Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 г. N 07АП-11324/13

г. Томск

31 января 2014 г.

Дело N А45-12358/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Музыкантовой М.Х., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (N 07АП-11324/13)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 12 ноября 2013 по делу N А45-12358/2013 (судья Чернова О.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Новосибирский механический завод "Искра", г. Новосибирск (ИНН 5410039642, ОГРН 1115476008890)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Новосибирский механический завод "Искра" (далее по тексту - ОАО НМЗ "Искра", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 07.05.2013 года.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 12 ноября 2013 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 ноября 2013 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, поскольку установление в техническом задании аукционной документации конкретных марок перчаток химических стойких для нужд заявителя могло привести к ограничению выбора хозяйствующих субъектов, которые поставляют такие товары, а также создало преимущества тем хозяйствующим субъектам, которые производят и поставляют перчатки химические стойкие фирмы ANSELL; положением о закупочной деятельности Общества не установлен порядок подготовки и проведения открытого аукциона в электронной форме, а также не установлен порядок заключения и исполнения договоров, заключенных по результатам проведения такого аукциона.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления не подлежащей удовлетворению, поскольку оспариваемый ненормативный акт заинтересованного лица не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Письменный отзыв заявителя приобщен к материалам дела.

Стороны, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

17 января 2014 года в Седьмой арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство Общества о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

В порядке части 1 статьи 266, части 2, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 ноября 2013 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.12.2012 года на официальном сайте www. zakupki.goy.ru (номер извещения N 31200063011) и сайте электронной торговой площадке www.etprf.ru (номер извещения N RTG13011800006) Обществом размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку перчаток химических стойких и нарукавников с начальной (максимальной) ценой контракта 714 100 руб.

В пункте 1 раздела 5 Технического задания аукционной документации указано наименование товара - перчатки химические стойкие и технические, функциональные характеристики, ГОСТ, ТУ, значение показателей и показатели, значения которых не могут изменяться: перчатки КЩС тип 1, стойкость к кислотам и щелочам 60-80%, каучуковое покрытие, материал подкладки: хлопок, ГОСТ 12.4.246-2008; перчатки ANSELL ЭКОНОХЕНДЕКС, ГОСТ 12.4.246-2008; перчатки ANSELL НЕОТОП, ГОСТ 12.4.246-2008; перчатки ANSELL ХАЙКРОН, ГОСТ 12.4.246-2008, крага, полное покрытие.

24.01.2013 года протоколом N 32/2 заседания закупочной комиссии по приобретению товаров, работ, услуг для нужд ОАО НМЗ "Искра" установлено, что поступила только одна заявка от ЗАО "Торговый дом Новосибирск-Восток-Сервис", в связи с чем, электронный аукцион признан несостоявшимся.

30.01.2013 года заключен договор поставки N 3017-96-2013 между Обществом и ЗАО "Торговый дом Новосибирск-Восток-Сервис", согласно которому продавец обязуется передать в собственность (поставить) покупателю, а покупатель принять и оплатить перчатки химические стойкие и нарукавники из полимерных материалов.

В Управление поступило заявление ООО "Торговый дом Лига Спецодежды" (вх. N 693 от 01.02.2013 года), в котором указано на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях организатора торгов Общества при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку перчаток химических стойких и нарукавников для нужд ОАО НМЗ "Искра" на основании извещения N RTG13011800006, которые выразились в указании в пункте 1 раздела 5 Технического задания аукционной документации конкретных марок перчаток химических стойких для нужд заявителя.

Решением антимонопольного органа от 07.05.2013 года Общество признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" (нарушение выразилось в установлении в техническом задании аукционной документации открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку перчток химических стойких и нарукавников для общества конкретных марок перчаток химических стойких (ANSELL ЭКОНОХЕНДЕКС, ANSELL НЕОТОП, ANSELL ХАЙКРОН), что могло привести к устранению потенциальных участников аукциона, поставляющих перчатки иных производителей, и создало преимущества тем хозяйствующим субъектам, которые производят и поставляют перчатки химические стойкие фирмы ANSELL), а также пункт 2 статьи 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (нарушение выразилось в проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку перчаток химических стойких и нарукавников для нужд Общества в отсутствие установленного порядка проведения такого аукциона в Положении о закупочной деятельности ОАО НМЗ "Искра").

