Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 г. N 04АП-1138/13

г. Чита

03 февраля 2014 г.

Дело N А58-5415/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Д.Н. Рылова, В.А. Сидоренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15 октября 2013 года по делу N А58-5415/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Якутская топливно-энергетическая компания" (ИНН 1435032049, ОГРН 1021401062187) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконным приказа N 55 от 29.06.2012 о включении в реестр хозяйствующих субъектов, о признании незаконным приказа N 75 от 17.10.2012 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов,

суд первой инстанции: Евсеева Е.А.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Дементьева В.Ю., представителя по доверенности от 01.01.2014;

от заинтересованного лица: не явился, уведомлен;

установил:

Заявитель, Открытое акционерное общество "Якутская топливно-энергетическая компания", обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконным приказа N 55 от 29.06.2012 о включении в реестр хозяйствующих субъектов и о признании незаконным приказа N 75 от 17.10.2012 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Решением суда от 15 октября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Анализ состояния конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного Республики Саха (Якутия) за период 2010 - 9 месяцев 2011 проведен в соответствии с Порядком проведения анализа, в связи с чем, заявленные требования Общества о признании приказов Управления от 29.06.2012 N 55 и от 17.10.2012 N 75 незаконными не подлежат удовлетворению.

Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующий на рассматриваемом рынке, определен за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка, предварительное определение продуктовых границ рассматриваемого рынка проведено в соответствии с Порядком проведения анализа.

Продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка Управлением установлены в соответствии с Порядком проведения анализа, с соблюдением всех стадий и методов (способов) определения границ.

Судом установлен факт реализации ОАО "ЯТЭК" и использования приобретателями ГКС и ГПБК как одного товара, а именно, что они являются предметом одного договора, реализуются продавцом по одной цене.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что твердые виды топлив, мазут, газы различного давления и сжиженный газ не рассматриваются в качестве взаимозаменяемых товаров для легкого жидкого топлива (ГКС и ГПБК).

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельства дела.

Представитель Общества в судебном заседании позицию, изложенную в апелляционной жалобе, поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции не изучил законность включения в Реестр двух различных товаров в качестве одного.

Заявитель полагает, что в своем аналитическом отчете о состоянии конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива и топлива газоконденсатного печного бытового от 19.06.2012 УФАС по РС (Я) для определения товара использовал ОК-005-93 "Общероссийский классификатор продукции". Под кодом продукции N 025192 3 значится "Топливо печное бытовое", под кодом 027132 1 "Конденсат газовый/стабильный". Данные товары отнесены к различным группам, имеют различную технологию производства, различное применение, на каждый вид продукции зарегистрированы различные технические условия. Однако, антимонопольные орган, игнорирую вышеуказанные обстоятельства, вопреки требованиям законодательства объединил эти два продукта для целей анализа и включил их в качестве одного продукта в Реестр.

Общество полагает, что УФАС своими действиями урегулировал лишь ту часть газового конденсата, которая в последующем будет использоваться кем-то в качестве котельного топлива, в тоже время остальная часть не входит в состав регулируемого товара. Указание на способ использования товара не может являться критерием, по которому можно определить товар для целей регулирования. Расчет, произведенный из суммарного объема двух различных товаров, не позволяет достоверно установить фактическую долю реализации товара газовый конденсат стабильный и товара газоконденсатное котельное топливо на установленном рынке. Объединение двух различных товаров в один, для целей Анализа привело к тому, что котельное топливо не было рассмотрено как взаимозаменяемый товар к газовому конденсату стабильному.

Заявитель полагает, что УФАС должен был определить газоконденсатное котельное топливо как основной товар подлежащий анализу, определить газовый конденсат как товар, выступающий взаимозаменяемый к газовому конденсату стабильному. Невыполнение данного требования привело к тому, что газовый конденсат стабильный не был рассмотрен управлением ФАС РС (Я) как "взаимозаменяемый товар".

Заявитель считает, что судом первой инстанции была дана неверная оценка договорам, которые были заключены с заявителем, так как поставка разных товаров по одному договору не может быть критерием для определения товара, подлежащего анализу, кроме того, поставка разных товаров по одному договору никак не может быть основанием для объединения этих товаров в один.

Также, заявитель полагает, что судом первой инстанции незаконно было отказано в проведении экспертизы.

Заявитель ссылается на то, что вывод УФАС РС (Я) об отсутствии сезонности потребления исследуемого товара является неправомерным, а неверное определение временного интервала исследования привело к исключению из объемов, подлежащих изучению договоров, заключенных за пределами границ рынка Республики Саха (Якутия).

