Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2014 г. N 05АП-15355/13

г. Владивосток

29 января 2014 г.

Дело N А59-3022/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 27 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей Е.Н. Номоконовой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сити Строй",

апелляционное производство N 05АП-15355/2013

на решение от 25.11.2013

судьи Л.А. Бессчасной

по делу N А59-3022/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сити Строй" (ОГРН 1106501002068, ИНН 6501216594)

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321) N 75 по делу об административном правонарушении от 09.07.2013,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сити Строй" (далее - заявитель, ООО "Сити Строй", общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - административный орган, УФАС по Сахалинской области, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 75 по делу об административном правонарушении от 09.07.2013, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере - 1 185 425,71 рублей.

Решением от 25.11.2013 суд признал незаконным и изменил постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 N 75 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в части назначения ООО "Сити Строй" административного наказания в виде штрафа, снизив его размер с 1 185 425, 71 рублей до 829 798 рублей.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 25.11.2013, ООО "Сити Строй" указывает на то, что суд первой инстанции не исследовал вопрос о процессуальных нарушениях, допущенных при производстве об административном правонарушении (не уведомление юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления по делу об административном правонарушении), ограничившись только оценкой размера назначенного наказания, и не проверив все предусмотренные частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) обстоятельства.

При этом, по мнению заявителя апелляционной жалобы, неправильное применение судом норм материального права привело к назначению наказания в большем размере, чем это предусмотрено действующим законодательством об административных правонарушениях, поскольку судом не учтены положения примечания N 4 к статье 14.31 КоАП РФ, статьи 4.2 КоАП РФ о применении смягчающих ответственность обстоятельств и их количества, а именно в рассматриваемом деле их имело место пять (добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение (пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ); предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения (пункт 5 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ); лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ); вменяемое административное правонарушение совершено впервые; никакого ущерба охраняемым законом общественным интересам применено не было.

Кроме того, выбранная УФАС методика назначения административного наказания не позволяет в полной мере учесть наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, как это закреплено в примечании N 4 к статье 14.31 КоАП РФ. По мнению заявителя, в рассматриваемом случае необходимо было назначить и применить штраф, исходя из размера выручки по правилам, установленным КоАП РФ и методическим рекомендациям ФАС РФ. Кроме того, по мнению заявителя, судом первой инстанции наложенный на ООО "Сити Строй" административный штраф по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ не правомерно не снижен до заявленного обществом размера.

На основании изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции от 25.11.2013 по делу N А59-3022/2013 общество просит изменить, постановление N 75 УФАС по Сахалинской области по делу об административном правонарушении от 09.07.2013 признать незаконным и отменить полностью, при рассмотрении дела учесть доводы общества в части нарушения процессуальных прав общества (не извещение о составлении протокола об административном правонарушении и вынесении постановления о привлечении к административной ответственности), неправильности назначения наказания (поскольку санкция чати 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает возможность назначения иного, более мягкого наказания).

В судебное заседание апелляционной инстанции представители общества, административного органа не явились, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу ООО "Сити Строй" в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

УФАС по Сахалинской области в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "Сити Строй" с доводами жалобы не согласно, считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а сам обжалуемый судебный акт соответствует закону. Указывает на то, что антимонопольный орган предпринял все необходимые меры по извещению ООО "Сити Строй" о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении, и судом первой инстанции не установлено нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности. Доводы заявителя о неправомерном назначении наказания в большем объеме, чем это предусмотрено действующим законодательством, управление считает несостоятельным. Полагает, что поскольку при производстве по делу об административном правонарушении N 75 ООО "Сито Строй" не было представлено сведений о размере выручки, полученной при участии в рассмотренных торгах, то штраф был обоснованно рассчитан управлением, исходя из начальной стоимости торгов. Соответственно, по мнению управления, положения Примечания N 4 к статье 14.31 КоАП РФ о порядке исчисления штрафа от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, в рассматриваемом случае не подлежали применению.