Полагая указанное выше решение незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам установлены Федеральным законом от 18.07.2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно статье 2 Закона N 223-ФЗ настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг:

1) государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов;

2) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 настоящей части юридическим лицам;

3) дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 настоящей части дочерним хозяйственным обществам.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 09.11.2012 года распоряжением Федерального агентства по управлению государственным имуществом N 1869-р 100 процентов акций ОАО НМЗ "Искра" передано Государственной корпорации "Ростехнология".

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, применяются, в том числе для дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит государственным корпорациям.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 7 Федерального закона от 23.11.2007 года N 270-ФЗ "О государственной корпорации "Ростехнологии", она вправе участвовать в уставных капиталах хозяйственных обществ, имуществе иных коммерческих и некоммерческих организациях, которые созданы на территории Российской федерации и за ее пределами и целью деятельности которых являются разработка, производство и экспорт высокотехнологичной промышленной продукции, включая продукцию военного и двойного назначения.

Согласно части 2 статьи 6 Федерального закона от 26.12.1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Поскольку доля Государственной корпорации "Ростехнологии" в уставе ОАО НМЗ "Искра" составляет 100%, то ОАО НМЗ "Искра" является дочерним обществом Государственной корпорации "Ростехнологии" в силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ.

Указанные выше обстоятельства лицами участвующими в деле по существу не оспариваются.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: 1) установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; 2) требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; 3) требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; 4) место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги; 5) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота); 6) форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги; 7) порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей); 8) порядок, место, дата начала и дата окончания срока подачи заявок на участие в закупке; 9) требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; 10) формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке; 11) место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки; 12) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; 13) порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом.

Как следует из материалов дела, в техническом задании аукционной документации на право заключения договора на поставку перчаток химических стойких и нарукавников установлен перечень технических и функциональных характеристик перчаток химических с указанием на производителя перчаток фирму ANSELL.

В свою очередь Управление полагает, что установление в техническом задании аукционной документации конкретных марок перчаток с указанием их производителя ANSELL могло привести к ограничению выбора хозяйствующих субъектов, которые поставляют такие товары и создать преимущества тем хозяйствующим субъектам, которые производят и поставляют перчатки указанной фирмы.

Между тем, арбитражным судом правомерно отмечено, что указанные в документации открытого аукциона в электронной форме требования к товару, в том числе с указанием конкретного производителя не нарушают запретов, предусмотренных Законом N 223-ФЗ, и направлены на определение потребностей заказчика и выявление товара, подлежащего поставке, в наилучшей степени отвечающего требованиям заказчика.

Более того, действия заказчика, установившего в техническом задании аукционной документации определенные требования к перчаткам химическим стойким для нужд Общества не противоречат положениям части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, из положений которого следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

В свою очередь, арбитражным судом установлено, что по условиям взрывоопасного производства ОАО НМЗ "Искра" длительное время использовались перчатки ККЩРОН 1,2 ГОСТ 20010-93 для работы на особо опасных операциях с кислотами, щелочами и инициирующими составами и продуктами. С появлением на рынке продукции различных производителей, приобретены и опробованы перчатки различных марок, в том числе НЕОТОП, ЭКОНОХЕНДС, ХАЙРОН фирмы ANSELL.

Опытные работы с использованием перчаток НЕОТОП и ЭКОНОХЕНДС показали, что данные перчатки идеальны для работы на особоопасных операциях с кислотами и щелочами концентрацией до 99%, имеют высокую стойкость к порезам, проколам, истеранию, внутри хлопковое напыление с антибактериальной обработкой, четко соответствуют размерам, что очень важно при работах с вышеуказанными составами и пиротехническими изделиями, обеспечивающими идеальный сухой и влажный захват.