Кроме того, заявитель полагает, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам ОАО "ЯТЭК" о незаконности вынесения приказа Якутского УФАС N 75 от 17.10.2012 года.

Представитель Антимонопольного органа в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует почтовое уведомление 67200268854994.

От УФАС по Республике Саха (Якутия) в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, доводы которого сводятся к тому, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 12.12.2013.

Согласно пункту 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы.

Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Как следует из материалов дела, на основании заявления ГУП "Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)" от 10.11.2011 г. N 01-5163/41 о нарушении ОАО "ЯТЭК" требований пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) Управлением возбуждено дело N02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены на газоконденсатное котельное топливо.

Управлением с целью исследования проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного, и в целях установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО "ЯТЭК" на рассматриваемом рынке.

Согласно аналитическому отчету от 19.06.2012 (т. 2, л. 4) доля Общества на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) в течение 2010 и 9 месяцев 2011 не изменяется более чем 10% в течение года, а также сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

По результатам проведенного анализа состояния конкуренции выявлено, что продуктовыми границами товарного рынка является "оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного" (код по ОКВЭД 51.51.1 "оптовая торговля топливом", код по ОКП 02 5192. 02 7132), географическими границами установлена территория Республики Саха (Якутия).

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке и реализующих газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива, и топливо газоконденсатное печное бытовое котельное в географических границах Республики Саха (Якутия) в пределах временного интервала 2010-9 месяцев 2011 гг., включены ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания", ОАО "АЛРОСА-Газ", ООО "Ленск-Газ", из которых ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания" занимает долю товарного рынка более 50 процентов.

Полученные значения коэффициента рыночной концентрации и индекса Герфиндаля-Гиршмана показали, что уровень концентрации рынка оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного в географических границах Республики Саха (Якутия) в течение 2010-9 месяцев 2011 гг. высокий, т.е. конкуренция на рынке неразвита.

Оспариваемым приказом Управления от 29.06.2012 N 55 (т. 6, л. 2) Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, согласно приложению: ИНН 145032049; ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания", 678214, РС(Я), Вилюйский улус, пгт. Кысыл-Сыр, ул. Ленина, 4 (фактический: 677015, РС(Я), г. Якутск, ул.П.Алексеева,76); наименование товара: Оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного (ОКП 02 5192, 02 7132).

Согласно служебной записке от 01.10.2012 о выявлении опечатки, допущенной (возможной) при определении продуктовых границ: код в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2007, утвержденный Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст (далее ОКВЭД) вместо кода "51.51" - "оптовая торговля топливом" указан как "51.51.1" - "оптовая торговля твердым топливом". Вследствие указанной технической ошибки опечатка перенесена в приложение приказа от 29.06.2012 N 55 о включении хозяйствующего субъекта в Реестр.

В связи с указанным, по поручению Руководителя Управления от 01.10.2012, проведен повторный анализ с целью: - исправления допущенной (возможной) технической ошибки в виде опечатки при определении продуктовых границ: код ОКВЭД вместо кода "51.51." указан как "51.51.1" в аналитическом отчете о состоянии конкуренции на рынке оптовой реализации газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного Республики Саха (Якутия), утвержденного Руководителем Якутского УФАС России 17.10.2012 (далее Анализ от 17.10.2012) (т. 2, л. 28), проведен анализ в рамках:

- установления наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания" при рассмотрении дела N 02-7/12А о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного приказом от 10.02.2012 N 9 по признакам нарушения ОАО "ЯТЭК" пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления монопольно высокой цены на газоконденсатное котельное топливо по результатам рассмотрения заявления ГУН "ЖКХ PC (Я)";

-выявление действительных продуктовых границ, вследствие изменения (исправления опечатки) кода ОКВЭД;

-выявление изменений рассматриваемого товарного рынка, вследствие изменения (исправления опечатки) кода ОКВЭД;

-использование результатов настоящего исследования для внесения изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, в соответствии с пунктом 3.29.1 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, утвержденного приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 6, в части сведений о товарном рынке по коду по группировкам общероссийских классификаторов.

