результате чего был занижен налог на прибыль в размере 379 991 078 руб.

Данное нарушение зафиксировано в акте выездной налоговой проверки от 24.06.2011 N 56-14-07/19/235, решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2011 N 56-14-07/77/526/643 (в обжалуемой части оставленным без изменения ФНС России решением по апелляционной жалобе от 05.04.2012 N СА-4-9/5727@).

По мнению заявителя, фактически спорные работы представляют собой капитальный ремонт, что подтверждается Положением о планово-предупредительных ремонтах оборудования и транспортных средств на предприятиях Министерства цветной металлургии СССР (утверждено Министром цветной металлургии СССР П.Ф. Ломако 06.10.1981), письмом Минфина России от 03.08.2010 N 03-03-06/1/518.

Судом правильно установлено, что согласно данного Положения, капитальный ремонт выполняется для исправности и полного (близкого к полному) восстановления ресурса изделия с заменой или восстановлением любых частей, включая базовые;

Из указанного понятия "капитальный ремонт" следует, что прошедший капитальный ремонт электролизер должен соответствовать своим первоначальным характеристикам и не превышать их; в указанном выше письме Минфина России также содержится вывод о том, что ремонтом считается замена отдельных вышедших из строя элементов основного средства, не связанная с изменением его технико-экономических показателей.

Однако, как указано ранее, в результате проведенных подрядных работ технико-экономические показатели электролизеров изменились в сторону их увеличения (улучшения);

По мнению заявителя, приведенный в договорах подряда перечень работ позволяет изначально определить, что указанные виды выполняемых работ относятся к капитальным ремонтам оборудования.

Основные технические параметры электролизера типов ШпБМ, С-8Б, ШпВВ, А-105 до и после ремонта приведены ответчиком в виде таблицы (т.8, л.д. 19-25).

Из указанного следует, что у электролизеров изменились (увеличились) технико-экономические показатели.

В соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Технические параметры электролизеров на основании п/п 7 п. 1 ст. 31 НК РФ были взяты из технических паспортов, полученных Инспекцией в ходе проведения предыдущей выездной налоговой проверки (за 2007 год), поскольку: налогоплательщик в ответ на требование о предоставление документов письменно отказался представлять копии технических паспортов на электролизеры; характер подрядных работ в 2007 г. был аналогичен (идентичен) работам, осуществленным в 2008-2009 гг., подрядчик один и тот же - ООО "РУС - Инжиниринг" (договор подряда от 29.12.2006 N Т006/6-64-660).

Суд первой инстанции установил, что данное обстоятельство подтверждает заявитель в своем заявлении (абз. 7 стр. 4, абз. 4 стр. 12).

По мнению заявителя, приказы на модернизацию, реконструкцию за 20082009гг., дефектные ведомости в разрезе каждого электролизера, технические паспорта на электролизеры, приказы на текущий (капитальный) ремонт не являются документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. Такими документами являются акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, тексты договоров и приложений к ним.

Вместе с тем, в актах приемки выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ, текстах договоров и приложений к ним указывается лишь перечень выполненных с работ с разбивкой их стоимости, тогда как для разрешения возникшего спора о том, являются ли произведенные подрядные работы капитальным ремонтом или реконструкцией, необходимо исследование технических документов на электролизеры, т.к. именно в них указываются технические характеристики (их изменения).

При этом из ответа общества не следовало, что спорных документов у него в наличии не имелось.

Согласно абз. 2 п. 12 ст. 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 НК РФ.

В соответствии положениями ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Следовательно, у инспекции имеются полномочия запрашивать (истребовать) для ознакомления и изучения любые документы, необходимые для проведения выездной налоговой проверки, а у налогоплательщиков обязанность по их предоставлению.

При этом налогоплательщик не вправе отказывать в предоставлении имеющихся у него документов, относящихся к проверяемому периоду, равно как и регистров бухгалтерского (налогового) учета, аналитических материалов по причине "не относимости, по его мнению, к предмету проверки", поскольку проверку правильности исчисления и уплаты налога (налогов) осуществляет не налогоплательщик, а налоговый орган, на который эта функция и обязанность возложены налоговым

законодательством, следовательно, именно налоговый орган (его должностные лица) определяет полноту и комплектность необходимых для проверки и анализа первичных документов, регистров учета и аналитических материалов.

Также учитывая отсутствие в НК РФ закрытого перечня документов и регистров, из которых формируется объект налогообложения, а также влияние на правильность формирования объекта налогообложения по конкретному налогу косвенных обстоятельств, в том числе касающихся возможного получения необоснованной налоговой выгоды, право налогового органа истребовать любые документы, необходимые по мнению проверяющих для проверки правильности исчисления и уплаты налога (налогов) не может быть ограничено собственным субъективным суждением налогоплательщика об относимости или не относимости каждого из затребованных документов по предмету проверки. Данная позиция подтверждается судебными актами по делам N А40-27552/11-107-121, А40-27557/11-75-113, А40-53757/11-20-232.

Поэтому у инспекции в соответствии со ст. 66 АПК РФ имеется право истребовать у налогоплательщика через суд ранее не представленные им по требованию документы, относящиеся к 2008-2009 гг.

Данные документы могут быть использованы в качестве документов, необходимых для проведения экспертизы (ст. 82 АПК РФ), поскольку сложившаяся судебно-арбитражная практика (постановление ФАС МО от 01.03.2010 по делу N А40-900/09-115-4) рекомендует при разрешении вопроса о квалификации тех или иных работ в качестве ремонта либо модернизации (реконструкции, технического перевооружения) рассматривать вопрос о необходимости привлечения специалистов либо экспертов.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что в акте проверки налоговый орган приводит ссылку на допросы свидетелей - Казакова Н.В., Казакова Е.Н., Турусова С.Н., Дорогова М.В., проведенные в рамках выездной налоговой проверки за период 2007 года. Поскольку по результатам ВНП за 2007 год нарушений по электролизерам установлено не было и период проверки - другой, ответчик не имеет право использовать в качестве аргументов материалы допросов свидетелей.

Вместе с тем, как указано ранее, подрядные работы, проведенные в 2007 году, аналогичны тем, что были осуществлены в 2008-2009 гг.; допросы свидетелей были проведены в рамках проведения ВНП за 2007 год в порядке ст. 90 НК РФ; не включение в акт ВНП за 2007 год рассматриваемого налогового правонарушения не означает, что ответчик не имеет право использовать в качестве аргументов материалы допросов свидетелей; из представленных запрошенных налоговым органом материалов проверки за 2007 г. следует, что при почти полной изношенности электролизеров в 2007 г. фактически проводились работы капитального характера по созданию амортизируемого имущества основных средств (электролизеров), в результате которых произведена замена: катодных кожухов, замена футеровки катодных кожухов, фланцевого листа катодного кожуха, узлов электроизоляции (анодных стоек), секций газосборного пояса анода, анодных кожухов С-8БМ на электролизерах типа С-8Б и ШпВВ, металлоконструкций, анодной рамы, блюмсов, вследствие чего изменились технические и технологические параметры.

