Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2014 г. N 19АП-7008/13

г. Воронеж

05 февраля 2014 г.

Дело N А36-4838/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29.01.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.02.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Протасова А.И. Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Открытого акционерного общества Коммерческий банк "Инвестрастбанк": от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области:

Попова Н.Н. по доверенности N 38/д от 14.02.2011; представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества Коммерческий банк "Инвестрастбанк" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.11.2013 по делу N А36-4838/2013 (судья Дружинин А.В.) по заявлению Открытого акционерного общества Коммерческий банк "Инвестрастбанк", г. Москва, о признании незаконным и отмене постановления руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области Сешенова А.А. от 05.09.2013 по делу об административном правонарушении N 113-Р-13 и привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей,

УСТАНОВИЛ:

ОАО Коммерческий банк "Инвестрастбанк" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области Сешенова А.А. от 06.09.2013 по делу об административном правонарушении N 113-Р-13 о привлечения ОАО Коммерческий банк "Инвестрастбанк" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, т.е. за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 26.11.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, ОАО Коммерческий банк "Инвестрастбанк" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил его отменить и принять по делу новый судебный акт, указывая следующее:

- в результате действий ООО "Нельсон" по самовольному изменению содержания ранее согласованного макета рекламы был размещен макет, не соответствующий законодательству о рекламе и отличающийся от ранее согласованного макета.

В заседании апелляционной инстанции представитель ОАО Коммерческий банк "Инвестрастбанк" поддержал требования апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Липецкой области в судебное заседание не явился, о слушании дела извещен надлежащим образом, просит о рассмотрении дела в его отсутствие. В письменном отзыве просит оставить обжалуемое судебное решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя УФАС по Липецкой области.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав и обсудив пояснения участвующих в деле лиц, присутствовавших в судебном заседании, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Из материалов дела следует, что специалистами отдела рекламы и недобросовестной конкуренции Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе было установлено, что в городе Липецк 01 октября 2012 года на рекламной конструкции 3x6 м. по ул. Полиграфическая напротив "Парка Победы" распространялась реклама следующего содержания: "БАНК ИТБ 8-800-555-00-77 www.bankitb.ru. Только до 10 ноября 2012! Вклад "ОТЛИЧНЫЙ %" и никакой математики! 13,6* г. Липецк, ул. Первомайская, д. 99, тел.: 23-30-67, 23-00-16...". Данная реклама была сфотографирована фотоаппаратом марки "Сапоп PowerShot SX130 IS".

Кроме указанной информации, в рекламе в нижней её части буквами маленького размера имеется информация, не подвергающаяся прочтению невооруженным глазом, не воспринимаемая без применения специальных технических средств, предположительно, содержащая наименование лица, оказывающего финансовые услуги, иные условия по привлечению денежных средств во вклад "ОТЛИЧНЫЙ %". Прочтение информации, выполненной буквами маленького размера, не возможно, о чем свидетельствуют фотографии. При приближении, часть текста, выполненного буквами маленького размера, выглядит следующим образом: "*для вкладов от 5000 рублей сроком 731 день под 12,1 % годовых с учётом, ежемесячно капитализированных %. При расторжении годовая ставка составит, если вклад пролежал в Банке: 365 и менее дней - ставка вклада "До востребования", от 366 дней - 1/2 ставки по договору вклада. Возможны: пополнение (прекращается за 31 день до даты окончания срока вклада), выплата процентов (ежемесячно или в конце срока, вклада), частичное снятие процентов. Без пролонгации. Рекламодатель - ООО "Нельсон". БАНК ИТБ (ОАО), лицензия ЦБ РФ N 3128 от 25.03.2008 г.".

Ввиду того, что данные сведения напечатаны мелким, не читаемым шрифтом, который не поддаётся прочтению без специальных средств, можно сделать вывод о том, что потребитель рекламы лишён возможности ознакомиться с её подробным описанием.

