Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2014 г. N 04АП-6072/13

г. Чита

30 января 2014 г.

Дело N А58-3592/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аракс" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21 октября 2013 г. по делу N А58-3592/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аракс" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) о признании недействительным решения,

(суд первой инстанции - В.В.Столбов),

при участии в судебном заседании в помещении Четвертого арбитражного апелляционного суда:

от заявитель: Цветков А.Г. (доверенность от 22.06.2012) ;

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда республики Саха (Якутия):

от заинтересованного лица: Костюченко Ю.В. (доверенность от 09.01.2014 N 03-32/000095), Леляева Г.Е. (доверенность от 20.01.2014 N 03-32/000616);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Аракс" (ОГРН 1061434018271, ИНН 1434033402, далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (ОГРН 1051401721282, ИНН 1434003990, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения налогового органа о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.03.13 N 08/4, а также требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 07.06.13 N 4501.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) в удовлетворении заявленных требований отказано. В обосновании суд первой инстанции указал, что продуктовый супермаркет Парадиз представляет собой единый объект торговли - магазин, а не три магазина, принадлежащих соответственно заявителю, ООО "Парадиз", предпринимателю Левонян Д.П. ООО "Парадиз" осуществляет в продуктовом супермаркете Парадиз розничную торговлю алкогольной продукцией с использованием двух единиц ККТ в отделе разливных напитков и винно-водочном отделе (в винно-водочном отделе ККТ используется совместно терминалами двух банков для безналичной оплаты пластиковыми картами). Предприниматель Левонян Д.П. в продуктовом супермаркете Парадиз не имеет ККТ для наличных денежных расчетов и терминалов для безналичной оплаты пластиковыми картами. Заявитель использует в продуктовом супермаркете Парадиз пять единиц ККТ для наличных денежных расчетов с терминалами для безналичной оплаты пластиковыми картами (две - в колбасном отделе, три - на выходе из торгового зала на центральном узле расчетов). ООО "Парадиз" не вступало с покупателями в иные отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, кроме продаж через отделы разливных напитков и винно-водочный. Предприниматель Левонян Д.П. вообще не осуществлял деятельность, предусмотренную подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса, поскольку не вступал в отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, в качестве продавца. Следовательно, заявитель в супермаркете Парадиз осуществлял розничную торговлю через магазин с площадью торгового зала более 150 квадратных метров (только за счет торговых площадей оформленных на заявителя и на предпринимателя Левонян Д.П. - более 250 кв. м) по одному объекту организации торговли, что признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21.10.2013 по делу N А58-3592/2013 отменить. Принять по делу новое решение. Признать недействительным Решение N08/4 от 01.03.13г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "Аракс". Признать недействительным Требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа N4501 от 07.06.13г. направленное ООО "Аракс".

Общество полагает, что принципал (ООО "Парадиз" или ИП Левонян) не передавал товар агенту. Принципал самостоятельно и лично передавал товар покупателю, осуществляя реализацию товара в магазине самообслуживания. Покупатель мог видеть информацию о собственнике товара на ценнике, например, ООО "Парадиз" или ИП Левонян, стоимость товара. Принципал поручил агенту только прием денежных средств за товар, который передавал покупателю лично принципал в магазине самообслуживания. Таким образом, судом необоснованно указано на то, что принципал передал товар агенту. Агент только лишь принял денежные средства от покупателя по поручению принципала.

Судом не верно применены нормы толкования права, а именно для целей ЕНВД розничная торговля осуществляется через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли. Под площадью торгового зала согласно ст.346.27 НК РФ понимается площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

В связи с этим исчисление единого налога на вмененный доход по розничной торговле, осуществляемой несколькими индивидуальными предпринимателями на арендуемой площади торгового зала объекта торговли, должно осуществляться каждым индивидуальным предпринимателем исходя из размера арендуемой им площади торгового зала, включающей площадь прохода для покупателей, определяемой на основании договора аренды.

