Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2014 г. N 13АП-20965/13

г. Санкт-Петербург

30 января 2014 г.

Дело N А56-8300/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Борисовой Г.В., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Федосеевой Е.С.

при участии:

от заявителя: Исаков В.К. по доверенности от 10.01.2014, Иванов А.А. по доверенности от 22.01.2014;

от заинтересованного лица: Лютак Ю.Я. по доверенности от 29.11.2013, Богдан К.В. по доверенности 23.12.2013;

от 3-х лиц: 1. не явился, извещен; 2.Викулин Н.Д. по доверенности от 21.01.2014; 3. Зиновьева Е.В. по доверенности от 13.01.2014, Солдатов В.П. по доверенности от 13.01.2014; 4. Аракчеев А.А. по доверенности от 26.12.2011;

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20965/2013) Межрегионального управления Рособоронзаказа по Северо-Западному федеральному округу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.08.2013 по делу А56-8300/2013 (судья Королева Т.В.), принятое

по заявлению Управление Федерального агентства по государственным резервам по Северо-Западному федеральному округу

к Межрегиональное управление Рособоронзаказа по Северо-Западному федеральному округу 3-и лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью "Патриот", 2)Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Нева", 3)Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Механизация", 4)Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Заречье" о признании недействительным предписания

установил:

Управление Федерального агентства по государственным резервам по Северо-Западному федеральному округу (ОГРН 1057809002305, адрес: 191144, Санкт-Петербург, пр. Бакунина, д. 14; далее - Росрезерв) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания Межрегионального управления Рособоронзаказа по Северо-Западному федеральному округу (ОГРН: 1077847399057, адрес: 197101, Санкт-Петербург, ул. Чапаева, д. 30; далее - Рособоронзаказ) от 12.11.2012 N СЗ/2/11-12К-1пред от 12.11.2012 (далее - Предписание).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "Патриот", Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Нева", Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Механизация", Федеральное государственное казенное учреждение комбинат "Заречье".

Решением суда от 21.08.2013 заявление удовлетворено. Суд первой инстанции указал на то, что в отношении ФГКУ Комбинат "Нева", ФГКУ Комбинат "Механизация", ФГКУ Комбинат "Заречье" проверка фактически не назначалась. С учетом объема мероприятий и состава рабочей группы, определенных распоряжением о проведении проверки, проверка должна была быть осуществлена в рамках изучения и анализа документов, представленных Управлением Росрезерва, а в отношении контроля исполнения заданий государственного оборонного заказа осуществлен лишь визуальный осмотр. Понятия "неправомерное" или "неэффективное" расходование денежных средств в Бюджетном кодексе Российской Федерации не сформулировано, из оспариваемого документа не следует каким образом установлена сумма невыполненных или некачественно выполненных работ. В Предписании отсутствуют выводы по всем государственным контрактам, заключенным как Управлением Росрезерва, так и комбинатами. Обязательства по государственным контрактам, вопреки выводам проверяющих, исполнялись надлежащим образом, на конкретные нарушения в Предписании не указано. Представленный в судебное заседание акт совместного обмера не содержит даты его составления. У ответчика не имеется бесспорных доказательств вмененных нарушений, выводы проверяющих носят предположительный характер, рекомендации по устранению недостатков даны неопределенные. Оспариваемое Предписание противоречит положениям статей 21.3, 31.,.3.1, 31.1., 24, 29, 30, 42 Административного регламента исполнения федеральной службой по оборонному заказу государственной функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборотного заказа, утвержденного Приказом Министерства обороны от 30.07.2011 N 1300, а также пункту 1 статьи 22, пункту 15 статьи 48, пункту 2 статьи 53, пункту 10 части 1 статьи 1, статьям 49, 52,53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статье 748 ГК РФ, Постановлениям Правительства Российской Федерации от 21.06.2010, N 468, от 18.05.2009 N 427, статьям 34, 283 Бюджетного кодекса Российской Федерации.

На решение суда первой инстанции Управлением Рособоронзаказа подана апелляционная жалоба, в которой оно просило отменить решение и прекратить производство по делу. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылался на то, что выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом не установлено противоречие оспариваемого ненормативного акта каким-либо законам или иным нормативным актам. Судом первой инстанции оставлено без внимания заявление ответчика о фальсификации доказательств с просьбой предоставить возможность изложить письменно свою позицию. Суд не дал оценку доводам лиц, участвующих в деле, применительно к каждому пункту оспариваемого Предписания, представленным в материалы дела доказательствам. Вывод суда о достижении результата выполнения оборонного заказа не соответствует действительности.