Из показаний свидетеля Казакова Николая Васильевича (футеровщик -шамотчик ООО "РУС - Инжиниринг" (протокол N 1 от 12.11.2009 г.) следует, что он выполнял одну из операций, входящую в состав футеровки катодного кожуха - изготовление подовых секций. В блоки формуются блюмсы, набиваются холодно-набивной массой, заливается бетоном. Подовые секции вставляют в кожух. В 2007 году на электролизеры устанавливались блюмсы сечением 150x150 (до ремонта 115*230).

Из показаний свидетеля Казакова Евгения Николаевича (мастер по ремонту оборудования ООО "РУС - Инжиниринг" (протокол N 2 от 12.11.2009 г.) следует, что при ремонте футеровки катодного кожуха выполнялись работы выравнивающего слоя, затем производилась кладка цоколя, установка подовых секций, установка боковых угольных блоков и другие виды работ, в результате которых полностью произведена замена футеровки катодного кожуха и блюмсов сечением 150*150 (до ремонта 115*230).

Из показаний свидетеля Турусова Сергея Николаевича (заместитель директора по управлению производственными процессами и развитию производственных систем ОАО "РУСАЛ Братск" (протокол N 3 от 12.11.2009 г.) следует, что замена катодного кожуха, футеровки катодного кожуха связана с износом катода в результате воздействия агрессивной среды и высокой температуры электролита. В результате ремонта меняется длина, ширина и высота катода, прогиб торца и продольных стенок.

Из показаний свидетеля Дорогова Максима Владимировича (старший мастер металлоконструкций катодных кожухов (протокол N 5 от 18.11.2009 г.) следует, что в результате ремонта установлены две дополнительные балки для усиления днища катодного кожуха (до ремонта - 22 шт., после ремонта 24 шт.), для усиления шпангоута (ребро жесткости катодного кожуха) устанавливаются дополнительные пластины, полностью произведена замена фланцевого листа катодного кожуха, проведена модернизация балок для соответствия геометрическим параметрам катодного кожуха согласно чертежей. Выполненные работы оформлялись паспортами электролизеров, актами сдачи электролизера в капитальный ремонт, актами сдачи отремонтированных, реконструированных и модернизированных электролизеров, паспортами на катодный кожух, актами выполненных работ.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что из вышеизложенных допросов следует, что изменились технические и технологические параметры, в частности, увеличились размеры шахты (длина, ширина, высота), изменены габариты подовых секций, изменилось катодное сечение (после ремонта 150*150, до ремонта 115*230), установлены две дополнительные балки для усиления днища катодного кожуха (до ремонта - 22 шт., после ремонта 24 шт.), для усиления шпангоута (ребро жесткости катодного кожуха) установлены дополнительные пластины, проведена модернизация балок для соответствия геометрическим параметрам катодного кожуха; по результатам подрядных работ вносились соответствующие изменения в технические паспорта электролизеров.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 004-93, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.2003 N 17, выполненные работы отнесены к разделу F. "Продукция и услуги строительства": 4520010 Монтаж металлоконструкций и установка арматуры [4520100] - [4520129]; 4520040 Монтаж сборных бетонных и железобетонных конструкций [4520201] - [4520246]; 4520050 Кладка из камня, кирпича и блоков [4520301] - [4520312]; 4520070 Обмуровочные и футеровочные работы [4520411] - [4520415]; 4530000 Услуги по монтажу оборудования.

Таким образом, выполненные ООО "Русская инжиниринговая компания" в рамках договора подряда работы согласно разделу F. "Продукция и услуги строительства" Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 004-93, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.2003 N 17-к не могут быть классифицированы в качестве капитального ремонта, данные работы являются капитальными вложениями, увеличивающие первоначальную стоимость основных средств.

Кроме того, одной из задач данного классификатора является обеспечение информационной поддержки организации и обеспечения функционирования системы налогообложения предприятий.

Заявитель в обоснование своей позиции ссылается на протокол допроса Волвенкина А.Ю., являющегося генеральным директором ООО "Рус-Инжиниринг", который дал показания о том, что после ремонта характеристики электролизеров не меняются.

Вместе с тем, как следует из протокола допроса (N 78 от 15.09.2011 г.): данное лицо непосредственное участие в капремонте электролизеров не принимало; на один вопрос о технических параметрах электролизеров до и после ремонта свидетель пояснил, что при капремонте восстанавливаются геометрические параметры электролизеров, а на другой аналогичный вопрос - от дачи ответа по существу уклонился, пояснив это тем, что он является административным руководителем, поэтому на технические вопросы ответить не может.

Работники ООО "Рус-Инжинирринг", непосредственно занимавшихся выполнением подрядных работ, дали показания о том, что технические параметры электролизеров в результате выполнения подрядных работ изменились.

Также согласно годовым отчетам общества за 2007-2009 гг., размещенным на официальном сайте заявителя в сети Интернет для всеобщего сведения в соответствии с требованиями п. 1 ст. 97 ГК РФ и п. 1 ст. 92 Закона РФ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", являющихся официальными документами (ссылка на них имеется в решении ФНС по апелляционной жалобе от 05.04.2012 N СА-4-9/5727R) в 2008 г. в рамках начатой в 2007 г. комплексной модернизации ОАО "РУСАЛ Братск" в комплекс осуществляемых на заводе мероприятий, направленных на повышение эффективности производства и снижение выбросов, входят работы по следующим программам: работы по унификации и повышению качества капитального ремонта электролизеров, что позволит увеличить срок их службы; автоматизация процесса электролиза и развитие информационно-технологических систем; снижение расхода электроэнергии.

Также в 2008 г. одним из основных направлений деятельности общества являлось повышение производительности электролизеров за счет оптимизации технологических режимов и конструкций, внедрение передовых технологий.

В 2009 г. основным направлением являлось развитие производственной системы, в результате которого реализованы следующие мероприятия: оснащены компьютерами 130 рабочих мест электролизников; с целью сокращения тяжелого ручного труда урны для электролита заменены на вакуум-ковши; повышение производительности электролизеров за счет оптимизации технологических режимов и конструкций, внедрения передовых технологий, сокращение расходов сырья, материалов, электроэнергии, снижение себестоимости товарной продукции.

Как одним из результатов указанных действий явилось то обстоятельство, что в течение 2008-2009 гг. увеличился выпуск произведенной продукции на фоне уменьшения затрат на электроэнергию.

Согласно протоколам заседаний постоянной депутатской комиссии по экологии Думы г. Братска, направленных письмами от 25.11.2011 N Ис-18921/77/11 и от 21.10.2011 N Ис-16819/77/11 (являющихся ответом на запрос Инспекции от 15.09.2011 N 56-14-14/13365, ссылка на его направление в решении имеется, на момент вынесения обжалуемого решения ответа получено не было) констатировано следующее.