Единственным основанием для применения ЕНВД является площадь торгового зала. Следовательно, вывод суда о том, что заявитель не обоснованно применяет ЕНВД так как, арендуемые площади конструктивно не обособленны друг от друга, что в магазине отсутствует разделение товара и другое указанное на стр.5 и 6 Решения суда является не обоснованным, поскольку указанные обстоятельства не являются условиями применения ЕНВД.

Ссылка в решении суда на имеющуюся судебную практику - Постановление Президиума ВАС РФ N 1098 от 17 июля 2012 года необоснованна, поскольку обстоятельства, установленные по указанному делу, иные: спор по этому делу касался правомерности применения ЕНВД налогоплательщиком, осуществляющим торговлю через договора признанные судом договорами комиссии, в соответствии с которыми один предприниматель передал другому предпринимателю товары на реализацию. В рассматриваемом случае спор касается правомерности применения ЕНВД заявителем ООО "Аракс", осуществляющим розничную торговлю в магазине самообслуживания, в котором розничную торговлю осуществляют также и другие арендаторы торговых площадей. Агентские договоры хоть и имеют схожую правовую природу с договорами комиссии, но в рассматриваемом случае не говорят о передаче товара от одного налогоплательщика к другому для продажи, а говорят только о приеме денежных средств наличных или пластиковой картой агентом, что согласуется с Письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 24 марта 2006 года N -3-11-05/77.

На апелляционную жалобу общества поступили возражения налогового органа, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Налоговый орган поддерживает выводы суда первой инстанции и полагает, что довод суда о необоснованности применения специального налогового режима в виде ЕНВД сделан именно по мотиву доказанности факов: взаимозависимости заявителя, ООО "Парадиз", предпринимателя Левонян Д.П., так как Левонян Д.П. с момента создания (регистрации) заявителя и ООО "Парадиз" является их единственным учредителем и директором, супермаркета Парадиз, как единого объекта организации торговли; о единстве как объекта организации торговли супермаркета Парадиз, в смысле придаваемом нормами права(ст.346.27 НК РФ); об отношениях заявителя с ООО "Парадиз" и ИП Левонян Д.П. в качестве агента; о дроблении общей площади супермаркета Парадиз в размере 420 кв. м на трех субъектов (заявитель - 146 кв. м, ООО "Парадиз" - 149 кв. м, ИП Левонян Д.П. -125 кв. м). Ни одна из арендованных ООО "Парадиз" и ИП Левонян Д.П. площадей фактически не представляла собой самостоятельную торговую точку с автономной, независимой от других системой организации торговли. Все действия по приемке товара, его предпродажной подготовке и реализации за заявителя и за ООО "Парадиз", предпринимателя Левонян Д.П. производят работники заявителя

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 13.12.2013 г.

Представитель общества в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью "Аракс" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН 1061434018271, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 25.06.2013 г. (т.2 л.д.147-151).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом на основании решения N 08/28 от 18.09.2012 г. проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам, сборам за период с 01.01.09 по 31.12.11. 28.11.2012 г. была составлена справка N 08/31 о проведенной выездной налоговой проверке.

По итогам проверки составлен акт от 28.01.13 N 08/31, врученный 30.01.13 Исполняющей обязанности руководителя заявителя Снитко Т.В. (т.1 л.д.23-83, далее - акт проверки).

По результатам рассмотрения указанного акта, письменных возражений заявителя на акт и других материалов проверки Заместителем руководителя налогового органа Поповым С.В. в присутствии Исполняющей обязанности руководителя заявителя Снитко Т.В. и представителя заявителя по доверенности Цветкова А.Г. вынесено оспариваемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.03.13 N 08/4, которым заявителю доначислены к уплате, в частности, 6 851 780 руб. единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) за 2009-2011 годы (т.2 л.д.66-112, далее - решение).

Оспариваемым решением также заявителю предложено уплатить 1 266 146,88 руб. пени по налогу УСН за 2009-2011 годы; к заявителю применены санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) в размере 1 363 441 руб. за неуплату налога УСН за 2010, 2011 годы.

Оспариваемым требованием об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 07.06.13 N 4501, вынесенным на основании оспариваемого решения, налоговый орган предложил заявителю в срок до 28.06.13 уплатить 6 851 780 руб. налога УСН, а также 1 266 146,87 руб. пени и 1 363 441 руб. санкции.