На основании изложенного, управление считает решение суда первой инстанции от 25.11.2013 законным и обоснованным, и просит отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объёме.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

В УФАС по Сахалинской области поступило заявление НП СРО "Сахалинстрой" от 25.04.2-12 N 00208-исх на действия участников аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту фасада учебного корпуса ГБОУ НПО Сахалинской области "Профессиональный лицей N 2" в связи с наличием признаков сговора между участниками аукциона ООО "Сити Строй", ООО "Фар Пост-С" и ООО "Промресурс".

По заявлению НП СРО "Сахалинстрой" от 25.04.2012 N 00208 УФАС России по Сахалинской области на основании приказа от 13.06.2012 N 91 в отношении ООО "Сити Строй", ООО "Фар Пост-С" и ООО "Промресурс" проведена внеплановая выездная проверка.

В ходе проверки было установлено, что 13.03.2012 заказчиком - ГБОУ НПО Сахалинской области "Профессиональный лицей N 2" объявлен открытый аукцион в электронной форме по предмету: "Выполнение работ по капитальному ремонту фасада учебного корпуса". Извещение о проведении аукциона опубликовано на официальном сайте в сети Интернет - zakupki.gov.ru. Начальная (максимальная) цена контракта составила 8 297 980 рублей.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 13.04.2012 в аукционе приняли участие пять участников, победителем явились: ООО "Промресурс" с предложением о цене контракта 3 028 762,6 рублей, второе место - ООО "Фар Пост-С" с предложением о цене контракта 3 070 252,5 рублей, третье место - ООО "Сити Строй" с предложением о цене контракта 7 219 242,5 рублей.

По результатам рассмотрения заявок Единая комиссия признала заявки ООО "Промресурс" и ООО "Фар Пост-С" не соответствующими требованиями, установленным в документации об аукционе, так как во второй части заявки не представлена копия свидетельства СРО (свидетельства саморегулируемой организации, выданного участнику размещения заказа в подтверждение допуска участника размещения заказа к виду работ по организации строительства, а именно допуск 33.3 - жилищно-гражданское строительство), что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 11 действовавшего в спорный период Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Заявка ООО "Сити Строй" признана комиссией соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, ООО "Сити Строй" признано победителем аукциона, и с ним 25.04.2012 заключен контракт.

По результатам проверки УФАС 20.07.2012 составлен акт N 1АМЗ, в котором в действиях ООО "Сити Строй", ООО "Фар Пост-С", ООО "Промресурс" установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Приказом от 24.07.2012 N 127 возбуждено дело N 08-15/2012 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов дела N 08-15/2012, 26.09.2012 УФАС по Сахалинской области принято решение, которым ООО "Сити Строй", ООО "Фар Пост-С", ООО "Промресурс" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством поддержания цены на торгах путем незаконных действий, которые явились следствием сговора, и указанным лицам выдано предписание от 26.09.2013 по делу N 08-15/2012 о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения.

Законность решения и предписания от 26.09.2013 по делу N 08-15/2012 подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 19.02.2013 по делу N А59-4758/2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2013 по тому же делу.

По факту нарушения ООО Сити Строй" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции 20.06.2013 управлением в отношении общества составлен протокол N 75 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения административного дела постановлением от 09.07.2013 N 75 ООО "Сити Строй" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, с назначением административного штрафа в размере 1 185 425,71 рублей, рассчитанного от начальной цены проводимых торгов.

Не согласившись с указанным постановлением административного органа, ООО "Сити Строй" оспорило его в судебном порядке.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу ООО "Сити Строй" - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

В части 3 статьи 30.6 КоАП РФ также предусмотрено, что суд, не связан доводами жалобы и проверяет дело об административном правонарушении в полном объеме.