В протоколе от 25.04.2006 г.: увеличение мощностей ОАО "БрАЗ" должно происходить за счет поэтапного закрытия корпусов на глубокую реконструкцию и модернизацию при опережающем решении природоохранных мероприятий. С организацией сравнительного анализа результатов модернизированных корпусов с проектными решениями; необходимо представить заключение об изменении объемов выбросов с характеристикой их спектра в связи с увеличением тока в процессе электролиза - по отношению к расчетным.

В протоколе от 15.01.2008 г.: морально и технически устаревшее оборудование, а также ужесточение требований со стороны природоохранного законодательства заставляет осуществлять реконструкцию и модернизацию ОАО "РУСЛ Братск", целями которой является: проведение природоохранных мероприятий и снижение вредных выбросов; совершенствование технико-экономических показателей; первый этап модернизации (2007-2012) включает в себя реконструкцию газоочистного оборудования, установку более эффективных горелочных устройств, внедрение автоматической подачи глинозема, проведение работ по вторичному укрытию электролизеров, модернизацию энергетического оборудования, инженерной инфраструктуры, улучшения технологии анода, удлинения корпусов, установки новых электролизеров, повышения силы тока до 170-173к/ампер - с разбивкой по корпусам; второй этап модернизации (2012-2016) предполагает проведение только экологических мероприятий; по итогам слушаний проект модернизации ОАО "РУСАЛ Братск" был согласован.

В протоколе от 13.09.2010 г.: в 2010 году ведется строительство установки "сухой" очистки газов для корпуса электролиза N 25, начаты работы по установке новых горелочных устройств, согласно проектной документации по модернизации;

завершена установка усовершенствования горелочных устройств в корпусах электролиза N 7, 8; в рамках модернизации завода на 2011 год запланирована разработка технико-экономического обоснования внедрения технологии

"Экологический Содерберг" и установок "сухой" очистки газов.

Косвенным доказательством того, что на ОАО "РУСАЛ Братск" осуществляется модернизация, является письмо ОАО "РУСАЛ" от 14.02.2012 N 01-10-21/12, в котором сообщается, что инженерно-технологический центр ОК РУСАЛ совместно с РОСНАНО ведет разработку прорывных технологий производства алюминия с наилучшими в мире показателями энергетической и экологической эффективности. В их числе - технология инертного анода, призванная стать революционной в производстве алюминия. Предложение Ростехнадзора РФ о поэтапной модернизации и замене оборудования безусловно поддерживается и уже реализуется в Компании; в целях повышения энергетической и экологической эффективности алюминиевых заводов, использующих технологии электролиза Содерберга с верхним токоподводом (в т.ч. БрАЗа), на протяжении нескольких лет осуществляются согласованные в установленном порядке программы модернизации, предусматривающие установку электролизеров усовершенствованной конструкции с технологией "Экологичный Содерберг" и новых систем газоочистки. Ключевые показатели новой технологии: снижение вредных выбросов в 1,5 раза, уменьшение доли ручного труда в 2 раза, уменьшение расхода электроэнергии на тонну первичного алюминия на 500 кВт-час.

Налоговый орган приводит информацию с различных специализированных сайтов сети Интернет: согласно информации, размещенной на сайте infogeo.ru/metalls 21.01.2008 г.: проект первого этапа модернизации стоимостью около 350 млн. долл. рассчитан на 4 года и завершится в 2011 г. В 16 корпусах планируется установить 64 новых электролизера, что позволит увеличить выпуск алюминия более чем на 1000 тыс. тонн. В результате модернизации все электролизеры будут оснащены системами автоматической подачи глинозема (АПГ); согласно информации, размещенной на сайте metaprom.ru 14.10.2009: проектная мощность завода составляет 915 тыс. тонн алюминия в год. После модернизации, начатой в 2007 г., мощность постоянно увеличивается. В 2008 г. завод первым в мире произвел рекордные 1 млн. тонн алюминия.

Алюминий на БрАЗе производится в электролизерах с самообжигающимися непрерывными анодами на основании технологии Soderberg; согласно информации, размещенной на сайте специализированного журнала "Металлоснабжение и сбыт" 08.12.2010 г.: на БрАЗе активно внедряются проекты, направленные на механизацию труда. Извлечение угольной пены, устранение неровностей на подошве анода, чистку фланцевого листа, сбор глинозема с горизонтальных конструкций корпуса электролиза, и многие другие трудоемкие производственные операции теперь выполняют машины.

Из изложенного выше суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что фактически ОАО "РУСАЛ Братск" в проверяемом периоде осуществлял не капитальный ремонт, а реконструкцию (модернизацию), поскольку ремонт электролизеров был связан с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Согласно п. 2 ст. 257 НК РФ для целей налогообложения прибыли первоначальная стоимость основных средств увеличивается в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения.

В связи с отнесением в ходе проверки подрядных работ, осуществленных ООО "Русская инжиниринговая компания" по договорам N 3676Н050 от 01.01.2008 г., N 3676Н074 от 01.01.2009 г. к капитальным вложениям, первоначальная стоимость электролизеров подлежит увеличению на суммы подрядных работ и списанию на расходы через амортизацию.

Как указано в обжалуемом решении, в расчете доначисления налога на прибыль по пункту 2.2.1. включены полностью самортизированные электролизеры, их стоимость в целях начисления амортизации до проведения подрядных работ, указанных в акте, равна нулю и подлежит увеличению на стоимость подрядных работ за 2008 г. -997 946 322 руб., за 2009 г. - 1 015 136 043 руб., т.е. стоимость подрядных работ, отнесенная в ходе проверки к капитальным вложениям является стоимостью электролизеров в целях начисления амортизации.

Согласно ст. 322 НК РФ (в ред. от 30.06.2008 г.) с учетом ввода данных электролизеров до 01.01.2002 г. амортизируемые основные средства, фактический срок использования которых больше, чем срок полезного использования указанных амортизируемых основных средств, установленный в соответствии с требованиями ст. 258 НК РФ, выделены налогоплательщиком в отдельную 11 амортизационную группу амортизируемого имущества в оценке по остаточной стоимости, которая подлежит включению в состав расходов в целях налогообложения равномерно в течение 7 лет, годовая ставка составляет 14,29%.

В связи с этим сумма доначисленной амортизации по годовой ставке 14,29% составила за 2008 г. 82 289 922 руб., за 2009 г.- 213 968 333 руб. С учетом доначисления амортизации сумма занижения налогооблагаемой базы составила за 2008 г. 915 656 400 руб. (997 946 322 - 82 289 922), за 2009 г. -801 167 710 руб. (1 015 136 043 - 213 968 333).

В результате вышеизложенного, в нарушение п. 2 ст. 257 НК РФ ОАО "РУСАЛ Братск" в проверяемом периоде неправомерно учтены в составе расходов в целях налогообложения прибыли затраты организации на осуществление работ по реконструкции электролизеров, увеличивающие первоначальную стоимость основных средств, в общей сумме 1 716 824 110 руб., что повлекло за собой неуплату налога на прибыль за 2008 г. -219 757 536 руб., за 2009 г. - 160 233 542 руб. соответственно.