Решение налогового органа от 01.03.13 N 08/4 решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера от 27.05.13 N 04-22/37/1055: утверждено без изменений (т.2 л.д.116-127); вступает в силу с 27.05.13.

Не согласившись с решением и требованием инспекции, заявитель оспорил их в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Как правильно указывает суд первой инстанции, из решения налогового органа следует, что заявитель в 2009-2011 годах применял систему единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров. Заявитель также в 2009-2011 годах применял УСН, предусматривающую уплату налога по УСН с объектом налогообложения - доход.

Доначисление заявителю к уплате налога по УСН за 2009-2011 годы, а также соответствующих пени и санкций (за 2010, 2011 годы) осуществлено в связи с выводом налогового органа о занижении заявителем дохода для целей исчисления указанного налога в 2009 году на 4 575 796,09 руб., в 2009 году на 55 770 94,05 руб., в 2011 году на 53 849 634,05 руб. в связи с необоснованным применением заявителем ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазин - продуктовый супермаркет Парадиз, находящегося в торговом центре Парадиз (на первом этаже здания) по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24, и принадлежащего заявителю.

Мотивом того, что заявитель необоснованно применял ЕНВД в 2009-2011 годах по названному объекту организации торговли, налоговый орган указал в оспариваемом решении факт превышения допустимой площади торгового зала (не более 150 квадратных метров), связав это с доводами, в частности:

о дроблении общей площади супермаркета Парадиз в размере 420 кв. м на трех субъектов (заявитель - 146 кв. м, ООО "Парадиз" - 149 кв. м, ИП Левонян Д.П. - 125 кв. м);

о взаимозависимости заявителя, ООО "Парадиз", предпринимателя Левонян Д.П., так как Левонян Д.П. с момента созданиях заявителя и ООО "Парадиз" является их единственным учредителем и директором;

о единстве как объекта организации торговли супермаркета Парадиз;

об использовании заявителем счета бухгалтерского учета 79 только для учета расчетов с ООО "Парадиз", предпринимателем Левонян Д.П.,

о заемных отношениях между заявителем и ИП Левонян Д.П.;

об отношениях заявителя с ООО "Парадиз" и ИП Левонян Д.П. в качестве агента;

необоснованной налоговой выгоде заявителя.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса:

розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи;

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии со 493 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, на применение ЕНВД вправе претендовать налогоплательщик, который осуществляет деятельность:

в виде розничной торговли товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт), то есть по продаже товаров в розницу, связанной с обязанностью передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью и сопровождаемой, по общему правилу, выдачей таким налогоплательщиком покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара;

по розничной торговле через специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (магазин);

через магазин с площадью его части, занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадью контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадью рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадью проходов для покупателей (к площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала), не превышающих 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Как следует из акта проверки, оспариваемого решения, договоров аренды нежилого помещения, передаточных актов, планов-схем (т.7, л.д.5-14, 120-126, 81-98, 198,190), не оспаривается и не отрицается лицами, участвующими в деле:

заявителю принадлежит магазин - продуктовый супермаркет Парадиз, находящийся в торговом центре Парадиз (на первом этаже здания) по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24, с торговой площадью 419,5 кв. м;

заявитель сдал в аренду на 2009-2011 годы ООО "Парадиз" и предпринимателю Левонян Д.П. для розничной торговли часть площади торгового зала указанного объекта организации торговли, соответственно 149 кв. м и 125 кв. м.,

торговая площадь заявителя составляет 146 кв. м.

