Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 г. N 09АП-44971/13

г. Москва

28 января 2014 г.

Дело N А40-122298/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Пронниковой Е.В., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07 ноября 2013 года по делу N А40-122298/2013 судьи Полукарова А.В.(154-1132)

по заявлению ФГУП "Почта России" (ОГРН 1037724007276, 131000, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 37)

к ФАС России

о признании незаконными предписания и решения

при участии:

от заявителя:	Шарко В.В. по дов. от 16.12.2013 N 580/ЮД;
от ответчика:	Зайцева Н.Н. по дов. от 17.06.2013 N ИА/23365/13;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Почта России" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России о признании недействительными предписания и решения ФАС России по делу N 1-17-26/00-03-13 от 08.08.2012 о нарушении законодательства.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07 ноября 2013 года заявленные требования были удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемые решение и предписание противоречат нормам действующего законодательства и нарушают права законные интересы заявителя, поскольку без законных на то оснований налагают на последнего обязанности по совершению действий.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения ответчика и заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в результате проведения на основании приказа ФАС России N 667 от 29.10.2012 плановой проверки деятельности ФГУП "Почта России", антимонопольным органом выявлены признаки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции в действиях ФГУП "Почта России" при осуществлении закупок товаров, работ, услуг.

По итогам проверки был составлен Акт от 29.11.2012 N 215 о выявлении признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции выразились в совершении ФГУП "Почта России" действий по организации, проведении конкурентных закупок в форме двухэтапных закупок.

По результатам проведенной проверки, приказом ФАС России от 28.01.2013 N 37/13 в отношении ФГУП "Почта России" антимонопольным органом возбуждено дело N 1-17-26/00-03-13 по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Решением ФАС России от 08.08.2013 по делу N 1-17-26/00-03-13 о нарушении антимонопольного законодательства ФГУП "Почта России" признано нарушившим требования части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) в части совершения действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участи в торгах, в том числе, путем доступа к информации.

На основании данного решения ФГУП "Почта России" выдано предписание от 08.08.2013 об устранении нарушений требований антимонопольного законодательства.

Полагая, что данные решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, нарушает права и законные интересы, ФГУП "Почта России" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу прямого указания ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта (действия или бездействия) закону возложена на принявший его орган; согласно положениям ст.65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с п.2 ч. 3 ст.42 Закона о защите конкуренции ответчиком по делу является "лицо, отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии которого антимонопольным органом обнаружен признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что в 2011 году ФГУП "Почта России" провела два предварительных отбора контрагентов (1-й этап двухэтапных закупок) на право участия в конкурентном способе выбора поставщика с использованием электронной торговой площадки на поставку:

- 05.09.2011 - бланочной продукции (всего - 251 наименование); максимально возможная стоимость товара, подлежащего поставке в рамках генерального соглашения 340 305 861,19 руб. без учета НДС; размер банковской гарантии 8 млн. руб.;

- 07.09.2011 - упаковочных и штемпелевальных материалов для почтовых отправлений (всего - 169 наименований), максимально возможная стоимость товара, подлежащего поставке в рамках генерального соглашения 853 666 334,60 руб. без учета НДС; размер банковской гарантии 25 млн. руб.

По результатам предварительного отбора контрагентов на право участия в конкурентном способе выбора поставщика с использованием электронной торговой площадки на поставку бланочной продукции генеральные соглашения сроком на 1 год были заключены с ООО "Поликс" (сумма соглашения -336 902 096,25 руб. без учета НДС), ОАО "МСГЩ" (сумма соглашения -336 902 266,02 руб. без учета НДС), ООО "Полиграфбланк" (сумма соглашения - 337 616 921,64 руб. без учета НДС).

Двухэтапные закупки, предварительные отборы по которым состоялись в 2011 году, завершены исполнением сделок, срок действия генеральных соглашений, заключенных в сентябре 2011 г., в настоящее время истек (согласно п.7.1 соглашения действуют один год) вторые этапы указанных закупок были проведены в 2012 году.

Для соблюдения принципов состязательности, справедливости и эффективности, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов Заказчиком были инициированы двухэтапные торги, первый этап которых завершился в 2011 г.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что действия Заказчика не подпадают под регулирование Закона о закупке, поскольку проведение закупки начато до вступления положений Закона в силу.

Согласно п. 1 ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Довод ФАС России о том, что закупка производится в нарушение действующего законодательства является ошибочным, поскольку нормы законодательства, на которые ссылается ответчик, не действовали в отношении предприятия в момент формирования документации о торгах, размещения извещения о проведении двухэтапных торгов (что подтверждается письмом от 26.08.2011 N Д28-287: Минэкономразвития РФ указало, что в связи с тем, что Закон N 223-ФЗ, регулирующий правоотношения указанных в нем организаций в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, вступает в силу 1 января 2012 г., возможность размещения информации, в соответствии с положениями данного Закона, также появится с момента вступления Закона N 223-ФЗ в силу).

