Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2014 г. N 20АП-8084/13

г. Тула

29 января 2014 г.

Дело N А68-4015/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22.01.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.01.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Стахановой В.Н. и Еремичевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., при участии представителей заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Бинго-Бум" (Республика Татарстан, г. Казань, ОГРН 1117746258574, ИНН 7718842599) - Минайчева С.Ю. (доверенность от 15.12.2013), заинтересованных лиц: межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по Тульской области (Тульская область, г. Новомосковск, ОГРН 1077116002105) - Давыдова И.И. (доверенность от 09.01.2014), Дюкаревой Е.А. (доверенность от 09.01.2014), Шарыпиной Н.Е. (доверенность от 11.11.2013), прокуратуры Тульской области (г. Тула) - Зубарева Е.С., Лазукиной О.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бинго-Бум" на решение Арбитражного суда Тульской области от 23.10.2013 по делу N А68-4015/2012, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Бинго-Бум" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконными действий межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Тульской области (далее - инспекция), выразившихся в вынесении распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки общества от 10.04.2012 N 000001, проведении указанной проверки и составлении акта проверки от 18.04.2012 N 000003.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечена прокуратура Тульской области (далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 31.08.2012 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 01.08.2013 решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

В ходе нового рассмотрения дела заявитель уточнил заявленные требования и просил суд признать незаконными действия инспекции по назначению и проведению выездной проверки в отношении общества.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 23.10.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые действия налогового органа по назначению и проведении проверки общества соответствуют закону.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы общество ссылается на отсутствие оснований для проведения проверки, поскольку ни письмо прокуратуры, ни письмо управления Федеральной налоговой службы по Тульской области не содержат информации о фактах нарушения обществом требований действующего законодательства. Полагает, что проверка необоснованно проведена инспекцией не по месту нахождения общества, которым является город Ростов-на-Дону, а по месту осуществления деятельности ООО "ПСР" - распространителя лотерейных билет. Ссылается на то, что общество не было надлежащим образом извещено о месте и времени проведения проверки. По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции неправильно определил статус ООО "ПСР" как оператора лотереи и применил к нему нормы статей 971 и 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Инспекция и прокуратура просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заместителем руководителя инспекции 10.04.2012 издано распоряжение N 1, которым должностным лицам инспекции поручено провести проверку в отношении общества по фактам, изложенным в письме прокуратуры от 21.03.2012 N 7/1-19-12. Задачами проводимой проверки, согласно распоряжению, является установление соответствия проводимой по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. Московская, д. 33, всероссийской негосударственной тиражной лотереи ее условиям и Федеральному закону N 138-ФЗ от 11.11.2003 "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

В период с 10.04.2012 по 18.04.2012 на основании вышеуказанного распоряжения проведена внеплановая выездная проверка с целью проверки фактов, отраженных в письме прокуратуры, в ходе которой осуществлен выход на место с получением объяснений от посетителей лотерейного клуба и составлением протокола осмотра от 10.04.2012 г.

По результатам проверки инспекцией составлен акт проверки N 000003 от 18.04.2012 в котором отражены следующие нарушения, допущенные обществом при проведении всероссийской негосударственной тиражной лотереи "Бинго-Бум" по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. Московская, д. 33:

- нарушение части 6 статьи 12.1 Закона о лотереях, выразившееся в проведении более частых розыгрышей призового фонда тиражной лотереи, чем установлено порядком проведения тиража - 1 раз в 12 часов согласно требованиям к лотерейному оборудованию, что способствует возникновению у участника лотереи азарта, так как у него имеется реальная ничем неограниченная возможность приобретать лотерейные билеты с целью получения выигрыша в течение всего времени нахождения в клубе;

- нарушение части 3 статьи 8 Закона о лотереях, выразившееся в том, что организатор лотереи не дополнил условия лотереи другой более полно раскрывающей технологию проведения лотереи информацией, а именно, в случае, если необходимо внести изменения в условия лотереи, предусмотренные пунктом 7 части 2 данной статьи (описание концепции лотереи), организатор лотереи обязан согласовать такие изменения с выдавшим разрешение на проведение лотереи федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Для внесения изменений в условия лотереи, предусмотренные пунктом 8 части 2 статьи 8 Закона о лотереях, организатор лотереи обязан получить новое разрешение на проведение лотереи;

- нарушение пункта 2 части 6 статьи 3 Закона о лотереях, выразившееся в том, что организатор лотереи проводит лотерею в прямом эфире в режиме реального времени в нарушение пунктов 2.5 и 8.1 Условий проведения Всероссийской негосударственной тиражной лотереи "Бинго-Бум", представленных в ФНС РФ, где организация и технология проведения лотереи представляет собой процесс, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда, а также выплата выигрышей осуществляется поэтапно, т.е. в обычном режиме;

- нарушение пунктов 2.5 и 8.1 условий проведения всероссийской негосударственной тиражной лотереи "Бинго-Бум".

