Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2010 г. N 17АП-5169/10

г. Пермь

23 июня 2010 г.

Дело N А50-638/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Соларевой О. Ф.

судей Лихачевой А. Н., Назаровой В. Ю

при ведении протокола судебного заседания секретарём Овчинниковой О. В.

при участии:

от истца, ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций"-Мошева А. А., паспорт, доверенность от 01.02.2010 г.;

от ответчика, ОАО "ТГК N 9" - Султанаева С. И., паспорт, доверенность N 79 от 29.12.2009 г.;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Краснокамский завод железобетонных конструкций"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 09 апреля 2010 года

по делу N А50-638/2010,

принятое судьёй С. А. Яринским

по иску общества с ограниченной ответственностью "Краснокамский завод железобетонных конструкций"

к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9"

о взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Краснокамский завод железобетонных конструкций" (далее - ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК N 9", ответчик) о взыскании 586 035 руб. 30 коп. излишне уплаченной истцом стоимости тепловой энергии, поставленной в июне 2009 г. на основании ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п. 9.8. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ от 12.09.1995 г. N Вк-4936 (далее - Правила N Вк-4936) (т.1, л.д.4-6).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 09.04.2010 г. (резолютивная часть от 05.04.2010 г, судья С. А. Яринский) в удовлетворении исковых требований отказано (т. 2, л.д.23-26).

Истец, ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций", с решением суда первой инстанции не согласился, представил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в связи с неприменением норм, изложенных в разделах 5, 6, 8 Правил N Вк-4936, неправильным применением раздела 7 Правил N Вк-4936, неправильным толкованием п. 1.3. Правил N Вк-4936.

Считает, что суд первой инстанции необоснованно признал предложенный истцом способ расчета тепловой энергии в паре за июнь 2009 г., основанный по аналогии на положениях п. 9.8. Правил N Вк-4936, неправомерным. Пункт 9.9. Правил N Вк-4936 к отношениям сторон не применим. Не поверенные приборы учета ОАО "ТГК N 9" в июне 2009 г. находились в неисправном состоянии, расчет потребленной тепловой энергии в июне 2009 г. произведен ответчиком неправильно. Поскольку отношения сторон в случае выхода прибора учета тепловой энергии из строя в договоре не урегулированы, истец полагает правомерным при определении объема тепловой энергии применение к отношениям сторон по аналогии п. 9.8. Правил N Вк-4936.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Ответчик, ОАО "ТГК N 9", отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании, начатом 15.06.2010 г. арбитражным апелляционным судом объявлен перерыв до 16.06.2010 г. до 09 час. 45 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено, состав суда и явка сторон прежняя. По ходатайству истца к материалам дела приобщены копия акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (Приложение к договору от 23.01.2006 г. N 1152) (ст.268 АПК РФ). По ходатайству ответчика к материалам дела приобщен Акт повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии на источнике теплоты и его копия с отметкой об утверждении начальником отдела по котлонадзору, надзору за тепловыми установками и сетями, копия акта N 091/01152/8528 от 30.06.2009 г. приема - передачи тепловой энергии в паре по договору N 1152 за июнь 2009 г. (ст.268 АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ТГК N 9" (Энергоснабжающая организация) и ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкции" (Абонент) заключен договор снабжения тепловой энергии в паре N 1152 от 23.01.2006 г. (в редакции протокола согласования разногласий), в соответствии с условиями которого Энергоснабжающая организация обязуется поставлять потребителю тепловую энергию в соответствии с Приложением N 1, являющимся неотъемлемой частью данного договора, а Абонент принять и оплатить потребленную тепловую энергию в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных данным договором (т.1, л.д.20-24, 25).