Из указанных договоров аренды, передаточных актов, планов-схем не усматривается передача заявителем в пользование ООО "Парадиз" и предпринимателю Левонян Д.П. за исключением торговых, подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения, протоколов допросов свидетелей (т.9, л.д.1-73), продуктовый супермаркет Парадиз представляет собой единый объект торговли - магазин, а не три магазина, принадлежащих соответственно заявителю, ООО "Парадиз", предпринимателю Левонян Д.П., в смысле, придаваемом указанными выше нормами права понятию магазина, так как торговый зал условно разделен стеллажами и витринами на отделы в зависимости от разделения ассортимента по товарным группам, а не по владельцам магазинов, складская площадь и площадь подсобных помещений не разделена и полностью принадлежит заявителю, покупатели имеют возможность свободного перемещения по всему торговому залу с отбором продуктов в одну корзину с разных отделов, за исключением колбасного отдела и отдела разливных напитков, во всех отделах применяются одинаковые ценники с указанием на супермаркет Парадиз, на торговой площади заявителя вместе с указанными ценниками применяются ценники с указанием заявителя, имеется единый узел расчета с покупателями; покупатели и продавцы при совершении оплаты в кассу за покупки с разных отделов не могут идентифицировать собственника приобретаемого товара, на всей торговой и складской площади работает персонал заявителя, все действия по приемке товара, его предпродажной подготовке и реализации за заявителя и за ООО "Парадиз", предпринимателя Левонян Д.П. производят работники заявителя (за исключением отдела разливных напитков), все работники разных отделов заключили трудовые договоры и договоры материальной ответственности с заявителем, весь персонал подчиняется директору магазина заявителя Шепелевой Т.С., при необходимости кассиры и продавцы заявителя могут заменять друг друга в разных отделах магазина, в том числе, в отделах на площади ООО "Парадиз" и предпринимателя Левонян Д.П.; персонал в торговом зале имеет бейджики, одет в единую форменную одежду с фирменным логотипом магазина, весь товар, поступающий в магазин, по количеству и качеству принимают кладовщик и товаровед заявителя, данные в складскую программу вносят операторы заявителя; учет поступления и реализации товара, составление товарных отчетов и отчетов розничных продаж по собственникам товара ведется работниками заявителя в единой торгово- складской программе 1С "Штрих" с разделением по заявителю, ООО "Парадиз", предпринимателю Левонян Д.П. внутри программы, все операции по расчетам с покупателями проводятся с использованием фискальных кассовых регистраторов, объединенных в единую торгово-складскую программу 1С "Штрих", за исключением отдела разливных напитков, выручка со всех касс торгового зала (в том числе с кассы ООО "Парадиз" в винно-водочном отделе) сдается в кассу заявителя;

ООО "Парадиз" осуществляет в продуктовом супермаркете Парадиз розничную торговлю алкогольной продукцией с использованием двух единиц ККТ в отделе разливных напитков и винно-водочном отделе (в винно-водочном отделе ККТ используется совместно терминалами двух банков для безналичной оплаты пластиковыми картами). Предприниматель Левонян Д.П. в продуктовом супермаркете Парадиз не имеет ККТ для наличных денежных расчетов и терминалов для безналичной оплаты пластиковыми картами. Заявитель использует в продуктовом супермаркете Парадиз пять единиц ККТ для наличных денежных расчетов с терминалами для безналичной оплаты пластиковыми картами (две - в колбасном отделе, три - на выходе из торгового зала на центральном узле расчетов).

Далее, суд первой инстанции также правильно указывает, что из агентских договоров между заявителем и ООО "Парадиз", предпринимателем Левонян Д.П. (т.7, л.д.2-4, 99-107, 137-134, 165-182) следует, что заявитель в качестве агента от своего имени за вознаграждение осуществляет сбыт продукции указанных лиц, прием наличных денежных средств и денежных средств по пластиковым картам с последующей их передачей указанным лицам. Данные действия заявителя как агента связаны с принадлежащим ему стационарным объектом торговли по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24.

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (статья 1005 Гражданского кодекса).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что принципал при передаче товаров агенту в целях их дальнейшей реализации в розничной торговой сети сам не вступает в правоотношения с покупателями посредством заключения договоров розничной купли-продажи и, следовательно, не вправе претендовать на применение специального налогового режима в виде ЕНВД по этим операциям. Аналогичную правовую позицию, но по отношениям комиссионера и комитента, осуществляющего розничную продажу товаров комиссионера, высказал Президиум Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 17.07.12 N 198/12.