Перчатки ХАЙРОН используются в механических целях на участках грубых работ, где другие перчатки не выдерживают сроков носки в несколько раз. Перчатки ХАЙРОН обладают высокой износостойкостью и экономичностью.

При таких обстоятельствах технической службой заявителя, учитывая особенности опасного производства, принято решение использовать перчатки производителя ANSELL, либо перчатки другого производителя, качество которых соответствует высоким показателям качества товаров фирмы ANSELL.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства арбитражный суд правомерно отметил, что сам по себе факт установления определенных характеристик к товару, не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа, поскольку в соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии от 24.01.2013 года, заявка на участие подана от одного претендента, с которым в дальнейшем и заключен договор поставки.

ООО "Торговый дом Лига Спецодежда", которое обратилось с жалобой в антимонопольный орган, не принимало участия в данном открытом аукционе, проводимом в электронной форме, не представило доказательств того, что у него имеется продукция аналогичная той, которую просит поставить заказчик.

Между тем, отсутствие у кого-либо из лиц, заинтересованности в заключении договора, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничении заказчиком числа участников открытого аукциона, проводимого в электронном виде.

Как правомерно отмечено арбитражным судом, для целей применения статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольному органу недостаточно установить, что заказчиком, действующем в рамках Закона N 223-ФЗ, выбран товар определенного производителя, а необходимо также установить направленность его действий на ограничение конкуренции.

Более того, заинтересованным лицом в рассматриваемом случае не представлено доказательств того, что действия заявителя привели к нарушению основополагающих принципов закупки, предусмотренных частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Содержащиеся требования технического задания к поставляемому оборудованию, в части указания наименования производителя продукции, не влекут за собой ограничения количества участников, а также не представлено доказательств того, что это привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, что позволило бы квалифицировать действия заказчика, как нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

Апелляционная инстанция полагает, что доказательства, свидетельствующие о том, что содержащиеся в документации открытого аукциона требования к товару, создали одному участнику размещения заказов преимущества перед другими, либо являются непреодолимыми для потенциальных участников размещения заказа, а действия заказчика, направлены на ограничение количества участников размещения заказа, в материалах дела отсутствуют.

Из материалов дела следует, что положение о закупочной деятельности ОАО НМЗ "Искра" утверждено решением Совета директором от 16.05.2012 протокол N 4.

Согласно пункта 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки положения.

В главе 2 Положения о закупочной деятельности ОАО НМЗ "Искра" установлены процедуры закупки товаров путем конкурса (аукциона), включая порядок проведения закупок в электронной форме.

В пункте 1.1 статьи 6 Положения о закупочной деятельности Общества установлено, что процедуры проведения закупок в электронной форме устанавливаются в соответствии с регламентом работы ЭТП и не должны противоречить настоящему Положению.

При этом в аукционной документации на право заключения договора на поставку перчаток химических стойких и нарукавников для нужд ОАО НМЗ "Искра" содержатся положения о проведении электронного аукциона, с указанием подготовки заявки, подачи заявки, рассмотрение заявки и определение победителя аукциона.

В данном случае заявителем принято решение размещать закупки в электронной форме на сайте www.etprf.ru и заключить договор с ООО "РТ-Комплектимпекс" N 111/РТК от 01.09.2012 года. В регламенте электронной торговой площадки в разделах 12-16 подробно регламентированы вопросы проведения электронного аукциона.

Как правомерно отмечено арбитражным судом, Федеральный закон N 223-ФЗ, устанавливая требования к содержанию положения о закупочной деятельности, не предъявляется требований к порядку его изложения и не устанавливает запрета на использование отсылочных норм.

Таким образом, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа от 07.05.2013 года не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные Обществом требования.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателями жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Иные доводы ответчика основанием для удовлетворения апелляционной жалобы не являются, в связи с чем отклоняются за необоснованностью.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 ноября 2013 по делу N А45-12358/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Музыкантова М.Х. Скачкова О.А.