Часть 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а также заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию; участие в таком соглашении и осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии со статьёй 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона N 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий хозяйствующих субъектов может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В силу части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Частью 5 статьи 39 данного Закона установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами административного дела, возбуждённого УФАС по Сахалинской области в отношении ООО "Сити Строй" по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждается и заявителем не опровергнуто и не оспаривается, что при проведении объявленного 13.03.2012 открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту фасада учебного корпуса ГБОУ НПО Сахалинской области "Профессиональный лицей N 2" между участниками аукциона ООО "Сити Строй", ООО "Фар Пост-С" и ООО "Промресурс" имелись признаки сговора. Так, ООО "Промресурс" и ООО "Фар Пост-С" предложили демпинговые цены исполнения контракта - 3 028 762, 6 рублей и 3 070 252,5 рублей при начальной (максимальной) цене контракта 8 297 980 рублей. При этом вторые части заявок данных участников не соответствовали требованиям документации об аукционе в части отсутствия свидетельства саморегулируемой организации, выданного участнику размещения заказа в подтверждение допуска участника размещения заказа к виду работ по организации строительства, а именно допуск 33.3 - жилищно-гражданское строительство. В соответствии с пунктом 6.1.6 документации об аукционе, непредставление указанного документа служит основанием для признания заявки не соответствующей требованиям, установленной документацией об аукционе.

Таким образом, ООО "Фар Пост-С" и ООО "Промресурс" заранее было известно, что их заявки будут признаны не соответствующими документации об аукционе, и они не могут быть признаны победителями аукциона. Снижая начальную (максимальную) цену аукциона более чем на 65 процентов указанные лица понимали, что такое существенное снижение не позволит иным участникам предложить цену ниже. При этом указанные лица не привели доказательств возможности выполнения работ по такой демпинговой цене. Тем самым, ООО "Фар Пост-С" и ООО "Промресурс" обеспечили победу ООО "Сити Строй".

Кроме того, согласно информации оператора электронной площадки - ЗАО "Сбербанк - АСТ", предоставленной в ответ на запрос Сахалинского УФАС от 16.08.2012 N 08-377-э, все предложения участников аукциона ООО "Сити Строй", ООО "Фар Пост-С" и ООО "Промресурс" сделаны с одного IP адреса - 217.148.207.166.

Указанные установленные материалами административного дела обстоятельства позволяют сделать вывод, что участники спорного аукциона - ООО "Сити Строй", ООО "Фар Пост-С" и ООО "Промресурс" действовали, исходя из устной договоренности с момента подачи заявок на участие в аукционе, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли заранее оговоренный план действий, распределили роли между собой в соответствии с интересами каждого из них. Подобное поведение свидетельствует о том, что ООО "Фар Пост-С" и ООО "Промресурс" было заранее известно о том, что победителем аукциона будет ООО "Сити Строй". Указанное поведение названных лиц привело к поддержанию цены на торгах путем незаконных действий, которые явились следствием сговора.

Установленный УФАС факт нарушения ООО "Сити Строй" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции заявителем в суде не опровергнут.

Следовательно, действия общества образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель принял все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалах дела не имеется.

При установленных выше обстоятельствах коллегия приходит к выводу, что у антимонопольного органа имелись все законные основания для привлечения ООО "Сити Строй" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Оснований для освобождения от административной ответственности, предусмотренных в пункте 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, коллегией не установлено.

Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В рассматриваемом споре ООО "Сити Строй" заявлено о допущенных антимонопольным органом при производстве по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ процессуальных нарушениях, а именно, о не уведомлении общества о времени и месте составления протокола и вынесении постановления по делу об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, что повлекло нарушение его прав и законных интересов.

В соответствии с положениями пунктов 5,6 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования к порядку составления протокола об административном правонарушении предполагают личное участие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола, для чего он должен быть предварительно извещен.

Данное положение согласуется с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 N 71), при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также в пункте 24.1 названного Постановления от 02.06.2004 N 10 указано, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что протокол об административном правонарушении от 20.06.2013 N 75 по факту совершения ООО "Сити Строй" административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статье 14.32 КоАП РФ, составлен УФАС по Сахалинской области в отсутствие законного представителя ООО "Сити Строй". В протоколе имеется отметка об извещении общества о времени и месте составления протокола надлежащим образом.