16.10.2012 в адрес БАНКА ИТБ (ОАО), Липецким УФАС России был направлен запрос о предоставлении информации об условиях по размещению указанной рекламы на территории Липецкой области. В ответ на запрос управляющий ОО "Липецкий" БАНКА ИТБ (ОАО) Салдаева Е.И. предоставила копии запрашиваемых документов (в том числе и утвержденный БАНКОМ ИТБ (ОАО) макет рекламы). Из представленных документов следует, что между БАНКОМ ИТБ (ОАО) и ООО "Нельсон" заключен договор на оказание услуг по информационно-рекламному обслуживанию от 15 августа 2012 г. Согласно п. 1.1.1 договора ООО "Нельсон" разрабатывает за свой счёт с наполнением по согласованию с БАНКОМ ИТБ (ОАО) рекламных и информационных макетов об оказываемых БАНКОМ ИТБ (ОАО) услугах. Согласно п.2.1.6. договора ООО "Нельсон" принимает на себя обязательства выступать при исполнении настоящего договора во взаимоотношениях с третьими лицами, в качестве рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя в отношении рекламы услуг, оказываемых БАНКОМ ИТБ (ОАО). Часть текста рекламы, о которой шла речь выше, в предоставленном Банком макете выглядит следующим образом: "*для вкладов от 5000 рублей сроком 731 день под 12,1 % годовых с учетом ежемесячно капитализированных %. При расторжении годовая ставка составит, если вклад пролежал в Банке: 365 и менее дней - ставка вклада "До востребования" в размере 0,5% годовых, от 366 дней - 1/2 ставки по договору вклада в размере 6,05% годовых. Возможны: пополнение (минимальная сумма каждого пополнения 5000 руб., пополнение прекращается за 31 день до даты окончания срока вклада, сумма всех пополнений не может превышать 2000000 руб. за весь срок вклада), выплата процентов (ежемесячно и в конце срока вклада), снятие в размере, не превышающем сумму капитализированных процентов. Без пролонгации. Рекламодатель - ООО "Нельсон". БАНК ИТБ (ОАО), лицензия ЦБ РФ N 3128 от 25.03.2008 г.".

По утверждению заинтересованного лица, технические условия размещения рекламы (место расположения - рядом с проезжей частью дороги и на довольно дальнем расстоянии от неопределенного круга лиц, ограниченное время считывания информации, а также размер шрифта и его расположение) лишают возможности потребителей получить полный текст рекламы, делая доступным только основной текст. Формальное присутствие в рекламе сведений о наименовании лица, оказывающего финансовые услуги, иных условий по привлечению денежных средств во вклад "ОТЛИЧНЫЙ%", напечатанных мелким не читаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения.

Определением от 19.04.2013 УФАС возбудило в отношении Банка ИТБ (ОАО) производство по делу N 24 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1 л.д. 159-165).

По результатам рассмотрения дела N24 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС принято решение от 12.07.2013, которым признана ненадлежащей реклама общества следующего содержания, "БАНК ИТБ 8-800-555-00-77 www.bankitb.ru. Только до 10 ноября 2012! Вклад "ОТЛИЧНЫЙ %" и никакой математики! 13,6* г. Липецк, ул. Первомайская, д. 99, тел.: 23-30-67, 23-00-16...", поскольку она содержит нарушение требований ч.7 ст.5, ч.1, п.2 ч.2 ст. 28 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе"; признать ненадлежащей рекламу Общества с ограниченной ответственностью "Нельсон" следующего содержания: "БАНК ИТБ 8-800-555-00-77 www.bankitb.ru. Только до 10 ноября 2012! Вклад "ОТЛИЧНЫЙ %" и никакой математики! 13,6* г. Липецк, ул. Первомайская, д. 99, тел.: 23-30-67,23-00-16...", поскольку она содержит нарушение требований ч.7 ст.5, ч.1, п.2 ч.2 ст.28 (ч. 1 ст. 28) Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

БАНКУ ИТБ (ОАО) не выдавалось предписание об устранении выявленного нарушения, поскольку на момент рассмотрения дела распространение рекламы было прекращено. Принятое решение заявителем не обжаловалось в установленном законом порядке. Материалы дела были переданы уполномоченному должностному лицу Липецкого УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

05.09.2013 постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области Сешенова А.А. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 113-Р-13 заявитель был привлечён к административной ответственности по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100000 рублей.