В отзыве на апелляционную жалобу, ФГКУ Комбинат "Заречье" против удовлетворения жалобы возражало, указав на то, что заявление о фальсификации в письменном виде не сформулировано, что исключает рассмотрение этого вопроса в апелляционном суде. О проведении проверки третьи лица надлежащим образом не были уведомлены, ответчик вышел при проведении проверки за пределы предоставленных ему полномочий: в ходе проверки должностным лицам проверяющих предоставлено право лишь ознакомиться с соответствующими документами. Формулировка перечисленных в Предписании нарушений некорректна, отсутствуют указания на конкретные нарушения, не имеется ссылок на нормы права, которые нарушены по мнению контролирующего органа.

Апелляционная жалоба рассмотрена в судебном заседании апелляционного суда 15 - 22.01.2014 (с учетом перерыва, объявленного по ходатайству ответчика).

Представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы. Представители заявителя против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, просили оставить решение суда без изменения. Третье лицо ООО "Патриот", извещенное надлежащим образом, в судебное заседание не явилось. С учетом мнения лиц, обеспечивших явку, и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО "Патриот". Представители иных третьих лиц поддержали позицию заявителя.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что, на основании распоряжения начальника Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Северо-Западному федеральному округу от 31.07.2012 N 39-р проведена плановая выездная проверка в отношении Управления Федерального агентства по государственным резервам по Северо-Западному федеральному округу с целью предупреждения, профилактики, пресечения нарушений норм и правил, установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере государственного оборонного заказа (ГОЗ). Проверка проведена в период с 06.08.2012 по 05.09.2012.

Проверка проведена в отношении следующих объектов (комбинатов): ФГКУ Комбинат "Механизация", ФГКУ Комбинат "Заречье", ФГКУ Комбинат "Ладога", ФГКУ Комбинат "Нева".

По результатам проверки составлен акт от 05.09.2012 N СЗ/2/11-12К, в котором отражены, в том числе, следующие нарушения:

А) По ФГКУ Комбинат "Нева":

- в рамках государственного контракта на переоснащение существующих систем охраны, сигнализации и пожаротушения допущены нарушения при ведении журнала общих работ (заполняется нерегулярно, не оформлен ряд титульных листов, не оформлен реестр актов, отметки устранения замечаний технадзора отсутствуют), авторский надзор не ведется, строительный контроль проводится нерегулярно; записи об изменениях, согласованиях и выявленных нарушениях не делаются; допущено неправомерное внесение изменений в проектно-сметную документацию при отсутствии согласия авторов проекта; допущены нарушения при ведении исполнительной документации при строительстве положений Градостроительного кодекса РФ и руководящих документов, утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128; работы выполнены с отступлением от проекта, заменена вся система пожарной сигнализации, достоверность определения стоимости объекта не проверялась, работы выполняются с дополнительным расходованием денежных средств. По указанному эпизоду сделан вывод о неэффективном расходовании денежных средств в сумме 11160000,00 руб. (сумма оплаты за выполненные строительно-монтажные работы 2010-2011);

- в рамках государственного контракта на реконструкцию подъездных и внутрискладских ж/д путей проект не получил положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, не утвержден в установленном порядке, отсутствуют записи главного инженера о допуске проекта в производство работ; допущены нарушения при ведении журнала общих работ (заполняется нерегулярно, не оформлен ряд титульных листов, не оформлен реестр актов), авторский надзор не ведется, технический надзор проводится нерегулярно; записи об изменениях, согласованиях и выявленных нарушениях не делаются; допущено неправомерное внесение изменений в проектно-сметную документацию при отсутствии согласия авторов проекта; допущены нарушения при ведении исполнительной документации при строительстве положений Градостроительного кодекса РФ и руководящих документов, утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128; выполнение строительного контроля поручено генподрядной организации, что нарушает принцип независимости контрольной организации; работы выполнены со значительным отступлением от проекта; по результатам проведения выборочного контрольного обмера выполненных и оплаченных работ выявлено, что работы производились с нарушением требований нормативных документов; рельсо-шпальная решетка уложена прямо на грунт, практически отсутствует балластная подушка из щебня толщиной 30 см по всей длине реконструируемого пути, на стрелочных переводах размер балластного щебня не соответствует требованиям проекта и нормативных документов ОАО "РЖД", завышена длина реконструируемого пути на 600 метров, вместо новых железобетонных шпал использованы бывшие в употреблении. По указанному эпизоду проверяющие пришли к выводу о неправомерном расходовании бюджетных средств в сумме 26174397,00 руб. (оплата невыполненных работ) и в сумме 1337000,00 руб. (оплата невыполненных или некачественно выполненных работ по авторскому надзору и строительному контролю).