При этом в материалах дела содержится уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 11.06.2013 N 03-2781 (том 1 л.д. 75 судебного дела, 35 л. административного дела), согласно которому ООО "Сити Строй" надлежит явиться 20.06.2013 в 10 часов 00 минут по адресу: г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 27А, 2 этаж, приёмная, для составления и подписания протокола об административном правонарушении по делу N 75, а также необходимо представить запрашиваемые антимонопольным органом документы (справку о совокупной выручке ООО "Сити Строй" за 2011 год без учёта НДС, заверенную надлежащим образом; справку о выручке, полученной ООО "Сити Строй" в 2011 году на рынке строительства, без учёта НДС).

Указанное уведомление направлено управлением по юридическому адресу (г.Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 52 (А) и почтовому адресу (г.Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 21, оф. 303) общества, получено заявителем 11.06.2013 согласно отметке на входящем штампе (вх. N 97) общества (том 1 л.д. 75 судебного дела, 35 л. административного дела). Также названное уведомление от 11.06.2013 N 03-2781 было направлено управлением заявителю посредством факсимильной связи на номер 227-991, принадлежность которого обществу последним не оспаривается, а также данный номер указан самим заявителем в поданном в Арбитражный суд Сахалинской области заявлении об оспаривании постановления административного органа. Согласно отчёту о подтверждении факса указанное уведомление получено обществом по названому номеру 11.06.2013 (том 1 л.д. 78 судебного дела, 38 л. административного дела).

Таким образом, коллегия находит не соответствующим материалам административного дела и фактическим обстоятельствам указание заявителя на то, что он не был извещён о времени и месте составлении протокола об административном правонарушении от 20.06.2013 N 75.

Также подлежит отклонению довод апелляционной жалобы общества о его не извещении о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку он как опровергается материалами административного дела N 103, на которые имеется ссылка во вступившим в законную силу постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу N А59-3023/2013. В материалах указанного административного дела, в том числе содержится письмо УФАС по Сахалинской области от 24.06.2013 о направлении ООО "Сити Строй" определения от 24.06.2013 о назначении административного дела N 75 к рассмотрению на 09.07.2013 в 11 часов 00 минут по адресу: г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект. 27А, 2 этаж. Указанные документы получены обществом 26.06.2013 согласно входящему штампу (вх. N 99). На данные обстоятельства ссылается и антимонопольный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу по настоящему делу.

В связи с этим протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено УФАС в отсутствие законного представителя общества при наличии у административного органа доказательств его надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения административного дела.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, установленного КоАП РФ, которые могли бы повлечь признание постановления от 09.07.2013 по делу об административном правонарушении N 75 незаконным, судом первой инстанции и коллегией апелляционной инстанции не установлено. Срок давности привлечения общества к ответственности, предусмотренный статьёй 4.5 КоАП РФ, административным органом не пропущен.

Оснований для применения статьи 2.9. КоАП РФ и признания правонарушения малозначительным, исходя из обстоятельств совершения административного правонарушения, не усматривается.

Проверив доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении порядка назначения и исчисления обществу административного наказания в виде штрафа по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ и необходимости исчисления штрафа в меньшем размере, исходя из суммы выручки, полученной обществом за 2012 год на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта, с учётом пяти смягчающих ответственность обстоятельств, коллегия считает их несостоятельными по следующим основаниям.

Санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность для юридических лиц в виде наложения штрафа в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам),- в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, как следует из санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, штраф за заключение и (или) участие в недопустимом антимонопольным законодательством соглашении может быть рассчитан, исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, либо от начальной стоимости торгов.

Поскольку при производстве по делу об административном правонарушении N 75 ООО "Сити Строй" не было представлено, не смотря на запрос административного органа, сведений о размере выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, штраф был правомерно рассчитан УФАС, исходя из начальной стоимости торгов, что не противоречит положениям части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено наложение на юридических лиц административного штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей.