В соответствии с подпунктом 2 статьи 259 НК РФ сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном настоящей статьей. Амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества.

Согласно положениям статьи 257 Кодекса первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с Кодексом (пункт 1). Первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации

соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям (пункт 2).

В силу пункта 5 статьи 270 Кодекса при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов по приобретению или созданию амортизируемого имущества, а также расходов, осуществленных в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств.

Такой подход следует из сложившейся по данному вопросу судебной арбитражной практики (постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2011 по делу N А29-6272/2007, ФАС Московского округа от 02.11.2011 N А40-74739/08-127-372 и от 28.09.2010 по делу N А40-163626/09-127-1322), а также из позиции Минфина России, изложенной в письмах от 02.03.2006 N 03-03-04/1/168 и от 13.03.2006 N 03-03-04/1/216, и впоследствии подтвержденной письмами от 27.12.2010 N 03-03-06/1/813, от 23.09.2011 N 03-03-06/2/146 и др.

Выводы налогового органа также подтверждаются результатами экспертизы, проведенной Центром независимых судебных экспертиз Российского экологического фонда "Техэко" в рамках судебного разбирательства.

Как следует из заключения эксперта N 4702/Ц от 25.03.2013 по результатам проведения судебной экспертизы работ по ремонту электролизеров С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105кА), осуществляемых ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод", в целях классификации выполненных ремонтных работ - являются ли выполненные подрядные работы по ремонту электролизеров капитальным ремонтом (согласно п. 1 ст. 260 НК РФ), либо модернизацией (реконструкцией, согласно п. 2 ст. 257 НК РФ) объектов основных средств, или иным видом работ, установлено следующее.

По вопросу о том, соответствует ли технологическая документация (рабочие чертежи, технические условия, технические регламенты, операционные карты, инструкции, нормы расхода материалов) на ремонт электролизеров С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" проектной документации на указанные электролизеры, экспертами установлено, что в связи с непредоставлением экспертам в полном объеме требуемой проектной документации, определить: соответствует ли технологическая документация (рабочие чертежи, технические условия, технические регламенты, операционные карты, инструкции, нормы расхода материалов) на ремонт электролизеров С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" проектной документации на указанные электролизеры в рамках выполнения данной технической экспертизы не представляется возможным.

По результатам исследования (разделы N 2.5.1.1, 2.6, 2.7, 2.8 исследовательской части экспертного заключения) представленной на экспертизу технологической документации на ремонт электролизеров С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" экспертами установлено, что данная документация разработана на модернизированные (реконструированные)

электролизеры, с использованием новых футеровочных материалов, с применением, как указано в Технических условиях на электролизеры, более совершенной (по отношению к проектной) технологии ремонта, обжига, пуска электролизеров, с внедрением технологии "сухого анода" и работе на "кислых" электролитах.

По вопросу о том, соответствует ли технологическая документация на производство алюминия на электролизерах С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) (маршрутные карты, технологические инструкции, нормы расхода сырья и энергоресурсов) на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" проектной документации на указанные электролизеры, экспертами установлено, что в связи с непредоставлением экспертам в полном объеме требуемой проектной документации, определить: соответствует ли технологическая документация на производство алюминия на электролизерах С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) (маршрутные карты, технологические инструкции, нормы расхода сырья и энергоресурсов) на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" проектной документации на указанные электролизеры, в рамках выполнения данной технической экспертизы не представляется возможным.

По результатам исследования (разделы N 2.5.1.1, 2.6, 2.7, 2.8 исследовательской части экспертного заключения) представленной на экспертизу технологической документации на производство алюминия на электролизерах С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) (маршрутные карты, технологические инструкции, нормы расхода сырья и энергоресурсов) на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" экспертами установлено, что данная документация разработана на производство алюминия на модернизированных (реконструированных) электролизерах, с использованием новых футеровочных материалов, с внедрением технологии "сухого анода" и работе на "кислых" электролитах.

По вопросу о том, соответствуют ли нормы вывода электролизеров С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) в капитальный ремонт на ОАО "РУСАЛ Братский алюминие-вый завод" отраслевым нормативам, проектной документации, нормам вывода в капитальный ремонт электролизеров данного типа, установленных на аналогичных предприятиях-производителях первичного алюминия, экспертами установлено, что нормы вывода электролизеров С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) в капитальный ремонт на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" соответствуют отраслевым нормативам, проектной документации, нормам вывода в капитальный ремонт электролизеров данного типа, установленных на аналогичных предприятиях-производителях первичного алюминия.

По вопросу о том, произошло ли изменение технико-экономических показателей производства первичного алюминия на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" в результате выполнения подрядных работ по ремонту электролизеров С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) экспертами сообщено, что технико-экономические показатели производства первичного алюминия на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" в результате выполнения подрядных работ по ремонту электролизеров С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 к А) изменились. Обеспечена работа электролизеров на повышенной, относительно проектной величины, силе тока, с соответствующим ростом их производительности, увеличением срока службы.

По вопросу о том, работы по ремонту электролизеров на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод", произведенные в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда N 3676Н050 от 01.01.2008 г, N 3676Р074 от 01.01.2009 г., заключенных между ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" и ООО "Русская инжиниринговая компания" (далее "договоры подряда") направлены на восстановление исправности и восстановление ресурса электролизеров или направлены на увеличение

производственных мощностей, улучшение качества и изменение номенклатуры продукции, экспертами установлено, что работы по ремонту электролизеров на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод", произведенные в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда N 3676Н050 от 01.01.2008 г., N 3676Р074 от 01.01.2009 г., заключенных между ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" и ООО "Русская инжиниринговая компания" (далее "договоры подряда") направлены на увеличение производственных мощностей, увеличение ресурса электролизеров без улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

По вопросу о том, повлекли ли работы по ремонту электролизеров на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод", выполненные в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда N 3676Н050 от 01.01.2008 г., N 3676Р074 от 01.01.2009 г., заклю- ченные между ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" и ООО "Русская инжиниринговая компания" (далее "договоры подряда") увеличение производственных мощностей, улучшение качества и изменение номенклатуры продукции на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод", экспертами установлено, что работы, проведенные ООО "Русская инжиниринговая компания" на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" в рамках договоров подряда N 3676Н050/8-44-20 от 22.01.2008 г. и N 3676Н074/РБ-Д-09-44-14 от 26.01.2009 г., заключенных между ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" и ООО "Русская инжиниринговая компания" и обозначенные как капитальный ремонт, являлись работами по модернизации (реконструкции) оборудования (электролизеров) в целях повышения их

производительности за счет увеличения силы тока (в целом по ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" за 2008-2009 гг. сила тока выросла на 0,7 кА, до 165 кА), обеспечения последовательного повышения срока службы электролизеров путем использования графитированных подовых и угловых блоков, применения квадратных в сечении блюмсов, малоусадочных холоднонабивных подовых масс, сухих барьерных смесей, новых высококремнеземистых, высокоглиноземистых, силикаткальциевых огнеупорных и теплозащитных материалов, без улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

По вопросу о том, каким образом, и в каком объеме увеличилась производственная мощность ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" после ремонта электролизеров, произведенного в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда, экспертами установлено, что работы по ремонту электролизеров на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод", произведенные в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда N 3676Н050 от 01.01.2008 г., N 3676Р074 от 01.01.2009 г., заключенных между ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" и ООО "Русская инжиниринговая компания", направлены на увеличение производственных мощностей ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" за счет обеспечения работы электро-лизеров на повышенной силе тока, увеличения срока службы электролизеров.