Согласно п. 1.2. договора количество израсходованной Абонентом тепловой энергии определяется по данным приборов коммерческого учета с составлением двухстороннего акта. Количество отпущенного Абоненту пара определяется по регистрирующим приборам, установленным на Закамской ТЭЦ-5.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 23.01.2006 г. теплоснабжение Потребителя осуществляется от коллектора 6 кгс/см.2, установленного в помещении турбинного отделения Энергоснабжающей организации по паропроводу Ду=500 мм. Граница ответственности между Потребителем и Энергоснабжающей организацией за состояние и обслуживание теплоустановок исходя из балансовой принадлежности устанавливается по пару - выходной фланец разделительной задвижки на паропроводе Потребителя у коллектора 6 кгс/см.2 в помещении турбинного отделения Закамской ТЭЦ-5.

Во исполнение условий договора ответчиком истцу в июне 2009 г. поставлена тепловая энергия в паре, о чем свидетельствует акт о месячном отпуске тепловой энергии (т.1, л.д.29). Согласно данному акту отпуск тепловой энергии (пар отборный, пар редуцированный) от Закамской ТЭЦ-5 за отчетный период на основании данных узла учета составляет 2216 Гкал.

В июле 2009 г. истцом получен акт приема-передачи тепловой энергии в паре по договору N 1152, согласно которому ответчиком потреблено пара в объеме 2216 Гкал на сумму 1 211 797 руб. 44 коп., а также осуществлен невозврат конденсата в объеме 3168тн на сумму 30 032 руб. 64 коп. на общую сумму 1 465,359 руб. 50 коп. (т.1, л.д.31), оплата которой произведена платежными поручениями N 760 от 24.07.2009 г. на сумму 900 000 руб. 00 коп., N 153 от 18.08.2009 г. на сумму 600 000 руб. 00 коп. (т.1, л.д.32-33).

ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций" акт приема-передачи тепловой энергии за июнь 2009 г. подписан с разногласиями, поскольку, по мнению истца, показания прибора учета завышены.

Актом совместной проверки расходомерного узла учета пара, оформленным комиссионно в составе представителей филиала ОАО "ТГК N 9" Закамская ТЭЦ-5 и ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций" установлено, что первичные датчики "Метран-100", "Сапфир-22" на рсходомерном узле просрочены по метрологической поверке с 15.04.2009 г, (т.1, л.д.26).

Поскольку отношения сторон при выходе из строя прибора учета договором не урегулированы, истец, руководствуясь п. 9.8. Правил N Вк-4936 считает возможным произвести расчет потребления тепловой энергии в паре за июнь 2009 г. на основании показаний приборов учета, взятых за предшествующие выходу из строя 3 суток.

Определив средний показатель тепловой энергии за 3 суток, предшествующих дню выхода из строя прибора учета (12.04.2009 г., 13.04.2009 г., 14.04.2009 г.) в размере 50,3Гкал, умножив его на количество дней использования тепловой энергии в июне 2008 г. (26 дней) и тариф (546,84 руб.), истец определил стоимость поставленной в июне 2009 г. тепловой энергии в размере 843 885 руб. 67 коп. с учетом НДС.

Полагая, что переплата за июнь 2009 г. составила 586 035 руб. 30 коп. (1 429 920 руб. 97 коп. - 843 885 руб. 67 коп.), истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из неправомерности расчета количества тепловой энергии, произведенного истцом на основании. 9.8. Правил N Вк-4936, обоснованности определения объема энергоресурса на основании расчетных нагрузок и показаний приборов учета источника теплоты.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца в судебном заседании, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению, исходя из следующего.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Между сторонами заключен договор энергоснабжения, правовое регулирование которого осуществляется параграфом 6 гл. 30 ГК РФ.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 1.2. договора количество отпущенного Абоненту пара определяется по регистрирующим приборам, установленным на Закамской ТЭЦ-5. Таким образом, количество тепловой энергии, потребленное истцом, в соответствии с условиями договора определялось по показаниям приборов учета на узле учета источника теплоты.

Актом совместной проверки расходомерного узла учета пара на ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкции" подтверждается, и сторонами не оспаривается, что первичные датчики "Метран-100", "Сапфир-22" на расходомерном узле учета тепловой энергии на источнике теплоты просрочены по метрологической поверке с 15.04.2009 г. (т.1,л.д.26).