Торги проводились в два этапа, в 2011 г., т.е. до вступления в силу Закона N 223-ФЗ, в связи с чем Заказчик не может руководствоваться данным Законом.

В ГК РФ не установлено каких-либо положений, ограничивающих право заказчика в квалификационных требованиях к участникам торгов, определении перечня документов, необходимых для участия в торгах, требованиях к предмету торгов.

Заказчику было предоставлено право самостоятельно определять конкретные условия закупки, в связи с этим, изложенные в решении выводы о нарушении ФГУП "Почта России" Закона о закупке, судом признаны не обоснованными.

В силу п. 2 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В 2011 году заявитель по результатам рассматриваемых двухэтапных закупок заключил договоры с поставщиками ООО "Поликс", ОАО "МСПЦ", ООО "Полиграфбланк", ООО "Бетатрон", ООО "Аксиома", ООО "Солитекс", в 2012 с ООО "Приволжская Типография", ООО "Полиграфбланк", ОАО "МСПЦ", ООО "Солитекс", ООО "Бетатрон".

При рассмотрении материалов дела, судом не установлено, что участники торгов обращались в антимонопольную службу или в суд с заявлениями о несоблюдении ФГУП "Почта России" требований антимонопольного законодательства, в том числе в части создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ФГУП "Почта России" не было допущено ограничение доступа к участию в торгах или ограничение конкуренции между участниками торгов, а также не было допущено иных нарушений действующего антимонопольного законодательства.

Довод ФАС России о том, что включение в предмет закупки поставки по территории РФ -является нарушением Закона о защите конкуренции, не основан ни на Гражданском кодексе РФ, ни на Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Исходя из вышеуказанных нормативных актов, заказчик наделен правом формирования предмета закупки, и это право не может являться нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Одной из основных целей двухэтапной закупки является унификация товаров путем централизованного оснащения филиальной сети Предприятия единообразными товарно-материальными ценностями (ТМЦ), в том числе упаковочными и иными материалами. Технологические требования к процессу сортировки и обработки почтовых отправлений в Автоматизированных сортировочных центрах предполагают определенные требования к техническим параметрам упаковочной и бланочной продукции, а изменение технических параметров продукции и её качества приводят к невозможности автоматической сортировки почтовых отправлений и сбоям в работе систем. При обработке почтовых отправлений, в том числе на Автоматизированных сортировочных центрах бланочная продукция и упаковочные материалы, изготовленные с нарушениями технических параметров и низкого качества, крайне затрудняют и замедляют производственные процессы, что ведет к увеличению сроков доставки корреспонденции и, соответственно, наложению на заявителя административных штрафов.

Документация о двухэтапной закупке не содержит персональных требований к претендентам. Требования заказчика не носят персонифицированный характер, распространяют свое действие на всех без исключения возможных участников и объясняются необходимостью оказания потребителям услуг почтовой связи надлежащего качества, целью организации непрерывного процесса оказания услуг на всей территории Российской Федерации. Кроме того, ФГУП "Почта России" были представлены в материалы дела доказательства экономической целесообразности проведения централизованных закупок, сокращения персонала и логистических расходов и административных процедур.

При этом согласно ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и п. 1.4 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", утвержденном приказом ФГУП "Почта России" от 30.03.2012 N 73-п (далее - Положение о закупках предприятия) претендентом на участие в закупке может быть юридическое (физическое) лицо или несколько юридических (физических) лиц, выступающих на стороне одного претендента на участие в закупке, что обеспечивает еще более широкий круг участников закупки.

Довод ФАС России относительно запрета указания наименования или производителя закупаемого товара, также не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон о закупках не содержат запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Запрет на указание товарных знаков содержался в нормах Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", но его действие распространялось только на государственных и муниципальных заказчиков, к которым ФГУП "Почта России" не относится.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия, полагает, что вынесенные решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России нарушают права и законные интересы, создают препятствия для осуществления предпринимательской деятельности ФГУП "Почта России", поскольку содержат неправомерные требования.

В силу части первой статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 " О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупность указанных обстоятельств установлена.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято без наличия предусмотренных Законом о защите конкуренции оснований, в связи с чем вынесенное на основании такого решения предписание также не может быть признано законным.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07 ноября 2013 года по делу N А40-122298/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

Е.В.Пронникова С.Л.Захаров