За счет увеличения силы тока производство алюминия в 2008 г. по сравнению с 2007 г. выросло на 11 359т, что соответствует установке 376 модернизированных (реконструированных) электролизеров с повышенной, относительно проектной, производительностью.

В 2009 г. было модернизировано (реконструировано) 333 электролизера. В 2009 г. объем выпуска первичного алюминия не увеличился в силу изменения рыночной конъюнктуры.

При снижении производства алюминия в 2009 г. более чем на 16 тыс. т. сила тока в целом по ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" не снизилась, что, при условии вывода части электролизеров из работы, свидетельствует о работе оставшихся электролизеров (с учетом работы модернизированных (реконструированных) электролизеров) с повышенной производительностью.

По вопросу о том, какие и в каком объеме увеличились качественные характеристики продукции, выпускаемой ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" после ремонта электролизеров, произведенного в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда, экспертами установлено, что качественные характеристики продукции, выпускаемой ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" после ремонта электролизеров, произведенного в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда, не изменились.

По вопросу о том, изменилась ли номенклатура продукции, производимой ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" после ремонта электролизеров,

произведенного в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда, экспертами установлено, что номенклатура продукции, производимой ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" после ремонта электролизеров, произведенного в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда, не изменилась.

Исходя из изложенных обстоятельств, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что, доначисление налога, пени, штрафа по п. 2.2.1. мотивировочной части решения от 30.09.2011 г. N 56-14-07/77/526/643 является законным и обоснованным, а доводы ОАО "РУСАЛ Братск" несостоятельными.

Доводы апелляционной жалобы заявителя во внимание приняты быть не могут в силу следующих обстоятельств.

. По мнению заявителя, фактически спорные работы представляют собой капитальный ремонт, что подтверждается Положением о планово-предупредительных ремонтах оборудования и транспортных средств на предприятиях Министерства цветной металлургии СССР (утверждено Министром цветной металлургии СССР П.Ф. Ломако 06.10.1981) (далее -Положение), а также письмом Минфина России от 03.08.2010 N 03-03-06/1/518.

Данный довод является несостоятельным ввиду следующего.

Судом установлено, что согласно данного Положения, капитальный ремонт выполняется для исправности и полного (близкого к полному) восстановления ресурса изделия с заменой или восстановлением любых частей, включая базовые.

Из указанного определения "капитального ремонта" следует, что прошедший капитальный ремонт электролизер должен соответствовать своим первоначальным характеристикам и не превышать их.

В указанном выше письме Минфина России также содержится вывод о том, что ремонтом считается замена отдельных вышедших из строя элементов основного средства, не связанная с изменением его технико-экономических показателей.

В приведенном Положении также дается определение "модернизации (оборудования)" - приведение машин или технологических установок в соответствие с современными требованиями путем относительно незначительных изменений конструкции материала или метода обработки.

В целях бухгалтерского учета согласно пункту 27 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н, модернизация и реконструкция основного средства связаны с улучшением его характеристик:

-увеличивается срок полезного использования объекта;

-возрастает мощность;

-повышается качество применения;

-совершенствуются другие показатели.

При этом ни в ходе выездной проверки, ни при рассмотрении дела общество не представило какие-либо документы, которыми руководствуется при классификации видов понесенных затрат.

Вместе с тем, налоговым органом представлены в материалы судебного дела доказательства, подтверждающие, что в результате проведенных подрядных работ технико-экономические показатели электролизеров изменились в сторону их увеличения (улучшения) - протоколы допросов свидетелей, технические паспорта на электролизеры, годовые отчеты общества за 2007-2011 гг., научная работа (диссертация) и другие. Соответствующие вывод ответчика также подтверждены заключением экспертов.

По мнению заявителя, необходимые выводы о характере выполненных работ возможно сделать как на основании первичных документов (актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ), так, и на основании текстов договоров и приложений к ним.

С указанными доводами заявителя нельзя согласиться в силу следующего.

В актах приемки выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ, текстах договоров и приложений к ним указывается лишь перечень выполненных с работ с разбивкой их стоимости, тогда как для разрешения возникшего спора о том, являются ли произведенные подрядные работы капитальным ремонтом или реконструкцией, необходимо исследование технических документов на электролизеры, т.к. именно в них указываются технические характеристики (их изменения).

Однако налогоплательщик не представил документы, подтверждающие характер фактически понесенных расходов, а именно: технические паспорта на электролизеры, по которым производится ремонт (капитальный и текущий) либо иной документ, свидетельствующий о технических характеристиках основного средства до и после выполнения работ; технологическую и проектную документации.

Заявитель указывает на то, что из представленных протоколов допросов свидетелей Казакова Н.В., Казакова Е.Н., Турусова С.Н., Дорогова М.В., проведенные в рамках выездной налоговой проверки за период 2007 года, следует, что фактически проводились работы капитального характера.

Данный довод является несостоятельным в связи со следующим.

Как указано ранее, подрядные работы, проведенные в 2007 году, аналогичны тем, что были осуществлены в 2008-2009 гг.

Из материалов проверки за 2007 г. следует, что при почти полной изношенности электролизеров в 2007 г. фактически проводились работы капитального характера по созданию амортизируемого имущества основных средств (электролизеров), в результате которых произведена замена: катодных кожухов, замена футеровки катодных кожухов, фланцевого листа катодного кожуха, узлов электроизоляции (анодных стоек), секций газосборного пояса анода, анодных кожухов С-8БМ на электролизерах типа С-8Б и ШпВВ, металлоконструкций, анодной рамы, блюмсов, вследствие чего изменились технические и технологические параметры. Из показаний свидетелей:

1. Казакова Николая Васильевича (футеровщик - шамотчик ООО "РУС - Инжиниринг" (протокол N 1 от 12.11.2009 г.));

2. Казакова Евгения Николаевича (мастер по ремонту оборудования ООО "РУС - Инжиниринг" (протокол N 2 от 12.11.2009 г.));

3. Турусова Сергея Николаевича (заместитель директора по управлению производственными процессами и развитию производственных систем ОАО "РУСАЛ Братск" (протокол N 3 от 12.11.2009 г.));

4. Дорогова Максима Владимировича (старший мастер металлоконструкций катодных кожухов (протокол N 5 от 18.11.2009 г.));

следует, что изменились технические и технологические параметры, в частности, увеличились размеры шахты (длина, ширина, высота), изменены габариты подовых секций, изменилось катодное сечение (после ремонта 150*150, до ремонта 115*230), установлены две дополнительные балки для усиления днища катодного кожуха (до ремонта - 22 шт., после ремонта 24 шт.), для усиления шпангоута (ребро жесткости катодного кожуха) установлены дополнительные пластины, проведена модернизация балок для соответствия геометрическим параметрам катодного кожуха; по результатам подрядных работ вносились соответствующие изменения в технические паспорта электролизеров.