Согласно Акту повторного допуска в эксплуатацию узла источника тепловой энергии, утвержденному начальником отдела по котлонадзору, надзору за тепловыми установками и сетями Пермского межрегионального управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора 01.08.2009 г., установлено, что состояние узла учета соответствует требованиям Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, номера и тип приборов соответствуют паспортным данным, приборы поверены, узел учета тепловой энергии на источнике теплоты допущен в эксплуатацию с 23.07.2009 г. (т.1, л.д.45,46).

В соответствии с п.5.1.1. Правил N Вк-4936 узел учета тепловой энергии оборудуется средствами измерений (теплосчетчиками, водосчетчиками, тепловычислителями, счетчиками пара, приборами, регистрирующими параметры теплоносителя, и др.), зарегистрированными в Государственном реестре средств измерений и имеющими сертификат Главгосэнергонадзора РФ.

Каждый прибор учета должен проходить поверку с периодичностью, предусмотренной для него Госстандартом. Приборы учета, у которых истек срок действия поверки и (или) сертификации, а также исключенные из Реестра средств измерений, к эксплуатации не допускаются (п.5.1.2 Правил N Вк-4936).

Согласно п.6.1 Правил N Вк-4936 допуск в эксплуатацию узла учета источника теплоты осуществляется представителем Госэнергонадзора в присутствии представителей источника теплоты и тепловых сетей, о чем составляется соответствующий акт (приложение N 2). Акт допуска в эксплуатацию узла учета должен быть утвержден руководителем Госэнергонадзора.

Узел учета источника теплоты считается пригодным для ведения учета отпуска тепловой энергии и теплоносителя с момента подписания акта представителем источника теплоты, представителем Госэнергонадзора и представителем тепловых сетей. Решение о допуске узла учета тепловой энергии в эксплуатацию при возникновении разногласий принимается региональным управлением Госэнергонадзора (п.6.5 Правил N Вк-4936).

В соответствии с п.8.6 Правил N Вк-4936 узел учета тепловой энергии считается вышедшим из строя, в том числе в случае работы любого из них за пределами норм точности, установленных в разделе 5 указанных Правил. Представитель источника теплоты обязан также сообщить в Госэнергонадзор и тепловые сети данные о показаниях приборов узла учета на момент их выхода из строя. Порядок ведения учета тепловой энергии и теплоносителя, также его параметров после выхода из строя приборов узла учета принимается совместным решением представителями источника теплоты и тепловых сетей и оформляется Протоколом. Представитель источника теплоты обязан сообщить представителю потребителя о выходе из строя прибора (приборов) узла учета, если учет получаемой тепловой энергии осуществляется по приборм учета, установленным н узле учета источника теплоты, и передать потребитлю данные показаний приборов на момнт их выхода из строя. Взаимоотношения между энергоснабжающей организацией и потребителем в этих случаях регламентируются договором.

Вместе с тем, договор снабжения тепловой энергии в паре N 1152 от 23.01.2006 г. условия о порядке определения количества тепловой энергии в случае выхода из строя прибора учета, установленного на узле учета источника теплоты, не содержит.

С целью урегулирования спорной ситуации сторонами проведено совещание с участием представителей истца, ответчика, Закамской ТЭЦ-5 по согласованию порядка определения количества теплоты за время неисправности узла учета тепловой энергии в паре, отдаваемой с ТЭЦ-5 на ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций", решению спорных вопросов о количестве предъявленной к оплате тепловой энергии, за июнь сентябрь 2009 г.

По результатам указанного совещания, оформленного протоколом от 11.11.2009 г., решено подготовить проект дополнительного соглашения к договору снабжения тепловой энергией в паре N 1152, взяв за основу п. 9.8. Правил N Вк-4936, спорные вопросы по сентябрю 2009 г. снять. Спорные вопросы об объемах энергоносителя за июнь 2009 г., решаются арбитражным судом (т. 1, л.д.35-36).