Б) По ФГКУ Комбинат "Механизация":

- в рамках государственного контракта по реконструкции сливо-наливной железнодорожной эстакады: допущены нарушения при ведении журнала общих работ (заполняется нерегулярно, не оформлен ряд титульных листов, не оформлен реестр актов, отметки устранения замечаний технадзора отсутствуют), авторский надзор не ведется, технический надзор проводится нерегулярно; записи об изменениях, согласованиях и выявленных нарушениях не делаются; допущено неправомерное внесение изменений в проектно-сметную документацию при отсутствии согласия авторов проекта; допущены нарушения при ведении исполнительной документации при строительстве положений Градостроительного кодекса РФ и руководящих документов, утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128; строительный контроль со стороны заказчика поручен генподрядной организации, что нарушает принцип независимости контрольных мероприятий, работы выполнены с отступлением от проекта; по результатам проведения контрольного вскрытия верхнего строения железнодорожного пути выявлены нарушения требований нормативных актов (толщина балластной подушки не соответствует проектной, объем гранитного щебня завышен). По указанному эпизоду сделан вывод о неправомерном расходовании денежных средств в сумме 1973700,00 руб. (сумма оплаты за выполненные с ненадлежащим качеством или невыполненные строительно-монтажные работы).

В) по ФГКУ Комбинат "Заречье":

- в рамках государственного контракта на реконструкцию подъездных и внутрискладских ж/д путей: отсутствие положительного заключения государственной экспертизы по проекту, а также положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства; проект не утвержден (отсутствует отметка о допуске проекта к производству работ и даты); допущены нарушения при ведении журнала общих работ (заполняется нерегулярно, не оформлен ряд титульных листов, не оформлен реестр актов), авторский надзор не ведется, технический надзор проводится нерегулярно; записи об изменениях, согласованиях и выявленных нарушениях не делаются; допущено неправомерное внесение изменений в проектно-сметную документацию при отсутствии согласия авторов проекта; допущены нарушения при ведении исполнительной документации при строительстве положений Градостроительного кодекса РФ и руководящих документов, утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128; строительный контроль поручен генеральному подрядчику; работы выполнены с отступлением от проекта; по результатам проведения выборочного контрольного обмера выполненных и оплаченных работ выявлено, что работы производились с нарушением требований нормативных документов; рельсо-шпальная решетка уложена прямо на грунт, практически отсутствует балластная подушка из щебня толщиной 30 см по всей длине реконструируемого пути, на стрелочных переводах размер балластного щебня не соответствует требованиям проекта и нормативных документов ОАО "РЖД", на части пути размер фракции балластного щебня не соответствует требованиям проекта и нормативных актов ОАО "РЖД", часть пути засыпано в нарушение требований проекта на гранитным камнем, а щебнем, вместо новых железобетонных шпал использованы бывшие в употреблении. По указанному эпизоду сделан вывод о неэффективном расходовании денежных средств в сумме 7374789,00 руб. (сумма оплаты за невыполненные строительно-монтажные работы);

- в рамках государственного контракта на реконструкцию складских помещений: отсутствует положительное заключение государственной экспертизы по проекту, а также положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства; проект не утвержден (отсутствует отметка о допуске проекта к производству работ и даты); допущены нарушения при ведении журнала общих работ (заполняется нерегулярно, не оформлен ряд титульных листов, не оформлен реестр актов, отметки об устранении замечаний технадзора отсутствуют), авторский надзор не ведется, технический надзор проводится нерегулярно; записи об изменениях, согласованиях и выявленных нарушениях не делаются; допущено неправомерное внесение изменений в проектно-сметную документацию при отсутствии согласия авторов проекта; допущены нарушения при ведении исполнительной документации при строительстве положений Градостроительного кодекса РФ и руководящих документов, утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128; строительный контроль поручен генеральному подрядчику; работы выполнены с отступлением от проекта (осуществляется замена материалов теплоизоляции, штукатурные работы проводятся с нарушением технологии и ненадлежащим качеством); по результатам проведения выборочного контрольного обмера выполненных и оплаченных работ выявлено, что работы производились с нарушением требований нормативных документов: на все системе отопления заменена теплоизоляция, однако более дорогие материалы оставлены в расценке, что повлекло двойную оплату материалов, штукатурные работы выполнены с нарушением технологии и с неудовлетворительным качеством, оплачены демонтированные рельсы как новые металлоконструкции отбойников на автомобильной рампе, завышены объемы кирпичной кладки, выполнены работы, не вошедшие в проект (охранная сигнализация). По указанному эпизоду сделан вывод о неправомерном расходовании денежных средств в сумме 328750000,00 руб. (сумма оплаты за невыполненные строительно-монтажные работы);

- в рамках государственного контракта на приобретение оборудования в рамках реконструкции котельной: приобретено импортное оборудование, что является нарушением требований, содержащихся в постановлении Правительства РФ от 13.06..2006 N 369 "Об установлении запретов и ограничений допуска товаров. Происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства". По указанному эпизоду сделан вывод о неправомерном расходовании бюджетных средств в сумме 633300,00 руб. в качестве оплаты невыполненных или некачественно выполненных работ.

По результатам проверки Федеральной службой по оборонному заказу вынесено Предписание от 12.11.2012 N СЗ/2/11-12К-1пред, в котором зафиксированы факты неэффективного расходования денежных средств при переоснащении существующих систем охраны, сигнализации и пожаротушения (пункт 1.1), при выполнении реконструкции подъездных и внутрискладских ж/д путей (пункт 1.2.) в отношении ФГКУ Комбинат "Нева"; при выполнении реконструкции сливо-наливной железнодорожной системы (пункт 2.1) в отношении ФГКУ Комбинат "Механизация", при выполнении реконструкции подъездных и внутрискладских ж/д путей (пункт 3.1), реконструкции складских помещений (пункт 3.2), приобретения оборудования в рамках реконструкции котельной (пункт 3.3) в отношении ФГКУ Комбинат "Заречье".

В Предписании указано на необходимость разработки и согласования с Федеральным агентством по государственным резервам Плана устранения и предотвращения впредь нарушений, допущенных в ходе исполнения заданий по ГОЗ, и принятие мер по устранению нарушений, указанных в мотивировочной части Предписания.

В силу положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 198 АПК РФ, основанием для вывода о недействительности ненормативного акта является противоречие его положениям закона и иных нормативных актов, а также нарушение прав и законных интересов лица в сфере хозяйственной деятельности.

Согласно пункту 5 Положения о Федеральном агентстве по государственным резервам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23.07.2004 N 373 Федеральное агентство по государственным резервам в установленном законодательством Российской Федерации порядке размещает заказы и заключает государственные контракты, а также иные гражданско-правовые договоры на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд Агентства, а также на проведение научно-исследовательских работ для государственных нужд в установленной сфере деятельности, осуществляет в порядке и пределах, определенных федеральными законами и актами Правительства Российской Федерации, полномочия собственника в отношении материальных ценностей государственного материального резерва, составляющих имущество казны Российской Федерации, а также в отношении федерального имущества, необходимого для обеспечения исполнения Агентством своих функций в установленной пунктом 1 настоящего Положения сфере деятельности, в том числе имущества, переданного государственным унитарным предприятиям и федеральным государственным учреждениям, подведомственным Агентству; организует в установленном порядке формирование, размещение, хранение и обслуживание запасов материальных ценностей государственного материального резерва и их ведомственную охрану; в установленном порядке контроль за наличием материальных ценностей государственного материального резерва, их движением и состоянием; осуществляет экономический анализ деятельности подведомственных федеральных государственных унитарных предприятий и утверждает экономические показатели их деятельности, проводит в подведомственных организациях проверки финансово-хозяйственной деятельности и использования имущественного комплекса.

Как следует из представленных в материалы дела уставов третьих лиц, ФГКУ Комбинат "Нева", ФГКУ Комбинат "Механизация", ФГКУ Комбинат "Заречье" являются унитарными предприятиями, подведомственными Управлению Росрезерва, деятельность которых направлена на реализацию государственной функции Управления Росрезерва по обеспечению сохранности материальных ценностей государственного материального резерва. Таким образом, проверка деятельности Управления Росрезерва по обеспечению выполнения ГОЗ могла осуществляться, вопреки утверждению заявителя, в том числе и в отношении организации деятельности подведомственных заявителю государственных предприятий, нарушений в части определения объема проверки со стороны Управления Рособоронзаказа не допущено.

Согласно Административному регламенту исполнения Федеральной службой по оборонному заказу государственной функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, утвержденного Приказом Министра обороны Российской Федерации от 30.07.2011 N 1300 (далее - Административный регламент), указанная служба уполномочена на осуществление контроля (надзора) за соблюдением государственными заказчиками, уполномоченными органами, специализированными организациями, операторами электронных площадок, конкурсными комиссиями требований, установленных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере размещение заказов на поставки продукции (работ, услуг) по государственному оборонному заказу. Пунктом 24.2 Административного регламента определено, что выездная проверка может также проводится по месту осуществления деятельности государственного заказчика (уполномоченного органа, специализированной организации, комиссии, оператора электронной площадки, исполнителя).

В Распоряжении Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Северо-Западному федеральному округу от 31.07.2012 N 39-р о проведении плановой выездной проверки указано на то, что предметом проверки является соблюдение норм и правил, установленных законодательством Российской федерации и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере оборонного заказа по проектированию, строительству и реконструкции объектов Росрезерва.

Спорные государственные контракты заключены в отношении имущества комбинатов, являющихся специальными организациями по осуществлению деятельности по обеспечению сохранности объектов Росрезерва, в рамках финансирования из федерального бюджета ГОЗ в порядке пункта 5 статьи 2, статьи 3 Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "Об оборонном заказе", действовавшего до 01.01.2013 года, в рамках Федеральной адресной инвестиционной программы, что отражено в Акте проверки. Проведение документарной проверки не исключает контроля достоверности отраженных в документах сведений путем проведения обмеров.

Нарушений при проведении проверки, влекущих недействительность ее результатов, в том числе принятого по результатам проверки ненормативного акта (предписания), апелляционным судом не установлено. Таким образом, доводы заявителя о проведении проверки с нарушением требований к порядку ее проведения и оформления отклоняются апелляционным судом, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В то же время, оценив содержание Предписания, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для признания его недействительным по существу отраженных в нем указаний.

В силу положений части 5 статьи 200 АПК РФ, бремя доказывания законности ненормативного акта возлагается на соответствующий государственный орган.

Между тем, обстоятельства, отраженные в Предписании не подтверждены доказательствами, более того, опровергаются представленными в материалы дела документами.

Так, в отношении объекта - переоснащение существующих систем охраны, сигнализации и пожаротушения ФГКУ Комбинат "Нева" в материалы дела представлена рабочая, сметная документация, утвержденная ООО "СКД Юнион", генеральным директором и главным инженером проекта (том 2), также приобщена исполнительная документация. Несоответствия состава исполнительной документации требованиям, утвержденным приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и авторскому надзору от 26.12.2006 N 1128 в ходе проверки не установлено. В материалах дела имеется Общий журнал работ на объекте, составленный в Порядке, утвержденном приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7 РД-11-05-2007, содержащий соответствующие записи о ходе работ, внесенные в установленном порядке. Не конкретизированные указания на нарушения, допущенные в ходе ведения Общего журнала работ и исполнительной документации фактически не могут быть проверены судом, что обоснованно позволило суду первой инстанции сделать вывод о неисполнении государственным органом обязанности по доказыванию законности и обоснованности Предписания в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, части 5 статьи 200 АПК РФ.

Авторский надзор по объекту "переоснащение существующих систем охраны, сигнализации и пожаротушения ФГУ Комбината "Нева", наряду с авторским надзором по иным объектам, отраженным в Предписании, был поручен ООО "Патриот" в рамках государственного контракта от 20.05.2011 N 11-11/ЭС-ФАИП, заключенного в рамках реализации непрограммной части Федеральной адресной инвестиционной программы на 2011 год с Управлением Росрезерва. На осуществление авторского надзора непосредственно по рассматриваемому объекту ООО "Патриот" заключен договор на проведение авторского надзора от 15.10.2010 N 5-АН с ООО "СПб Контакт проект". Фактическое осуществление авторского надзора подтверждается представленной в том 4 дела перепиской, Журналом авторского надзора за строительством (том 2).

Доказательств неправомерного внесения изменений в проектно-сметную документацию по какому-либо объекту заинтересованным лицом в материалы дела не представлено. Более того, ни в Акте проверки, ни в Предписании не имеется указаний на то, какие именно изменения были внесены с нарушением действующих норм и правил, что исключает возможность проверки достоверности выводов проверяющих в указанной части.

Согласно положениям статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

В процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

Таким образом, вопреки утверждению проверяющих, поручение строительного или технического контроля за строительством генеральному подрядчику или заказчику-застройщику не может расцениваться как нарушение со стороны исполнителей государственного заказа. Доводы о необъективности строительного контроля, отраженные в акте проверки, носят предположительный характер, и не могли быть положены в основание принятия мер административного регулирования в отношении проверяемого лица.

Приказом от 02.08.2010 N 1 по ФГКУ Комбинат "Нева" назначены ответственные за осуществление строительного контроля по всем объектам в рамках договора от 29.07.2010 N 1-СК, заключенного с ООО "Патриот". Осуществление строительного надзора по объекту - переоснащение существующих систем охраны, сигнализации и пожаротушения подтверждено актом от 13.12.2010 N 5 к договору от 29.07.2010 N 1-СК.

Объект принят в эксплуатацию по актам рабочей комиссии от 13.12.2010, 09.08.2011 без возражений по качеству или объему работ.

Доказательств в подтверждение выполнения работ с отступлением от проекта ни по одному из объектов не имеется, равно как и подтверждения недостоверности определения стоимости выполненных работ. Исходя из каких обстоятельств при проверке сделан вывод о замене системы пожарной сигнализации в отношении ФГКУ Комбинат "Нева" с отступлением от проекта из материалов проверки установить невозможно.

Указывая на отдельные недостатки в выполненных работах, проверяющие не определили, каким образом указанные недостатки могли повлиять на стоимость выполненных работ. Само по себе наличие отдельных недостатков в выполненных работах, по смыслу положений статьи 723 ГК РФ, не исключает ни возможности эксплуатации объекта, ни исполнения заказчиком обязательства по оплате выполненных работ. Возможность использования результата работ по назначению не позволяет сделать вывод о неэффективности использования бюджетных денежных средств при оплате работ.

Как указано выше, в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, какого-либо расчета, подтверждающего завышение стоимости работ относительно стоимости фактически выполненных работ, проверяющими не составлено и в материалы дела не представлено.

Кроме того, выводы проверяющих о выполнении отдельных работ с ненадлежащим качеством или о завышении объема выполненных работ опровергаются представленными в материалы дела актами о приемке работ, которыми подтверждено их выполнение в соответствии с требованиями проектно-сметной документации, условиями государственных контрактов

Проектно-сметная документация по объекту ФГКУ Комбинат "Нева" по объекту - реконструкция подъездных и внутрискладских ж/д путей утверждена приказом директора Комбината от 28.12.2009 N 170, на проектной документации имеются отметки директора "В производство работ" (том 2 материалов дела).

Согласно подпункту а) пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, содержащее оценку сметной стоимости объектов капитального строительство, строительством которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, подготовленное до вступления в силу Постановления Правительства N 427, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", рассматривается как положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства.

Вместе с тем, письмом Комитета государственного строительного надзора и государственной экспертизы по Ленинградской области от 25.12.2009 N 2227/09-0-1 указано, что проектная документация по объекту не подлежит государственной экспертизе, в связи с чем, вопреки доводам проверяющих, в материалы дела представлено положительное экспертное заключение от 15.03.2010 N 43 о соответствии требованиям действующих сметно-нормативных документов в области ценообразования в строительстве на территории РФ при составлении сметной документации по объекту "Реконструкция подъездных и внутрискладских железнодорожных путей ФГУ Комбинат "Нева", выполненное Федеральным государственным учреждением "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов".

На осуществление авторского надзора на объекте во исполнение условий указанного выше государственного контракта о поручении авторского надзора по спорным объектам ООО "Патриот" заключен договор от 16.07.2010 N АГ-974/48 - 2010 между ООО "Патриот" и ООО "Проектно-строительное бюро - Универсальное". Фактическое осуществление авторского надзора по объекту - реконструкция подъездных и внутрискладских ж/д путей ФГКУ Комбинат "Нева" подтверждается Журналом авторского надзора за строительством (том 2). Также в указанном томе представлена исполнительная документация по объекту.

Осуществление технического надзора за строительством осуществлялось генеральным подрядчиком ООО "Патриот", что подтверждается актами выполненных работ на л.д.60-61 т.2.

Внесение изменений в проектную документацию, выполнение работ с отступлением от проекта по объекту - реконструкция подъездных и внутрискладских ж/д путей ФГКУ Комбинат "Нева", как указано выше, не подтверждено. Выводам проверяющих о некачественном выполнении работ по объекту, завышения их объемов также дана оценка выше.

По объекту ФГКУ Комбинат "Механизация" "Реконструкция сливо-наливной железнодорожной эстакады" в томе дела 3 также представлен Общий журнал работ, составленный в Порядке, утвержденном приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7 РД-11-05-2007, содержащий соответствующие записи о ходе работ, внесенные в установленном порядке, и исполнительная документация, чем опровергаются выводы проверяющих о ненадлежащем ведении указанной документации. Не конкретизированные указания на нарушения, допущенные в ходе ведения Общего журнала работ и исполнительной документации, фактически не могут быть проверены судом, что обоснованно позволило суду первой инстанции сделать вывод о неисполнении государственным органом обязанности по доказыванию законности и обоснованности Предписания в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, части 5 статьи 200 АПК РФ.

Как указывалось выше, осуществление авторского надзора в рамках реализации непрограммной части Федеральной адресной инвестиционной программы по всем объектам поручено ООО "Патриот" в рамках заключенных с заявителем государственных контрактов, в частности на 2011 год Управлением Росрезерва заключен государственный контракт от 20.05.2011 N 10-11/ЭС-ФАИП. По объекту ФГКУ Комбинат "Механизация" ООО "Патриот", заключило в свою очередь соответствующий договор от 01.06.2011 N 1110 с ООО "Петропроект". Фактическое осуществление авторского надзора подтверждается Журналом авторского надзора за строительством (т.3) и представленной в томе 4 перепиской, приказом Управления Федерального агентства по государственным резервам по Северо-Западному федеральному округу от 25.03.2011 N 81 о контроле за выполнением строительно-монтажных работ в рамках реализации мероприятий ФАИП на 2011 год по реконструкции железнодорожной сливо-наливной эстакады и продуктово-насосной станции в соответствии с Государственным контрактом от 09.04.2009 N 1/09-ЭС.

Объект - сливно-наливная железнодорожная эстакада ФГКУ Комбинат "Механизация" принят в эксплуатацию государственной комиссией по акту от 05.03.2012 N 1 без возражений, чем, как указано выше, опровергаются доводы проверяющих о ненадлежащем качестве выполненных работ.

В материалы дела представлено положительное заключение государственной экспертизы от 02.04.2010 N 2009-0201/1 по объекту капитального строительства "Реконструкция подъездных и внутрискладских железнодорожных путей на объекте ФГУ комбината "Заречье" (л.д.1-12 т.3), в пункте 3.2.11 которого содержатся выводы по результатам проверки определения сметной стоимости.

Исходя из нормы подпункта а) пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2009 N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета", положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, содержащее оценку сметной стоимости объектов капитального строительство, строительством которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, подготовленное до вступления в силу Постановления Правительства N 427, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", рассматривается как положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства.

Доказательств каких-либо нарушений при расчете сметной стоимости в материалы дела не представлено. Проектно-сметная документация N 029-09 на реконструкцию подъездных и внутрискладских ж/д путей утверждена распоряжением директора ФГУ комбината "Заречье" от 04.04.2010 N 3, также имеется рабочий проект с отметкой "В производство работ".

Авторский надзор в рамках реализации непрограммной части Федеральной адресной инвестиционной программы на 2011 год осуществлялся на основании государственных контрактов от 20.05.2011 N 08-11/ЭС-ФАИП, от 04.04.2011 N 04-11/ЭС-ФАИП и договора на осуществление авторского надзора между ФГКУ Комбинат "Заречье" и ООО "Патриот" от 01.08.2012 N 13/2012-ан. Фактическое осуществление авторского надзора подтверждено Журналом авторского надзора за строительством ж/д пути (л.д.25-29 т.3).

В томах 3, 4 представлен Общий журнал работ, составленный в Порядке, утвержденном приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7 РД-11-05-2007, содержащий соответствующие записи о ходе работ, внесенные в установленном порядке, и исполнительная документация, чем опровергаются выводы проверяющих о ненадлежащем ведении указанной документации. Не конкретизированные указания на нарушения, допущенные в ходе ведения Общего журнала работ и исполнительной документации фактически не могут быть проверены судом, что обоснованно позволило суду первой инстанции сделать вывод о неисполнении государственным органом обязанности по доказыванию законности и обоснованности Предписания в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, части 5 статьи 200 АПК РФ.