Как указано выше из определения "капитального ремонта" следует, что прошедший капитальный ремонт электролизер должен соответствовать своим первоначальным характеристикам и не превышать их.

Однако показаниями свидетелей подтверждается, что в результате проведенных работ изменились (улучшились) технические и технологические параметры электролизеров, вследствие чего увеличились производственные мощности, стало возможным производить продукцию с меньшими экономическими потерями и в большем объеме.

Таким образом, показания свидетелей дополнительно указывают на то, что фактически ОАО "РУСАЛ Братск" в проверяемом периоде осуществлял не капитальный ремонт, а реконструкцию основных средств, поскольку ремонт электролизеров был связан с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей в целях увеличения производственных мощностей.

По мнению заявителя, суд не вправе руководствоваться ОКВЭД (ОК 004-93) при рассмотрении настоящего спора, поскольку указанный классификатор предназначен для использования в качестве единого языка общения производителей и потребителей видов продукции и услуг.

Нельзя согласиться с указанными доводами заявителя в силу следующего.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 004-93, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.2003 N 17, выполненные работы отнесены к разделу F. "Продукция и услуги строительства":

4520010 Монтаж металлоконструкций и установка арматуры [4520100] - [4520129];

4520040 Монтаж сборных бетонных и железобетонных конструкций [4520201] - [4520246];

4520050 Кладка из камня, кирпича и блоков [4520301] - [4520312];

4520070 Обмуровочные и футеровочные работы [4520411] - [4520415];

4530000 Услуги по монтажу оборудования; Таким образом, выполненные ООО "Русская инжиниринговая компания" в рамках договора подряда работы согласно разделу F. "Продукция и услуги строительства" Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 004-93, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.2003 N 17-к не могут быть классифицированы в качестве капитального ремонта, данные работы являются капитальными вложениями, увеличивающие первоначальную стоимость основных средств.

Кроме того, одной из задач данного классификатора является обеспечение информационной поддержки организации и обеспечения функционирования системы налогообложения предприятий.

Также в обоснование своей правовой позиции по настоящему делу Инспекцией представлены в качества доказательств иные документы и материалы, которым дана судом надлежащая правовая оценка:

Годовые отчеты общества за 2007-2011 гг., подтверждающие проведение в рамках комплексной модернизации ОАО "РУСАЛ Братск" мероприятий, направленных на повышение эффективности производства и снижение выбросов вредных веществ;

Протоколы заседаний постоянной депутатской комиссии по экологии Думы г. Братска, направленных в адрес Инспекции письмами от 25.11.2011 N Ис-18921/77/11 и от 21.10.2011 N Ис-16819/77/11, из которых следует, что первый этап модернизации ОАО "РУСАЛ Братск" (2007-2011) включает в себя реконструкцию газоочистного оборудования, установку более эффективных горелочных устройств, внедрение автоматической подачи глинозема, проведение работ по вторичному укрытию электролизеров, модернизацию энергетического оборудования, инженерной инфраструктуры улучшения технологии анода, удлинения корпусов, установки новых электролизеров, повышения силы тока до 170-173 к/ампер - с разбивкой по корпусам. Второй этап модернизации (2012-2016) предполагает проведение только экологических мероприятий;

Письмо ОАО "РУСАЛ" от 14.02.2012 N 01-10-21/12, в котором сообщается, что в целях повышения энергетической и экологической эффективности алюминиевых заводов, использующих технологии электролиза Содерберга с верхним токоподводом (в т.ч. БрАЗа), на протяжении нескольких лет осуществляются согласованные в установленном порядке программы модернизации, предусматривающие установку электролизеров усовершенствованной конструкции с технологией "Экологичный Содерберг" и новых систем газоочистки. Ключевые показатели новой технологии: снижение вредных выбросов в 1,5 раза, уменьшение доли ручного труда в 2 раза, уменьшение расхода электроэнергии на тонну первичного алюминия на 500 кВт-час;

Информация с различных специализированных сайтов сети Интернет, согласно которой в результате проводимой модернизации увеличились производственные мощности завода, стало возможным производить продукцию с меньшими экономическими потерями и в большем объеме.

Также заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что заключение экспертов является необоснованным и противоречивым.

По мнению заявителя, у экспертов отсутствует квалификация для выполнения экспертизы в сфере цветной металлургии, электролитического производства алюминия.

Заключение эксперта - самостоятельное доказательство, с помощью которого устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для дела.

Правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве определяет Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Согласно статьи 9 указанного Закона судебная экспертиза -процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2013 г. ходатайство налогового органа о проведении судебной экспертизы было удовлетворено. Проведение судебной экспертизы было поручено "Центру независимых судебных экспертиз" Российского экологического фонда "ТЕХЭКО" (далее - Центр), который выразил свое согласие провести судебную экспертизу по поставленным вопросам.

"Положение о деятельности Центра" утверждено 29.05.2003 г. Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации. Новая редакция "Положения о деятельности Центра" утверждена Судебным департаментом при Верховном Суде Российской Федерации 15.07.2004 г.

Исходя из классификации выполненных ремонтных работ экспертам необходимо было установить характер подрядных работ и их влияние на технические характеристики оборудования и технико-экономические показатели электролизного производства.

Для этого требовался опыт проведения подобных экспертиз на стыке техники, технологии, организации непрерывного производства.

Подобным опытом проведения необходимых исследований эксперты обладают. Исходя из переписки, содержащейся в материалах судебного дела, с участием лиц, привлекаемых в качестве экспертов, выполнено большое количество технических, технико-экономических исследований и судебных экспертиз, среди которых экспертные исследования качества и стоимости фактически выполненных объемов работ на объектах олимпийского строительства ОАО "РЖД", ГК "Олимстрой", судебная комплексная технико-криминалистическая, технологическая, финансово-экономическая экспертиза по уголовному делу по факту аварии на Саяно-Шушенской ГЭС.

При этом из материалов дела видно,что вопрос о выборе экспертного учреждения и экспертов (с учетом их квалификации) для проведения судебной экспертизы обсуждался судом с участием сторон в рамках настоящего спора до назначения экспертизы, и у заявителя была возможность воспользоваться своим правом для заявления отвода как самому Центру, так и лицам, которым может быть поручено проведение экспертизы.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Однако соответствующим правом общество не воспользовалось.

Проведение судебной экспертизы было поручено экспертам Центра Антоновой С.А., Григорьеву B.C., Мазалову Ю.А., Спасибо В.И. Указанный перечень лиц был представлен Центром для возможности выбора необходимого количества экспертов с тем, чтобы у сторон была возможность обсудить кандидатуры экспертов для проведений полной, независимой и объективной экспертизы.