Не согласившись с действиями инспекции по назначению и проведению выездной проверки в отношении общества, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, внеплановая выездная проверка общества проведена на предмет установления соответствия всероссийской негосударственной тиражной лотереи "Бинго-Бум", проводимой по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. Московская, д. 33, ее условиям и Закону о лотереях.

В соответствии с частью 1 статьи 21 Закона о лотереях государственный надзор за проведением лотерей осуществляется уполномоченными федеральным органом исполнительной власти (федеральный государственный надзор за проведением всероссийских лотерей) и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации (региональный государственный надзор за проведением региональных лотерей) (далее - органы государственного надзора) в порядке, установленном соответственно Правительством Российской Федерации и высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 05.07.2004 N 338 "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях" таким органом является Федеральная налоговая служба.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона от 25.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон N 294-ФЗ) особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора), к числу которых, согласно пункту 23 указанной нормы, относится и государственный надзор за проведением лотерей.

Пунктом 2 части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что основанием проведения проверки является поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах: а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Вместе с тем в силу пункта 2 части 6 статьи 21 Закона о лотереях основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в орган государственного надзора или орган муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти (должностных лиц органа государственного надзора или органа муниципального контроля), органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований.

Прокуратура обратилась в управление Федеральной налоговой службы по Тульской области (далее - управление) с письмом от 21.03.2012 исх. N 7/1-19-12, содержащим информацию о выявленных нарушениях при проведении всероссийской негосударственной тиражной лотереи "Бинго-Бум".

Письмом управления (от 27.03.2013 исх. N 12-46/04059) письмо прокуратуры направлено в инспекцию с указанием на то, что вышеуказанная информация направляется для проведения внеплановой проверки лотереи "Бинго-Бум" на предмет соответствия проводимой лотереи условиям данной лотереи и законодательству о лотереях по адресам, указанным в письме прокуратуры и подведомственным инспекции. Кроме того, инспекции указано на необходимость представления проекта акта проверки в контрольный отдел управления не позднее 15.04.2012.

10.04.2012 заместителем начальника инспекции издано распоряжение N 000001 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении общества.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к правильному выводу, что основанием назначения и проведения спорной внеплановой проверки явилось поступление в орган надзора информации от должностных лиц органа государственного надзора, каковым является Федеральная налоговая служба и ее территориальные органы, что предусмотрено пунктом 2 части 6 статьи 21 Закона "О лотереях".

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ни письмо прокуратуры, ни письмо управления не содержат информации о фактах нарушения требований действующего законодательства опровергается содержанием вышеуказанных писем.

Довод общества о том, что проверка должна была быть проведена в отношении ООО "ПСР" являлся предметом рассмотрения судом первой инстанции и был обоснованно им отклонен.

Согласно пунктам 2, 9 статьи 2 Закона о лотереях, статей 971, 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации проведение юридическим лицом лотереи предусматривает комплекс мероприятий, включающих заключение договоров с операторами лотереи, изготовителем лотерейных билетов, распространение лотерейных билетов и т.д. При этом указанная деятельность в силу выданного Федеральной налоговой службой разрешения осуществляется на территории всей Российской Федерации посредством заключения агентских договоров.

Пунктом 9 статьи 2 Закона о лотереях и условиями агентского договора от 01.08.2011 N 4, заключенного обществом с ООО "ПСР" установлено, что оператор лотереи - это юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

В соответствии с требованиями статей 971 и 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала (доверителя), права и обязанности возникают непосредственно у принципала (доверителя).

В силу части 4 статьи 21 Закона о лотереях предметом проверки при осуществлении государственного надзора за проведением лотерей является соблюдение юридическим лицом в процессе проведения лотереи требований, установленных настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области организации и проведения лотерей.