Оспариваемым приказом Управления от 17.10.2012 N 75 (т. 11, л. 10) Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, согласно приложению:

- по состоянию на 16.10.2012: ИНН145032049 ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания", 678214, РС (Я), Вилюйский улус, пгт. Кысыл-Сыр, ул. Ленина, 4 (фактический: 677015, РС(Я), г. Якутск, ул.П.Алексеева,76); наименование товара: Оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного (ОКП 02 5192, 02 7132); код по группировкам общероссийских классификаторов ОКВЭД 51.51.1; доля 50%. географические границы: Республика Саха (Якутия); приказ N 55 от 29.06.2012;

- изменение сведений: ИНН 145032049; ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания", 678214, РС(Я), Вилюйский улус, пгт. Кысыл-Сыр, ул. Ленина, 4 (фактический: 677015, РС(Я), г. Якутск, ул.П.Алексеева,76); наименование товара: Оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного (ОКП 02 5192, 02 7132); код по группировкам общероссийских классификаторов ОКВЭД 51.51; доля 50%; географические границы: Республика Саха (Якутия).

Заявитель, не согласившись с принятыми приказами N 55 от 29.06.2012, N75 от 17.10.2012 обратился в Арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) в удовлетворении заявленных требований Общества было отказано.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суд первой инстанции, на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

- доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (п.1);

- доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок (2).

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев (ч.2).

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия (ч.3):

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим (ч.4).

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия (ч.6.1):

1)хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Положение хозяйствующего субъекта по указанным в части 6.1 настоящей статьи основаниям может быть признано доминирующим в случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего субъекта не признано доминирующим по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 6 настоящей статьи (ч.6.2).

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (ч.8).

Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (ч.9).

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006, антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 установлены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Пунктом 1 Правил установлено, что реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект).

Формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы (далее - антимонопольный орган).

Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой (п.2 Правил).

Пунктом 3 Правил установлено, что формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Пунктом 4 Правил установлено, что включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Пунктом 8 Правил установлено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции".

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются (п.13 Правил):

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Пунктом 15 Правил предусмотрено, что основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются:

а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект;

б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц);

в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Пунктом 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа.

Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (п. 17 Правил).

Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела, включая проведенные антимонопольным органом анализы состояния конкуренции на товарном рынке, изложенные в Аналитических отчетах, не усматривает каких либо существенных нарушений порядка его проведения, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно согласился с антимонопольным органом о включении ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания" в реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что проведенный Управлением Анализ, соответствовал всем, предъявляемым к нему требованиям, а именно: указанный анализ составлен на основе предмета договора, заключенного в отношении товара, общероссийских классификаторов продукции, работ услуг, видов экономической деятельности, иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о том, что сведения полученные Управлением в результате проведения являются недостоверными, ошибочными и противоречащими обстоятельствам делам на основании следующего.

Как было указано ранее, Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции).

Пунктами 1.1, 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке предусмотрено, что настоящий Порядок разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (пункт 1.1). Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета (пункт 1.3).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.7 названного Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1). В сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям) (пункт 4.7)

Согласно аналитическому отчету Управления продуктовыми границами товарного рынка является оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного" (код по ОКВЭД 51.51.1 "оптовая торговля топливом", код по ОКП 02 5192.02.7131), географическими границами установлена территория Республика Саха (Якутия).

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке и реализующих газовый конденсат стабильный, применяемый в качестве котельного топлива, и топливо газоконденсатное печное бытовое котельное в географических границах Республики Саха (Якутия) в пределах временного интервала 2010-9 месяцев 2011 гг., включены ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания", ОАО "АЛРОСА-Газ", ООО "Ленск-Газ", из которых ОАО "Якутская топливно-энергетическая компания" занимает долю товарного рынка более 50 процентов.

В соответствии с пунктом 3.4 Порядка проведения анализа предварительные продуктовые границы для целей исследования определены как оптовая реализация газового конденсата стабильного, применяемого в качестве котельного топлива, и топлива газоконденсатного печного бытового котельного.

Управлением газоконденсатные котельные топлива: ГКС и ГПБК, объединены в одни продуктовые границы по результатам анализа свойств товара, определяющих выбор покупателя, и определения взаимозаменяемых товаров, отраженных в пункте 3.2 Анализа. Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, определен за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка, предварительное определение продуктовых границ рассматриваемого рынка проведено в соответствии с Порядком проведения Анализа, в связи с чем, довод Общества о том, что в качестве определенного товара в реестр включен суммарный объем реализации двух различных товаров, судом отклоняется. Продуктовые границы рассматриваемого товарного рынка Управлением установлены в соответствии с Порядком проведения анализа, с соблюдением всех стадий и методов (способов) определения границ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что аналитический отчет составлен без нарушений Порядка N 220.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о неправомерном объединении двух различных товаров в один с целью анализа, на основании следующего.