Начальная (максимальная) цена спорного аукциона составила 8 297 980 рублей.

Соответственно штраф по данному правонарушению может быть назначен в размере от 829798 рублей до 4148990 рублей.

Административный орган, не установив отягчающих и смягчающих ответственность обстоятельств, применил в отношении общества штраф в размере 1185425 рублей.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что административным органом и судом не учтены положения примечания N 4 к статье 14.31 КоАП РФ вместе со статьёй 4.2 КоАП РФ о применении 5-ти смягчающих ответственность обстоятельств, а также указание общества на то, что выбранная УФАС и принятая судом первой инстанции методика назначения административного наказания не позволяет в полной мере учесть наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, как это закреплено в примечании N 4 к статье 14.31 КоАП РФ, коллегией отклоняется по следующим основаниям.

Так, методика расчета штрафа, изложенная в примечании N 4 к статье 14.31 КоАП РФ, касается порядка исчисления штрафа от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, и поэтому в рассматриваемом случае не применима, поскольку штраф правомерно был рассчитан в отношении общества в размере, кратном начальной стоимости предмета торгов.

В связи с этим представленный обществом расчет штрафа, исходя из суммы выручки, полученной за 2012 год от реализации товара (работы, услуги) на рынке где совершено административное правонарушение, обоснованно отклонён судом первой инстанции.

Кроме того, представленный ООО "Сити Строй" расчёт штрафа произведён из расчета выручки, полученной обществом за 2012 год на рынке строительства, ремонта, капитального ремонта, в то время как, с учётом пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений), расчёт штрафа производится от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение (в рассматриваемом случае 2011 год), либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010 (постановление в полном объеме размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 29.02.2012), приказ антимонопольного органа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства свидетельствует о выявлении антимонопольным органом правонарушения.

В рассматриваемом случае дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено антимонопольным органом на основании приказа от 24.07.2012 N 127.

Следовательно, правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2012 году.

Таким образом, расчет штрафа за совершенное административное правонарушение, в случае определения его, исходя из выручки общества, подлежал исчислению из расчета выручки за 2011год.

При этом соответствующие данные обществом в ходе производства по делу об административном правонарушении и в суде первой инстанции представлены не были.

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, перечислены в части 1 статьи 4.2 КоАП РФ. Указанный перечень не является исчерпывающим и в силу части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отягчающие ответственность обстоятельства предусмотрены статьёй 4.3 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

В рассматриваемом случае, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что штраф за совершенное обществом правонарушение должен быть назначен ООО "Сити Строй" в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, что составляет 829 798 рублей (при начальной цене проводимых торгов - 8 297 980 рублей). Наказание в виде административного штрафа в указанном размере определено судом по правилам статей 3.5, 4.1 КоАП РФ, с учётом одного отягчающего ответственность обстоятельства (совершение административного правонарушения группой лиц) и одного смягчающего ответственность обстоятельства (совершение правонарушения впервые), в минимальном размере санкции, установленной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, а остальные указанные обществом смягчающие обстоятельства отклонены, как противоречащие материалам дела и нормам материального права в части назначения административного наказания.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно признал незаконным и изменил постановление УФАС по Сахалинской области от 09.07.2013 N 75 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в части применения к ООО "Сити Строй" меры административной ответственности в виде штрафа в размере 1 185 425,71 рублей, назначив обществу наказание по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 829 798 рублей, о чём административным органом в суде апелляционной инстанции возражений не заявлено.

Выводы суда первой инстанции по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта по данному делу, судом апелляционной инстанции, не установлено. Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов административного органа и суда первой инстанции, и по существу сводятся к иному толкованию заявителем подлежащих применению в споре норм материального права, которое расценивается судом апелляционной инстанции как ошибочное.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2013 по делу N А59-3022/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

Е.Н. Номоконова Т.А. Солохина