В статье 9 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" понятие "заключение эксперта" определено как письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

Представленное заключение эксперта N 4702/Ц от 25.03.2013 г. отвечает требованиям, установленным Федеральным законом "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", состоит из вводной, исследовательской и заключительной частей, содержит соответствующие результаты проведенных исследований.

При этом заключение составлено и подписано лицами, предложенными Центром и назначенными судом согласно определению о проведении судебной экспертизы - Спасибо В.И., Григорьев B.C.

Эксперт Спасибо В.И. имеет высшее образование (Пензенский политехнический институт (1974 г.), квалификация - инженер-электромеханик, специальность - приборные устройства, закончил очную аспирантуру МВТУ им. Баумана, стаж работы 38 лет. Специализировался в управлении качеством в массовом производстве. Участвовал в проектировании технологических линий термической обработки изделий (обжиг).

Эксперт Григорьев B.C. имеет высшее образование, кандидат химических наук, доктор технических наук, профессор, стаж работы более 40 лет. Специалист в области высокотемпературных технологий.

Таким образом, эксперты Центра обладают соответствующей квалификацией для проведения экспертных исследований и имеют необходимый опыт подготовки экспертных заключений, в том числе и в сфере цветной металлургии и электролитического производства алюминия.

Заявитель в жалобе указывает на то, что экспертами неверно проведена классификация работ по ремонту электролизеров.

Целью проведения судебной экспертизы являлась классификация выполненных ремонтных работ. Сторонами поставлен круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза.

В целях формирования обоснованных выводов, служащих основанием для дачи ответов на поставленные вопросы, экспертами в процессе исследования был проведен комплекс процедур по изучению, оценке и анализу информации, содержащейся в предоставленных материалах, нормативных документах, публикациях в специализированных изданиях и других источниках.

Современный экономический словарь (под редакцией Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. (ИНФРА-М, 2006)) дает определение термину "Технико-экономическое обоснование (ТЭО) - анализы, расчеты, оценки экономической целесообразности осуществления предлагаемого проекта строительства, сооружения предприятия, создания нового технического объекта, модернизации и реконструкции существующих объектов. Основано на сопоставительной оценке затрат и результатов, установлении эффективности использования, срока окупаемости вложений".

В ходе выполнения судебной экспертизы экспертами за основу был взят метод выявления тенденций развития электрометаллургии алюминия, влияния этих тенденций на техническую политику ОАО "РУСАЛ" в целом и ОАО "РУСАЛ Братск", в том числе на конструкцию электролизеров.

Согласно проведенному экспертному исследованию с учетом поставленных вопросов эксперты указали следующие критерии классификации выполненных подрядных, положенные в основу экспертного заключения и сделанных ими выводов:

увеличение силы тока и выход по току для электролизеров существующих конструкций;

повышение срока службы электролизеров существующих конструкций;

изменение конструкций электролизеров и технологии электролиза;

увеличение производительности оборудования и выпускаемой продукции.

По результатам проведенных исследований эксперты делают вывод о том, что технико-экономические показатели производства первичного алюминия на ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод" в результате выполнения подрядных работ по ремонту электролизеров С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА) изменились. Это позволило установить факт модернизации (реконструкции) электролизеров в ходе "капитального ремонта" электролизеров в рассматриваемый период времени (2008-2009 гг.) (т. 42 л. 113 заключения).

Нельзя согласиться с доводами апелляционной жалобы о том, что информация, положенная в основу выводов, не относится к поставленным вопросам.

Для проведения экспертизы была запрошена техническая и технологическая документация, справки о расходах сырья, энергоресурсов, парке электролизеров и объемах их капитального ремонта, и иная документация завода. Соответствующие документы были представлены судом в распоряжение экспертов.

Использовалась также доступная открытая информация, размещенная в сети Интернет как самой организацией ОАО "РУСАЛ Братск" (годовые отчеты 2006-2011 гг.), так научными работниками металлургической отрасли (учебная литература, статьи, диссертации).

При этом полный перечень источников информации, положенной в основу экспертного исследования, содержится в самом заключении (т. 42 л. 12-17 заключения).

Основываясь на изучении и анализе большого массива информации, эксперты смогли дать исчерпывающие ответы на поставленные перед ними вопросы.

Таким образом, изученная и проанализированная информация позволила экспертам утверждать, что в конструкциях рассматриваемых электролизеров (С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА)) применялись новые футеровочные материалы, новые технологии формирования подины с повышенными эксплуатационными качествами, что отвечало тенденциям по повышению силы тока, выхода по току, увеличению срока службы электролизеров (т. 42 л. 114, 115 заключения).

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что выводы, сделанные в заключении, не могут считаться достоверными, доказанными и обоснованными.

Суд не согласен с доводами общества в силу следующего.

Экспертами в ходе проведения судебной экспертизы по настоящему делу проведен анализ большого массива открытой информации по выявлению тенденций развития техники и технологии электрометаллургии алюминия. Исследованы материалы годовых отчетов ОАО "РУСАЛ Братск", других предприятий ОАО "РУСАЛ", представленная техническая и технико-экономическая документация, использованы иные источники информации.

В исследовательской части заключения эксперты приводят обоснование сделанных ими выводов, в частности целью модернизации на ОАО "РУСАЛ Братск" было существенное улучшение технологических и экологических показателей производства и снижение негативного воздействия на окружающую среду.

Модернизация должна была проводиться без остановки производства и снижения мощностей, в два этапа - в 2007-2011 гг. и в 2012-2016 гг. (т. 42 л. 86 заключения).

Подобные работы по модернизации (реконструкции) парка электролизеров проводились на Красноярском алюминиевом заводе, Саяногорском алюминиевом заводе, Новокузнецком алюминиевом заводе в период 2005-2010 гг. в рамках единой технической политики ОАО "РУСАЛ". Это позволило квалифицированно судить о тенденциях развития техники и технологии электрометаллургии алюминия, и степени соответствия этим тенденциям технической политики на Братском алюминиевом заводе.

Указанные тенденции характеризуются ростом единичной мощности электролизеров за счет повышения силы тока, увеличения выхода по току, увеличение срока службы электролизеров до капитального ремонта (т. 42 л. 92, 97 заключения).

Исследуемые документы (технические условия) содержат повышенные технико-экономические характеристики, из которых следует, что электролизеры способные работать на силе тока на 10% выше по сравнению с серийными и должны обеспечивать срок службы до ремонта не менее 72 месяцев, что на 40% превышает срок службы серийных электролизеров.

Обеспечиваются соответствующие результаты за счет новой конструкции футеровки катодов - использование графитированных подовых блоков, высококачественной подовой массы, новых технологий набивки швов и обжига электролизеров, новых по конструкции блюмсов (т. 42 л. 95, 114, 115 заключения).