Не согласившись с постановлением N 113-Р-13 от 05.09.2013, ОАО Коммерческий банк "Инвестрастбанк" обжаловало его в арбитражный суд области.

Арбитражный суд области пришёл к выводам о доказанности объективной стороны вменённого правонарушения и вины ОАО Коммерческий банк "Инвестрастбанк" в его совершении, отсутствии существенных процессуальных нарушений в ходе административного преследования Банка, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Полномочия должностных лиц УФС по Липецкой области на составление протокола об административном правонарушении N 113-Р-13 от 07.08.2013 и вынесение оспариваемого постановления N 113-Р-13 от 05.09.201, предоставленные ст.28.3, ст.23.48 КоАП РФ, п. 5.8 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, приказом ФАС РФ от 19.11.2004 N 180, проверены судом первой и апелляционной инстанций. Нарушений в указанной части не выявлено.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, образует, в том числе, нарушение рекламодателем требований ФЗ "О рекламе".

В силу ч.7 ст.5 ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно ч.1, п.2 ч.2 ст. 28 ФЗ "О рекламе" реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Антимонопольным органом и судом установлено, что вышеприведённые нормы были нарушены ОАО Коммерческий банк "Инвестрастбанк" как рекламодателем спорной рекламы, поскольку сведения о наименовании лица, оказывающего финансовые услуги, иные условия по привлечению денежных средств во вклад "ОТЛИЧНЫЙ %", были напечатаны мелким, не читаемым шрифтом, который не поддаётся прочтению без специальных средств, т.е. фактически были недоступны для потребителя рекламы.

В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционная коллегия учитывает, что согласно ч.6, ч.7 ст.38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ч.7 ст.5, ст.28 настоящего Федерального закона несет рекламодатель, которым в силу п.5 ст.3 Закона является Банк; рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч.1 ст.28 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч.4 ст.38 ФЗ "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, ФЗ "О рекламе" прямо предусмотрена ответственность рекламодателя за нарушение требований ч.7 ст.5, ст.28 настоящего Федерального закона.

В ходе проведения проверки УФАС, а также при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции банк не представил доказательств принятия всех зависящих от него мер по соблюдению указанной нормы.

Доводы представителя Банка, приведённые в суде апелляционной инстанции, о сложности контроля за всеми рекламораспространителми, в т.ч. ООО "Нельсон", на предмет соответствия согласованному Банком проекту изготовленной рекламной конструкции (л.д.92 т.1), такими обстоятельствами не являются, поскольку носят субъективный характер.

Нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности в действиях заинтересованного лица не установлено.

Из материалов дела следует, и признаётся представителем ОАО Коммерческий банк "Инвестрастбанк", что Банк своевременно извещался о всех процессуальных действиях, совершаемых УФАС по Липецкой области (уведомления факсимильной связью о составлении протокола об административном правонарушении 07 августа 2013 г. в 10 час. 00 мин. -т.2, л.д.4 об.; о рассмотрении дела об административном правонарушении - т.2 л.д.19 об., л.д. 23 об.), и не был лишен гарантий защиты, предоставляемых привлекаемому к административной ответственности лицу.

Основания для применения судом ст.2.9 КоАП РФ о малозначительности деяния в рассматриваемом случае отсутствуют.

Таким образом, у суда области не имелось оснований для удовлетворения требований Банка.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.11.2013 по делу N А36-4838/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества Коммерческий банк "Инвестрастбанк" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Н.Д.Миронцева А.И. Протасов