Как следует из Аналитического отчета (т. 2, л. 4-27) согласно ТУ ГКС и ГПБК предназначены для использования в качестве котельного топлива в целях выработки тепловой энергии:

- ГКС и ГПБК в качестве котельного топлива приобретается покупателями для личного потребления или для профессионального использования;

- ГКС и ГПБК имеют одинаковую теплоту сгорания;

- Транспортирование, маркировка и хранение топлив производится в соответствии с требованиями ГОСТ 1510;

- ГКС и ГПБК реализуются ОАО "ЯТЭК" по одной цене, объясняя это функциональным назначением, единым неразделимым процессом переработки газового конденсата на установке комплексной подготовки газа, конечным продуктом которого являются данные виды топлив.

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что указанные товары хотя и являются самостоятельными видами товаров, но высокая степень их взаимозаменяемости, обусловленной характером предназначения как специфического топлива, позволяет антимонопольному органу, оценивать их как продукты представляющие один вид товара с целью анализа рынка, тем самым расширяя объемы рынка данных товаров, а также субъектов его производства и оборота, что никак не может нарушать права заявителя, поскольку фактически расширяет рынок исследования.

При этом, суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган исследовал рынок, исключительно использующий указанные товары как топливо, в то время как данные товары могут быть использованы и в иных целях, поскольку как правильно указал антимонопольный орган использование данные товаров носит преимущественное предназначение как котельное топливо. Использование в иных целях носит незначительный характер, что не влияет на оборот рынка данных товаров.

То обстоятельство, что антимонопольный не принял к анализу иные виды котельного топлива (уголь, нефть, мазут и т.п.) по мнению суда апелляционной инстанции не свидетельствует о ненадлежащем проведении анализа рынка, поскольку иные виды котельного топлива не могут носить существенной замены газовым видам топлива, поскольку рассчитаны на иные виды оборудования. При этом наличие универсального оборудования котельных, также не позволяет сделать вывод, что при исследовании рынка газового топлива, необходимо сопоставлять его с иными видами твердого и жидкого топлива.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о неправильном определении антимонопольным органом интервала исследования рынка и сезонности спроса, поскольку материалами дела не подтверждается, обществом не представлено доказательств того, что имеется существенное сезонное влияние на поставки данного топлива, зависимого от погодных критериев и т.п.

Как правильно исходил антимонопольный орган, в отсутствие иного, спрос на указанное топливо носит равномерный всесезонный характер, обусловленный как погодно-климатическими условиями Республики Саха (Якутия), так и предназначением данной продукции, путем преимущественного использования в жилищно-хозяйственном комплексе Республики Саха (Якутия) и за ее пределами. Влияние периода навигации на поставки данного топлива не установлено и материалами дела не подтверждается. Более того, отсутствие речной навигации не свидетельствует о прекращении оборота данной продукции, поскольку законодательство не исключает поставку такого топлива с отложением до наступления приемлемого климатического периода.

Доводы апелляционной жалобы о том, что данные аналитического отчета не отражают реальное состояние товарного рынка, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку данные выводы не подтверждаются какими либо объективными доказательствами и основаны исключительно на рассуждениях заявителя.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган обязан быть оценить рынок указанных товаров не только в пределах границ Республики Саха (Якутия), но и учесть рынки данного товара на территориях соседних субъектов Российской Федерации, не принимается, поскольку как указанно антимонопольным органом, производство данного товара в соседних субъектах Российской Федерации не осуществляется, а иных критериев, влияющих на рынок данных товаров на территории Республики Саха (Якутия) не установлено.

Рассмотрев довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции о проведении экспертизы, суд апелляционной инстанции его отклоняет в связи со следующим:

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на разрешение экспертизы могут быть поставлены только вопросы, требующие специальных познаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" N 66 от 20.12.2006 определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к его исключительной компетенции.

Соответственно, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в соответствии с пунктом 13 постановления ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений пункта 1 статьи 82 АПК РФ вправе назначить экспертизу, однако, с учетом обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного ходатайства о назначении экспертизы. Между тем, общество не обосновала необходимость экспертного исследования каких-либо фактов имеющих значение для разрешения настоящего дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указывает, что заявитель не был лишен права заявления указанного ходатайства о назначении экспертизы в суде апелляционной инстанции, однако данным правом не воспользовался.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от "15" октября 2013 года по делу N А58-5415/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.Н. Рылов В.А. Сидоренко