Для внедрения в технологию новых электролизеров необходимо остановить действующие. Это возможно либо при полной остановке серии электролизеров, либо при постепенной замене в форме отключения на "капитальный ремонт".

Техническая документация на новые электролизеры ОАО "РУСАЛ Братск" с повышенными технико-экономическими характеристиками была разработана и утверждена к середине-концу 2005 г. (т. 42 л. 96 заключения).

Средний объем вывода электролизеров в капитальный ремонт в 2007-2009 гг. составлял примерно 435 шт. в год. При парке 2334 единиц полностью обновить его можно было за 64 месяца или за 5,3 лет, то есть к концу 2010 г.

Соответственно, все подрядные работы в 2008-2009 гг. проходили в рамках обновления парка электролизеров путем замены на модернизированные (реконструированные).

Следовательно, работы, проведенные ООО "Русская инжиниринговая компания" на ОАО "РУСАЛ Братск" в рамках договоров подряда N 3676Н050/8-44-20 от 22.01.2008 г. и N 3676Н074/РБ-Д-09-44-14 от 26.01.2009 г. заключенных между ОАО "РУСАЛ Братск" и ООО "Русская инжиниринговая компания" и обозначенные как капитальный ремонт, являлись работами по модернизации (реконструкции) оборудования (электролизеров) в целях повышения их производительности за счет увеличения силы тока, обеспечения повышения срока службы электролизеров путем использования графитированных подовых блоков, применения квадратных в сечении блюмсов, малоусадочных холоднонабивных подовых масс, сухих барьерных смесей, новых высококремнеземистых, высокоглиноземистых, огнеупорных и теплозащитных материалов, новых технологий и оборудования для формирования подины электролизеров (т. 42 л. 114, 115 заключения).

Таким образом, исходя из того объема выполненных подрядных работ экспертами однозначно установлено, что работы по ремонту электролизеров, произведенные в 2008-2009 гг. на основании договоров подряда N 3676Н050 от 01.01.2008 г. и N 3676Р074 от 01.01.2009 г., между ОАО "РУСАЛ Братск" и ООО "Русская инжиниринговая компания" следует квалифицировать как модернизацию (реконструкцию) объектов основных средств.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что эксперты не различают понятия "модернизация" и "реконструкция", фактически используя эти термины как синонимы.

Данный довод не может быть принят во внимание в силу следующих обстоятельств.

20 апреля 2005 г. директором технологического департамента ООО "ИТЦ" В.Ю. Бузуновым утверждены технические паспорта на электролизеры С-8Б, Шп-ВВ, Шп-БМ, А-105 ОАО "РУСАЛ Братск".

18 августа 2008 г. управляющим директором ОАО "РУСАЛ Братск" СВ. Филипповым утверждены технические условия (ТУ) на унифицированные электролизеры С-8Б, Шп-ВВ, Шп-БМ, А-105.

Рассмотренные показатели электролизеров БрАЗ позволяют квалифицировать их как объекты основных средств, характеристики которых изменились в результате проводимых (в рамках договоров подряда) модернизации (реконструкции) существующих объектов основных средств, связанных с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей.

Следовательно, эксперты используют термин "модернизация (реконструкция)", когда модернизированное оборудование работает на повышенных нагрузках и используется при совершенствовании производства и повышении его технико-экономических показателей.

Исходя из выводов экспертизы следует, что работы, проведенные ООО "Русская инжиниринговая компания" на ОАО "РУСАЛ Братск" в рамках договоров подряда N 3676Н050/8-44-20 от 22.01.2008 г. и N 3676Н074/РБ-Д-09-44-14 от 26.01.2009 г. заключенных между ОАО "РУСАЛ Братск" и ООО "Русская инжиниринговая компания" и обозначенные как капитальный ремонт, одновременно являлись работами как по модернизации, так и по реконструкции оборудования (электролизеров), так как выполненные подрядные работы сочетают в себе оба вышеназванных понятия.

О выполнении работ по модернизации оборудования (электролизеров) свидетельствует повышение их производительности за счет увеличения силы тока (в целом по ОАО "РУСАЛ Братск" за 2008-2009 гг. сила тока выросла на 0,7 кА, до 165 кА).

Реконструкция оборудования (электролизеров) ОАО "РУСАЛ Братск" была направлена на увеличение производственных мощностей за счет обеспечения последовательного повышения срока службы электролизеров путем использования графитированных подовых и угловых блоков, применения квадратных в сечении блюмсов, малоусадочных холоднонабивных подовых масс, сухих барьерных смесей, новых высококремнеземистых, высокоглиноземистых, силикаткальциевых огнеупорных и теплозащитных материалов, без улучшения качества и изменения номенклатуры продукций (т. 42 л. 114, 115 заключения).

По мнению заявителя, экспертами не доказано, как и по каким причинам изменились технико-экономические показатели электролизеров.

С данными доводами общества нельзя согласиться в силу следующего.

В технической документации (технические условия, технические паспорта, технологические регламенты, технические руководства, чертежи) приведены характеристики модернизируемых (реконструируемых) электролизеров.

Представленная документации (планы производства, справки главного энергетика и финансового директора, годовые отчеты завода, бухгалтерская отчетность), а также научная и деловая информация сети Интернет свидетельствует об увеличении технико-экономических показателей предприятия:

сила тока превышает проектные показатели на 10%;

выход по току - на 3%;

увеличение производства продукции - на 12%;

увеличение срока службы электролизеров с 45,6 до 57 месяцев - на 25 % (т. 42 л. 92-94, 97 заключения).

При этом, заявитель некорректно сравнивает технико-экономические и экологические характеристики типов электролизеров, содержащихся в технических условиях и технических паспортах.

Соответствующие документы являются неотъемлемой частью комплекта проектно-конструкторской документации, разработанной ООО "ИТЦ", и содержат идентичные между собой технико-экономические и экологические характеристики в зависимости от типа электролизера (С-8Б, ШпВВ, ШпБМ, ШпВВ (105 кА)).

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что не объяснено, как могут работать на повешенной силе тока одновременно серийные и модернизированные электролизеры.

Данный довод не может быть принят во внимание.

Повышение силы тока на БрАЗ до 165 кА к 2009 г. повлекло ужесточение режимов работы для не отремонтированных (немодернизированных) электролизеров (т. 42 л. 97, 116 заключения).

При этом указанное обстоятельство повлекло за собой уменьшение сроков службы электролизеров.

Средний срок службы электролизеров с 54 месяцев в 2007 г. упал до 46 месяцев в 2008 г.

И затем в результате модернизации (реконструкции) постепенно повышался до (т. 42 л. 95, 98 заключения):

-49 месяцев в 2009 г.;

-56,1 месяца в 2010 г.;

-57 месяцев в 2011 г.

При этом срок службы электролизера в нормируемом в технических условиях значении заявлен 72 месяца (т. 42 л. 95 заключения).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения АПК РФ, правомерно признал необоснованными требования, заявленные ОАО "РУСАЛ Братский Алюминиевый Завод" к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2013 по делу N А40-57597/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Е.А.Солопова