12.11.2009 г. сторонами подписано дополнительное соглашение к договору снабжения тепловой энергией в паре N 152 от 23.01.2006 г., согласно которому при выходе из строя приборов учета, установленных на территории ЗТЭЦ-5, с помощью которых определяются количество тепловой энергии и масса (или объем) теплоносителя, также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя, ведение учета тепловой энергии и массы (или объема) теплоносителя и регистрации его параметров до устранения неисправности осуществляются на основании показаний этих приборов, взятых за предшествующие выходу из строя трое суток (т.2, л.д.5).

Истец полагает, что количество тепловой энергии, потребленное им за июнь 2009 г., должно быть определено по аналогии п.9.8. Правил N Вк-4936, т.е. за предшествующие выходу узла учета из строя 3 суток.

По мнению ответчика, поскольку приборы учета вышли из строя на период более 15 суток, то предложенный истцом способ расчета тепловой энергии в паре за июнь 2009 г., основанный на п.9.8. Правил N Вк-4936, является неправомерным, полагает, что в данном случае количество тепловой энергии следует определять по аналогии с п.9.9. указанных Правил - на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов узла учета источника теплоты.

Доводы истца не могут быть прияты во внимание. Поскольку, как следует из материалов дела приборы узла учета источника теплоты вышли из строя на период более 15 суток, то, если принять расчет истца в отсутствие иных доказательств, количество тепловой энергии в паре, потребленное истцом в июне 2009 г., будет недостоверным, т.к. п.9.8. относится к периоду, когда прибор вышел из строя не более чем на 15 суток в течение года с момента приемки узла учета на коммерческий расчет.

Как следует из пояснений представителей сторон, тепловая энергия, отпускаемая ОАО "ТГК N 9" от Закамской ТЭЦ-5, поставляется единственному потребителю - ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций".

Сведения об объемах производства истца и иные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность истца в спорный период, которые бы подтверждали доводы заявителя о том, что он не мог в июне 2009 г. потребить указанное количество тепловой энергии, в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представлены.

Имеющиеся в материалах дела акты учета тепловой энергии, а также паспорта на средства измерения в данных приборах учета доказательствами не являются (т.1, л.д.74-153), поскольку приборы учета, установленные у абонента (ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций") по адресу: ул. Шоссейная, 29, не являются коммерческими. По аналогичной причине не могут быть приняты во внимание и показания приборов учета тепловой энергии, отпущенной ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций" субабоненту - ООО "Краснокамскхлеб" за спорный период (т.1, л.д.155-162). Акты допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя, составленные и утвержденные в порядке, предусмотренном разделом 7 Правил N Вк-4936, в материалах дела отсутствуют (ст.68,71 АПК РФ). Данные обстоятельства истец не оспаривает.

С учетом изложенного, предложенный истцом способ определения количества тепловой энергии в паре по аналогии с п.9.8. Правил N Вк-4936, не может быть признан достоверным. Истец в порядке ст.65 АПК РФ также не доказал, что в спорный период ООО "Краснокамский завод железобетонных конструкций" потребило иное количество тепловой энергии.

Не может быть принято во внимание и количество тепловой энергии, указанное ответчиком в акте за июнь 2009 г.-2216 Гкал, определенное на основании п.9.9. Правил N Вк-4936, поскольку истцом, в порядке, предусмотренном п.8.7 Правил N Вк-4936 не зафиксированы данные о показаниях приборов узла учета на момент их выхода из строя. Доказательства того, что имеющиеся в материалах дела сведения о паре на ЖБК за апрель, май, июнь 2009 г. соответствуют показаниям приборов учета источника теплоты, подлежащие фиксации в журнале, форма которого указана в Приложении N 6 Правил N Вк-4936, ответчиком в порядке ст.65 АПК РФ не представлено. Имеющиеся в материалах дела сведения (группа параметров оперативного контроля) относятся только к 20 июля 2009 г. и 22 июля 2009 г. Иных сведений, нет. При таких обстоятельствах оснований считать, что показания приборов за период истечения срока поверки приборов, являются последовательными, достоверными не имеется. При таких обстоятельствах оснований для применения положений п.9.9. Правил N Вк-4936 также не имеется (ст.65 АПК РФ).