Пунктом 8 статьи 2 Закона в лотереях определено, что под проведением лотерей понимается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Таким образом, поскольку сам процесс проведения лотереи можно подвергнуть проверке только по месту осуществления указанной деятельности, назначение проверки по месту проведения лотереи, а не по месту нахождения общества - его организатора не противоречит закону. То обстоятельство, что по месту осуществления деятельности организатор лотереи проводит ее не сам, а через агента - ООО "ПСР" не влияет на законность такой проверки, так как последнее по условиям агентского договора от 01.08.2011 N 4 действовало от имени и за счет принципала - общества. Деятельность агента создает права и обязанности по заключению сделок с участниками лотереи, использованию лотерейного оборудования, выплате выигрыша для принципала, лицом, ответственным в этом случае перед участниками лотереи, выступает принципал, в силу закона и обязательств по агентскому договору, определяющих ответственность за все этапы проведения лотереи организатора лотереи, независимо от того, каких лиц (в том числе операторов лотереи) привлекает организатор для осуществления своей деятельности.

При этом основанием для отзыва разрешения на проведение лотереи является несоблюдение именно организатором лотереи требований Федерального закона N 138-ФЗ.

На основании изложенного и исходя из содержания письма прокуратуры, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что мероприятия по контролю налоговым органом должны правомерно проведены именно в отношении общества, как юридического лица, являющегося организатором лотереи и осуществляющего ее проведение.

Довод общества о том, что ООО "ПСР" является не оператором лотереи, а распространителем лотерейных билетов, опровергается имеющимся в деле доказательствами, в том числе и условиями агентского договора от 01.08.2011 N 4, заключенного между обществом (принципалом) и ООО "ПСР" (агентом), согласно которым агент по поручению принципала и за вознаграждение обязался за счет принципала и от его имени совершать юридические или иные действия по продаже билетов, а также все необходимые действия в целях проведения лотереи в месте реализации лотерейных билетов, в том числе, заключать договоры на участие в лотерее посредством приобретения участником лотерейного билета, организовывать прямую трансляцию проведения розыгрышей телепрограммы "Бинго-ТВ", осуществлять выплату выигрышей победителям лотереи.

Согласно части 7 статьи 21 Федерального закона "О лотереях" внеплановая выездная проверка по основанию, указанному в пункте 2 части 6 настоящей статьи, может быть проведена органом государственного надзора или органом муниципального контроля незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Закона N 294-ФЗ.

Таким образом вывод суда первой инстанции о том, что приведенная норма предоставляет органу контроля (надзора) право проводить проверку в указанном порядке, а не закрепляет обязанность этого делать, и, соответственно, не отменяет право налогового органа проводить проверку в обычном порядке, согласовав ее проведение с органами прокуратуры, следует признать правомерным.

В случае незамедлительного проведения проверки, то есть в случаях, не требующих отлагательства, допускается возможность последующего уведомления органа прокуратуры в порядке части 12 статьи 10 Закона N 294-ФЗ.

В свою очередь, часть 12 статьи 10 Федерального закона N 294-ФЗ также предполагает направление в органы прокуратуры документов, предусмотренных частями 6 и 7 данной статьи, то есть заявления о согласовании проведения внеплановой выездной проверки, распоряжения (приказа) о проведении внеплановой выездной проверки и принятия органом прокуратуры в соответствии с Порядком, утвержденным приказом Генерального прокурора Российской Федерации от 27.03.2009 N 93, решения о согласовании проведения внеплановой выездной проверки или об отказе в согласовании ее проведения.

При этом нормы статьи 10 Закона N 294-ФЗ, регламентирующие порядок согласования проведения внеплановой выездной проверки с органами прокуратуры, направлены на ужесточение порядка проведения внеплановых проверок и исключение фактов их проведения при отсутствии установленных законодательством оснований, то есть на защиту прав юридических лиц и предпринимателей.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предварительное согласование прокуратурой проведения внеплановой выездной проверки общества не нарушило права и законные интересы заявителя.

Ссылка заявителя на нарушение инспекцией части 16 статьи 10 Закона N 294-ФЗ, выразившееся в неизвещении проверяемого лица о проведении проверки не менее чем за двадцать четыре часа до ее начала подлежит отклонению, поскольку в соответствии с частью 8 статьи 21 Закона о лотереях предварительное уведомление юридического лица о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в пункте 2 части 6 настоящей статьи, не допускается.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция при назначении и проведении спорной проверки не нарушила требования действующего законодательства, основания для удовлетворения требований общества отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.

Государственная пошлина в сумме 1000 рублей за подачу апелляционной жалобы, доказательства уплаты которой заявителем не представлены, подлежит взысканию с общества в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 23.10.2013 по делу N А68-4015/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бинго-Бум" в федеральный бюджет государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Заикина

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова