Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2014 г. N 09АП-38388/13

г. Москва

31 января 2014 г.

Дело N А40-170432/12

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Овчинниковой С.Н., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Горнопроходческих работ N 1"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2013 г.

по делу N А40-170432/12 по иску ОАО "Горнопроходческих работ N1" (ОГРН 1027739135820, адрес: 127006, г. Москва, ул. Малая Дмитровка, д.12, стр.1) к ЗАО "С8" (ОГРН 1027739717840, адрес: 140050, МО, Люберецкий р-н, пос. Красково, ул. 2-я Заводская, 24) о взыскании 13444790 руб. 79 коп., встречный иск ЗАО "С8" к ОАО "Горнопроходческих работ N1"

о взыскании 15.819.706, 12 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Евдокушин Е.В. по доверенности от 17.12.2013;

от ответчика: Шевченко А.В. по доверенности от 20.01.2014,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Горнопроходческих работ N 1" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "С8", с учетом увеличения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 28 858 899 руб. 84 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 003 889 руб. 85 коп. по договору строительного подряда N 2 от 10.04.2012 г.

Определением от 13.05.2013 г. для совместного рассмотрения с первоначальным был принят встречный иск ЗАО "С8" к ОАО "Горнопроходческих работ N 1", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании неосновательного обогащения в размере 2.457.159 руб. 23 коп., задолженности за поставленные материалы и оказанные транспортные услуги в размере 1.370.637 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 11.991.909 руб. 89 коп.

Решением от 29 августа 2013 года по делу N А40-170432/12 (с учетом определения об исправлении опечатки от 11 декабря 2013 года) Арбитражный суд г. Москвы в первоначальном иске отказал, встречный иск частично удовлетворил - взыскал с ОАО "Горнопроходческих работ N1" в пользу ЗАО "С8" 2.457.159 руб. 23 коп. сумму неосновательного обогащения, 1.370.637 руб. задолженности за поставленные материалы и оказанные транспортные услуги, 100.000 руб. неустойки, 42.638 руб. 98 коп. расходы по госпошлине; в остальной части встречного иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод об отказе во взыскании с ответчика генподрядных услуг, поскольку ответчиком они не оказывались и истец включил их к оплате вместо объемов не выполненных работ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что неправомерен вывод суда первой инстанции о том, что при отсутствии исполнительной документации работы не могут считаться выполненными и оплате не подлежат, поскольку работы истцом выполнялись.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, первоначальный иск удовлетворить, а во встречном иске отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о частичном удовлетворении встречного иска и об отказе в первоначальном иске. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2013 года по делу N А40-170432/12.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал выполнения работ, а ответчик, в свою очередь, обосновал наличие неосновательного обогащения со стороны истца.

Арбитражный апелляционный суд признает данные выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, в связи со следующим.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 10 апреля 2012 года между ЗАО "С8" (Подрядчик) и ОАО "ГПР-1" (Субподрядчик) заключен Договор строительного подряда N 2 на строительство дождевой канализации, в соответствии с условиями пунктов 2.1. и 4.1. которого ОАО "ГПР-1" обязалось выполнить подрядные работы, соблюдая промежуточные сроки и срок завершения работ.

Согласно пункту 3.5. Договора "Субподрядчик до 05 (пятого) числа месяца, следующего за месяцем выполнения Работ, представляет Подрядчику: 1) акты о приемке выполненных работ, составленные по форме КС-2, утвержденной постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 года N 100; 2) справки о стоимости выполненных работ и произведенных затрат, составленные ло форме КС-3, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 года N 100; 3) журнал учета выполненных работ (форма КС-6а); 4) оформленную в соответствующем порядке Исполнительную документацию на выполненные за отчетный период Работы".

Пунктом 3.6. Договора установлено, что "Подрядчик не принимает Работы без оформленной соответствующим образом Исполнительной документации. Все документы, предусмотренные пунктом 3.5. Договора, за исключением Исполнительной документации, представляются Подрядчику на бумажном носителе в 4 (четырех) экземплярах, а также в электронном виде на цифровом носителе или по электронной почте. Исполнительная документация представляется Подрядчику в 6 (Шести) экземплярах на бумажном носителе и в электронном виде на цифровом носителе. Подрядчик в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет Субподрядчику обоснованный отказ от их подписания".

В соответствии с пунктом 3.7 Договора "Подрядчик осуществляет платежи Субподрядчику, в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания Подрядчиком Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3), и предоставления Субподрядчиком пакета Исполнительной документации в части выполненных Работ".

В соответствии с пунктом 1.9. Договора "Исполнительная документация - комплект рабочих чертежей на выполнение Работ на Объекте с -надписями о соответствии выполненных в натуре Работ этим чертежам или внесённым в них изменениям, сделанными лицами, ответственными за производство Работ, сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей и оборудования, применяемых при производстве Работ, Акты освидетельствования скрытых работ и Акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций; Акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, журналы производства Работ, геодезические, исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами и правилами на русском языке, в количестве, необходимом для сдачи Объекта в эксплуатацию; исполнительные чертежи на инженерные коммуникации, проложенные к Объекту, а также городские инженерные коммуникации, согласованные с соответствующими специализированными организациями и отштампованные в ОПС".

В этой связи суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в соответствии с условиями Договора, до передачи ОАО "ГПР-1" в ЗАО "С8" полного пакета исполнительной документации, работы не считаются выполненными и отсутствует обязанность по их оплате.

Сведения о передаче ЗАО "С8" документов письмом N 305 от 03 августа 2012 года, а равно о передаче ЗАО "С8" исполнительной документации вместе с актами срытых работ за август-сентябрь 2012 года не подтверждены материалами дела, поскольку, как указывает ответчик 03 августа 2012 года представитель ОАО "ГПР-1" привез в ЗАО "С8" Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) за июль 2012 года.

Указанное письмо N 305 от 03.08.2012 года и приложенные к нему документы ЗАО "С8" не получало, о наличии указанного письма узнало после предъявления настоящего иска. Расписавшаяся в принятии документов гражданка "Шамина ОА." сотрудницей ЗАО "С8" не является и не являлась.

Согласно письмам ООО "ИнгеокомДорСтройПроект" об истребовании от ЗАО "С8" исполнительной документации, Шамина ОА. работает в должности инженера ПТО в ООО "ИнгеокомДорСтройПроект" Приложения N 12 и 13).

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "С8" неоднократно обращалось к ОАО "ГПР-1" с просьбой представить исполнительную документацию, что подтверждается письмами от 10.09.2012 года, от 12.11.2012 года, претензией от 05.12.2012 года, однако надлежащим образом оформленная и согласованная всеми Исполнительная документация на подрядные работы, проводимые в мае-сентябре 2012 года ОАО "ГПР-1" в ЗАО "С8" до настоящего времени не передана, что подтверждается письмами ООО "ИнгеокомДорСтройПроект".

Из указанных писем также следует, что оплата соответствующих подрядных работ в адрес ЗАО "С8" будет произведена только после передачи последним в ООО "ИнгеокомДорСтройПроект" полного пакета Исполнительной документации.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в соответствии с условиями Договора строительного подряда N 2 от 10 апреля 2012 года, выполненные ОАО "ГПР-1" в мае-сентябре 2012 года работы не могут считаться принятыми и не подлежат оплате.

Кроме того, в соответствии с пунктами 8.2., 8.17. Договора ОАО "ГПР-1" обязалось выполнять работы "в соответствии с требованиями проектной документации и надлежащим качеством", "обеспечить производство работ в полном соответствии с проектной документацией, рабочими чертежами и строительными нормами и правилами". Согласно пункту 2.3. Договора ОАО "ГПР-1" было ознакомлено с проектной документацией и замечаний к ней не имело.

Однако, подрядные работы в августе и сентябре 2012 года по строительству камер N N 2, 3, 5, проводились ОАО "ГПР-1" с отступлениями от проекта строительства, без согласования данных отступлений с соответствующими организациями и ЗАО "С8". Надлежащим образом оформленная исполнительная документация на предъявленные к оплате за август и сентябрь 2012 года работы в ЗАО "С8" до настоящего времени ОАО "ГПР-1" не представлена.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции на основании пунктов 1.9., 3.5.-3.7., 8.2. Договора пришел к правильному выводу о том, что указанные работы не могут быть приняты и не подлежат оплате.

Более того, часть подрядных работ, предъявленных к оплате, в том числе в Акте о приемке выполненных работ N 1-3 от 31.07.2012 года (по форме КС-2) и Справке о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 31.07.2012 года (по форме КС-3) (Приложения N 10-11), ОАО "ГПР-1" не выполнялись, что подтверждается: имеющимся в материалах дела Отчетом по строительно-технической экспертизе объемов фактически выполненных работ по устройству камеры N6 дождевой канализации N8, выполненного экспертами ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" (ИНН 7701106600), допущенных согласно письму Судебного департамента при Верховном Суде РФ N УСД-1/1949 от 19.07.2006 года к проведению судебных экспертиз, на основании заключенного с ЗАО "С8" Договора N 0121-С-12 от 05.12.2012 года; Техническим заключением по результатам экспертизы объекта строительства: Реконструкция Варшавского шоссе от МКАД до Садового кольца" от 06.05.2013 года, выполненного экспертами Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Московский государственный строительный университет" (ИНН 7716103391).

Таким образом, согласно Техническому заключению по результатам экспертизы, выполненному экспертами ФГБОУ ВПО "МГСУ", общая стоимость невыполненных работ, предъявленная ОАО "ГПР-1" к оплате ЗАО "С8" и взысканию по настоящему иску, а также стоимость дополнительных работ, связанных с устранением отклонений от проекта, допущенных ОАО "ГПР-1" при проведении работ, составляет 16.234.615,82 руб., в том числе: стоимость предъявленных к оплате по актам КС-2, но невыполненных работ и дополнительных работ - 13.758.149 руб. (8.208.165 + 1.344.294 + 4.006.336 + 199.354), НДС 18 % - 2.476.466,82 руб.

Таким образом, с учетом предъявленных ОАО "ГПР-1" и оплаченных ЗАО "С8" работ, оказанных генподрядных услуг, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что переплата ЗАО "С8" за фактически выполненные, но не подтвержденные исполнительной документацией работы составляет 2.457.159 руб. 23 коп.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев предусмотренных законом и договором.

Поскольку, истцом не представлено доказательств выполнения работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований для удержания данной суммы у истца не имеется.

Согласно п. 1. ст. 1102 ГК РФ Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Эти правила применяются и в отношении требований одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (п.3.ст.1103 ГК РФ).

Исходя из смысла указанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факту приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединения к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

На основании вышеизложенного, апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявленные ОАО "ГПР-1" требования о взыскании задолженности по оплате выполненных подрядных работ за период май-сентябрь 2012 года и процентов за пользование чужими денежными средствами не подлежат удовлетворению в полном объеме ввиду отсутствия исполнительной документации на выполненные работы, а также в связи с предъявлением ОАО "ГПР-1" к оплате фактически невыполненных работ, в свою очередь, требования ЗАО "С8" о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению в заявленном размере 2.457.159,23 руб.

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании задолженности за поставленные материалы и оказанные услуги в размере 1.370.637 руб. подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

Пунктом 8.7. Договора от 10.04.2012 года предусмотрена обязанность ОАО "ГПР-1" обеспечить строительство необходимыми материально-техническими ресурсами и строительной техникой.

На основании письменной заявки представителя ОАО "ГПР-1", ЗАО "С8" в адрес ОАО "ГПР-1" были поставлены необходимые материалы (в том числе: швеллеры, круги, доски, смеси) и дизельное топливо на общую сумму 846 637,00 рублей, что подтверждается письмом СУ-17 (филиал ОАО "ГПР-1") с просьбой поставить материалы, доверенностью N 221, выданной филиалом ОАО "ГПР-1" СУ-17 на получение от ЗАО "С8" материальных ценностей, товарными накладными NN 454-456, содержащими отметки о получении соответствующих материалов Подзизеем А.В., актом приема-передачи дизтоплива в количестве 1,7 тонн.

Кроме того, в период с 28 апреля 2012 года по 29 сентября 2012 года, в соответствии с условиями заключенного между ООО "Ключищи" и ЗАО "С8" Договора оказания услуг транспортными средствами и строительной техникой с экипажем N 1026 от 30 декабря 2011 года, на основании заявок представителя ОАО "ГПР-1", автосамосвалами ООО "Ключищи" ОАО "ГПР-1" были оказаны (оплачены ЗАО "С8") транспортные услуги по вывозу грунта из-под зданий и коммуникаций на общую стоимость 524 000,00 рублей. Оказание данных услуг ОАО "ГПР-1" подтверждается отметками представителя ОАО "ГПР-1" на соответствующих путевых листах (копии реестра грузоперевозок и талонов к путевым листам прилагаются. Указанные услуги включены ОАО "ГПР-1" в состав предъявленных к оплате работ за период с мая по сентябрь 2012 года (Акты КС-2 и Справки КС-3).

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Таким образом, учитывая, что истец доказательств исполнения обязательств по договору не представил, наличие задолженности подтверждается представленными истцом по встречному иску доказательствами, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что встречные исковые требования о взыскании задолженности за поставленные материалы и оказанные услуги в размере 1.370.637 руб. являются обоснованными и подлежащими удовлетворению, в соответствии со ст.ст. 307, 309 ГК РФ.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца, который указал, что заключением специалиста установлено, что предусмотренные пунктом 22.8. Договора подряда генподрядные услуги не оказывались, что у ОАО "ГПР-1" отсутствовал проект и исполнительная документация, в связи со следующим.

Техническим заключением установлен факт не выполнения взятых на себя договорных обязательств ОАО "ГПР-1", а не ЗАО "С8".

В соответствии с пунктом 2.3. договора подряда, субподрядчик ознакомлен с проектной документацией и не имеет к ней замечаний.

Пунктом 8.2. Договора подряда установлено, что ОАО "ГПР-1" обязано выполнить все работы в соответствии с требованиями проектной документации.

Согласно пункту 8.17. Договора ОАО "ГПР-1" обязалось обеспечить производство работ в полном соответствии с проектной документацией, рабочими чертежами и СНиП.

Таким образом, до получения от ЗАО "С8" проектной документации ОАО "ГПР-1" не могло бы выполнять принятые на себя обязательства.

Кроме того, до определенного момента ОАО "ГПР-1" выполняло работы именно в строгом соответствии с проектной документацией, однако в последующем, без согласования с ЗАО "С8" и другими ответственными организациями, стало выполнять работы с отступлениями от проекта.

В соответствии с пунктами 3.5.-3.7. Договора подряда исполнительную документацию готовит и передает в ЗАО "С8" именно ОАО "ГПР-1".

Справками о стоимости выполненных работ и затрат за май-сентябрь 2012 года, составленными и переданными в ЗАО "С8" и в материалы дела, ОАО "ГПР- 1" лично подтвердило, что генподрядные услуги ему ЗАО "С8" оказывались в полном объеме.

Кроме того ОАО "ГПР-1" указывает, что требование о взыскании с ОАО "ГПР-1" задолженности за поставленные материалы и оказание транспортных услуг незаконно, так как в силу пункта 2 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Однако, пунктами 8.7. и 8.8. Договора подряда установлено, что обеспечение строительства необходимыми материально-техническими ресурсами и строительной техникой является обязанностью ОАО "ГПР-1". Кроме того, согласно пункту 3.2. Договора подряда в цену Договора включена стоимость всех затрат ОАО "ГПР-1", в том числе: стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования и материалов, транспортные расходы на транспортировку грузов. Более того, указанные материалы и услуги, согласно Актам о приемке выполненных работ КС-2 выставлены ОАО "ГПР-1" к оплате.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречного искового требования о взыскании неустойки за нарушение ОАО "ГПР-1" сроков выполнения работ, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктами 2.1. и 4.1. Договора ОАО "ГПР-1" обязалось выполнить работы в сроки, установленные в Графике производства работ, с соблюдением промежуточных сроков.

В соответствии со ст.708 Гражданского кодекса РФ, субподрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 11.3. Договора, за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по Договору, в т.ч. за нарушение сроков выполнения Работ, установленных в Графике производства работ, Субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,1 %, от Цены Договора, определяемой в соответствии с пунктом 3.1.Договора, за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

Пунктом 3.1. Договора предусмотрено, что Цена Договора определяется по локальным сметам к Рабочей документации в уровне цен июня 2011 года.

Пунктом 3.8. Договора предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного Договором, Подрядчик производит оплату по Договору за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

При заключении Договора сторонами были подписаны Локальные сметы 1-4 на общую сумму 90.847.802,19 руб., в том числе: стоимость работ в соответствии с локальными сметами N N 1-4 - 76.989.662,87 руб., НДС 18% - 13.858.139,32 руб.

В соответствии с Графиком производства работ продолжительность работ с учетом совмещения и строительства камеры 7 составляет 6 месяцев, то есть работы должны были быть завершены в срок, не позднее 10 октября 2012 года.

В ходе осмотра объекта строительства, представителем ЗАО "С8" было обнаружено существенное отставание истца от Графика выполнения работ, о чем истец был уведомлен письмом от 10 сентября 2012 года.

12 сентября 2012 года с участием представителя ОАО "ГПР-1" был осуществлен осмотр строительной площадки ОАО "ГПР-1" с целью определения объемов и качества выполненных работ, о чем был составлен соответствующий акт.

Письмами N 357 от 10.10.2012 года и N ТО-14/1-8 от 14.11.2012 года ОАО "ГПР-1" подтвердило нарушение с его стороны сроков выполнения работ, установленных в Графике выполнения работ.

08.11.2012 года ОАО "ГПР-1", не завершив предусмотренные Договором работы, вывез рабочих и строительную технику с объекта строительства.

В соответствии с Техническим заключением ФГБОУ ВПО "МГСУ" (таблица N 6, лист 34) продолжительность завершения работ, связанных с устранением отклонений от проекта, допущенных ОАО "ГПР-1", а также завершения невыполненных ОАО "ГПР-1" работ составляет 131,3 календарных дней.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Расчет неустойки судом проверен арифметически и методологически выполнен верно.

Между тем, суд первой инстанции правомерно уменьшил размер неустойки, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. В п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь ввиду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств и др.

Исследовав расчет неустойки по встречному иску по договору, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сумма неустойки, подлежащая взысканию несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

В данном случае, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно установил, что процент неустойки не является высоким, однако испрашиваемая истцом неустойка, явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору, в связи с этим, суд обоснованно снизил размер взыскиваемой неустойки до 100.000 руб.

Доводы ОАО "ГПР-1" о взыскании неустойки отклоняются судом, поскольку о существенном нарушении сроков выполнения работ ЗАО "С8" уведомило ОАО "ГПР-1" 10 сентября 2012 года, в то время как о приостановке работ в связи с якобы несвоевременной оплатой выполненных работ ОАО "ГПР-1" заявило только 26 октября 2012 года.

Акты о приемке выполненных работ КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 за май-июль 2012 года были переданы в ЗАО "С8" только 03 августа 2012 года (что подтверждается ОАО "ГПР-1" в исковом заявлении).

Согласно пункту 3.6. Договора подряда ЗАО "С8" предоставлено 15 рабочих дней на рассмотрение представленных документов, при этом работы не принимаются без предоставления ОАО "ГПР-1" оформленной соответствующим образом исполнительной документации, которая ОАО "ГПР-1" не предоставлена до настоящего времени.

В соответствии с пунктом 11.3. Договора подряда размер неустойки за нарушение сроков работ рассчитывается исходя из цены договора, которая в соответствии с пунктом 3.1. Договора определяется по локальным сметам к рабочей документации, а не исходя из стоимости невыполненных работ.

Размер неустойки за нарушение ОО "ГПР-1" сроков выполнения работ рассчитана ЗАО "С8" исходя из количества дней, определенных экспертами, которые потребуются для осуществления невыполненных ОАО "ГПР-1" работ с учетом сроков, необходимых для устранения допущенных ОАО "ГПР-1" отклонений от проекта строительства.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2013 года по делу N А40-170432/12.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении первоначального иска и частичном удовлетворении встречного иска.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2013 года по делу N А40-170432/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Горнопроходческих работ N 1" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова Б.С.Веклич