Исследовав в соответствии со ст. 67,68,71 АПК РФ имеющиеся и дополнительно представленные сторонами доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что порядок определения количества потребленной абонентом тепловой энергии в случае выхода из строя узла учета тепловой энергии на источнике теплоты с учетом необходимости учета экономических интересов сторон должен позволять наиболее достоверно определять фактически принятое абонентом количество тепловой энергии.

Пункты 9.8 и 9.9. Правил N Вк-4936 относятся к случаям, когда узел учета находится у потребителя. В данном случае узел учета находится на источнике теплоты. Поэтому

Приложением N 1 к договору N 1152 от 23.01.2006 г. сторонами согласованы максимумы тепловой нагрузки за период с 01.01.2009 г. по 30.06.2009 г. с разбивкой по кварталам и параметрам пара (т. 1, л.д.53), в том числе за второй квартал 2009 г. - максимальный часовой отпуск 3,53Гкал.

Поскольку из материалов дела усматривается невозможность применения пунктов 9.8. и 9.9. Правил N Вк-4936, арбитражный апелляционный суд считает возможным определить количество тепловой энергии, потребленной истцом в июне 2009 г., на основании расчетных тепловых нагрузок, согласованных сторонами в Приложении N 1 к договору N 1152 от 23.01.2006 г. Указанное сторонами в столбце 2 количество тепловой энергии (1,40) не может быть принято во внимание, поскольку согласно пояснениям представителя истца сторонами согласовано ориентировочное количество тепловой энергии, количество указано на основании потребления за июнь в предыдущие годы, расчет его отсутствует.

Количество тепловой энергии в паре, поставленное ответчиком истцу в июне 2009 г., исходя из максимального часового отпуска 3,53Гкал, составит 2202,72Гкал (3,53Гкал х 26 дней х 24 часа = 2202,72Гкал).

Стоимость потребленной тепловой энергии, определенной на основании тарифа 546,84 руб. (без НДС) составит 1 204 535 руб. 40 коп.

Кроме того, истец в судебном заседании подтвердил, что за июнь 2009 г. ответчиком правильно предъявлено к оплате 30 032 руб. 64 коп. за невозвращенный конденсат, что отражено в протоколе судебного заседания.

Из пояснений представителя истца и материалов дела следует, что истец оплатил стоимость 2216 Гкал тепловой энергии в паре за июнь 2009 г. в сумме 1 429 920 руб. 97 коп. (с учетом НДС).

Поскольку с учетом изложенного стоимость потребленной тепловой энергии в паре за июнь за 2202,72 Гкал составит 1 421 351 руб. 78 коп. (с учетом НДС), то истец излишне уплатил ответчику сумму 8 569 руб. 19 коп., которая подлежит взысканию с ответчика.

С учетом изложенного, решение суда от 09.04.2010 г. подлежит изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Государственная пошлина по иску подлежит отнесению на стороны пропорционально исковым требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Поскольку истцу предоставлена отсрочка по уплате госпошлины по иску на срок до окончания рассмотрения дела, госпошлина подлежит взысканию с истца и ответчика в доход федерального бюджета.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 09.04.2010 г. по делу N А50-638/2010 изменить, исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Краснокамский завод железобетонных конструкций" 8 569 (восемь тысяч пятьсот шестьдесят девять) руб. 19 коп. долга, 2 000 (две тысячи) руб. 00 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Краснокамский завод железобетонных конструкций" в доход федерального бюджета 12 179 (двенадцать тысяч сто семьдесят девять) руб. 61 коп. госпошлины по иску.

Взыскать с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" в доход федерального бюджета 180 (сто восемьдесят) руб. 74 коп. госпошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Ф.Соларева

Судьи

А.Н.Лихачева В.Ю.Назарова