Строительный контроль производился по договору на выполнение в рамках непрограммной части Федеральной адресной инвестиционной программы на 2012 год функций строительного контроля объекта, закрепленного на праве оперативного управления за ФГКУ комбинат "Заречье" Росрезерва, от 29.06.2012 N 13СН, заключенный ФГКУ Комбинат "Заречье" с ООО "Строительно-финансовая компания "Вологдасельстрой", а также в соответствии с условиями Государственного контракта от 04.04.2011 N 04-11/ЭС-ФАИП об осуществлении строительного контроля, заключенного между Управлением Росрезерва и ООО "Патриот", в отношении реконструкции объектов по государственным контрактам от 04.04.2011 N 01-11/ЭС-ФАИП, от 04.04.2011 N 02-11/ЭС-ФАИП, а также заключенного во исполнение условий контракта договора от 29.07.2010 N 1-СК на осуществление строительного контроля в отношении объектов комбинатов "Нева", "Механизация", "Заречье" между ООО "Патриот" (генподрядчик) и ООО "Стройконсульт".

Внесение изменений в проектную документацию, выполнение работ с отступлением от условий государственного контракта и проектно-сметной документации документально не подтверждено.

В материалы дела представлено Положительное заключение государственной экспертизы по объекту капитального строительства: реконструкция складов N 71, 72 ФГУ комбинат "Заречье" от 29.03.2011 N 2009-0215/2, содержащее, в том числе оценку правильности определения сметной стоимости строительства, проектная документация с отметкой "В производство работ", утвержденная распоряжением директора ФГУ комбинат "Заречье" от 30.03.2011 N 4; проектная документация в части Архитектурных, конструктивных и объемно-планировочных решений, утвержденных генеральным директором и главным инженером проекта.

Также, вопреки доводам проверяющих, в томе 4 имеется Дневник производства работ, Общий журнал производства работ, исполнительная документация, выполненные с соблюдением требований указанных выше нормативных актов.

Осуществление авторского надзора подтверждается Журналом авторского надзора за строительством объекта (том дела 4), актами выполненных работ по авторскому и строительному контролю (л.д.227- 239 т.4).

Строительный контроль за объектом осуществлялся в рамках государственного контракта на выполнение работ по реконструкции и строительству объектов для федеральных государственных нужд, в том числе по строительному и техническому надзору в отношении объектов комбинатов "Нева", "Заречье", "Механизация", от 08.07.2010 N 1/10-ЭС, заключенный Управлением Росрезерва с ООО "Патриот".

Фактическое осуществление строительного контроля подтверждается предписаниями ООО "Патриот", представленными в томе 4.

Внесение изменений в проектную документацию, выполнение работ с отступлением от условий государственного контракта и проектно-сметной документации документально не подтверждено.

Приобретение импортного оборудования для блочно-модульной котельной по объекту ФГКУ Комбинат "Заречье" было предусмотрено проектной документацией, отступление от которой при выполнении работ не допускалось. Кроме того, постановление Правительства РФ от 13.06.2006 N 369 "Об установлении запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства" было ограничено приобретение товаров, происходящих из иностранного государства, в данном случае имело место выполнение работ, которые осуществлялись российскими юридическими лицами, а приобретались лишь иностранные комплектующие части для выполнения таких работ.

Также, ответчиком в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ, не опровергнута обоснованность включения в проектную документацию использования импортных комплектующих с учетом предусмотренного Постановлением Правительства от 13.06.2006 N 369 исключения из общего правила о невозможности использования иностранных товаров - отсутствия производства соответствующих товаров на территории Российской Федерации или несоответствие их требованиям государственных заказчиков.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верном выводу о несоответствии Предписания положениям закона. Предписание нарушает права и законные интересы заявителя, так как создает препятствия для осуществления им правомерных действий при реализации предоставленных Управлению Росреестра полномочий.

Доводы подателя апелляционной жалобы не могут быть приняты, так как выводы суда первой инстанции о том, что фактически проверка осуществлялась в отношении третьих лиц, не повлекли принятия незаконного судебного акта.

Письменного заявления о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ заинтересованным лицом не подавалось, несмотря на то, что он не был лишен такой возможности при рассмотрении дела в суде первой инстанции с учетом того, что судебные заседания неоднократно откладывались судом. В силу части 2 статьи 9 АПК РФ риск наступления неблагоприятных последствий неиспользования процессуальных прав возлагается на соответствую сторону. По смыслу части 2 статьи 268 АПК РФ, при таких обстоятельствах, Управление Рособоронзаказа не вправе ссылаться в апелляционном суде на нерассмотрение заявления о фальсификации доказательств судом первой инстанции.

Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.08.2013 по делу N А56-8300/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрегионального управления Рособоронзаказа по Северо-западному федеральному округу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Борисова Е.А. Фокина