Доводы общества о том, что указанное постановление Президиума ВАС РФ принято при иных обстоятельствах, отклоняются апелляционным судом, поскольку в данном постановлении отражена позиция, согласно которой правом на применение ЕНВД обладает только то лицо, которое непосредственно вступает в отношения с покупателями при розничной купле-продаже, а из материалов дела не усматривается, чтобы контрагенты общества осуществляли непосредственно, то есть действиями своих работников, торговую деятельность.

На основании изложенных норм права и приведенных обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в 2009-2011 годах в супермаркете Парадиз: ООО "Парадиз" вступало с покупателями в отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, только через отделы разливных напитков и винно-водочный, но не через магазин в смысле, придаваемом магазину статьей 346.27 Кодекса, в виду отсутствия обеспечения его торговой площади принадлежащими ООО "Парадиз" подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; ООО "Парадиз" не вступало с покупателями в иные отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, кроме продаж через отделы разливных напитков и винно-водочный; предприниматель Левонян Д.П. вообще не осуществлял деятельность, предусмотренную подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса, поскольку не вступал в отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, в качестве продавца. Следовательно, заявитель в супермаркете Парадиз осуществлял розничную торговлю через магазин с площадью торгового зала более 150 квадратных метров (только за счет торговых площадей оформленных на заявителя и на предпринимателя Левонян Д.П. - более 250 кв. м) по одному объекту организации торговли, что признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Доводы общества о том, что площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, к площади торгового зала не относится, не могут быть приняты во внимание, поскольку в настоящем деле речь идет не о том, что данные площади учитываются при определении площади торгового зала, а принимается во внимание то, что ООО "Парадиз" и ИП Левонян Д.П. не арендовали таких площадей, которые необходимы для ведения торговой деятельности, как не имели и работников, осуществляющих торговую деятельность в супермаркете (за исключением деятельности ООО "Парадиз" в двух отделах).

При рассмотрении апелляционной жалобы представитель общества подтвердил, что наличие взаимозависимости между обществом, ООО "Парадиз" и ИП Левонян Д.П. не оспаривается, что дает апелляционному суду основания полагать, что, фактически, была создана схема для необоснованного нахождения на ЕНВД, поскольку реальной торговой деятельности ООО "Парадиз" и ИП Левонян Д.П. (за исключением деятельности ООО "Парадиз" в двух отделах) со вступлением в непосредственные отношения с покупателями не вели.

Апелляционный суд не может согласиться с заявителем, что единственным основанием для применения ЕНВД является площадь торгового зала, поскольку значение имеет и сама организация торговли - продавец должен вступать в отношения непосредственно с покупателем и именно на арендуемой площади, которая имеет признаки обособления от иных площадей. Поскольку данных признаков не имеется, то способ расчета не имеет принципиального значения.

Доводы общества о том, что принципал самостоятельно и лично передавал товар покупателю, осуществляя реализацию товара в магазине самообслуживания, покупатель мог видеть информацию о собственнике товара на ценнике, например, ООО "Парадиз" или ИП Левонян, стоимость товара, а принципал поручил агенту только прием денежных средств за товар, который передавал покупателю лично принципал в магазине самообслуживания, также не могут быть учтены, поскольку, чтобы признать, что производилась личная передача товара, необходимо, чтобы товар получал, готовил к продаже и производил выкладку товара непосредственно принципал силами своих работников, чего в настоящем деле не имеет места.

Апелляционным судом также установлено, что доначисление налоговый орган произвел только исходя из выручки, полученной при расчетах обществом за собственные товары. Расчеты налогового органа обществом не оспорены, контррасчетов не представлено.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что налоговый орган доказал отсутствие у заявителя права на применение ЕНВД от торговой деятельности в продуктовом супермаркете "Парадиз" в 2009-2011 годах, доначислил заявителю к уплате УСН, пени, а также применил санкции с учетом характера, тяжести правонарушения, вины, степени вины заявителя в его совершении; вынес оспариваемые решение и требование в соответствии с законом, которое не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 21 октября 2013 года по делу N А58-3592/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Г.Г.Ячменёв