Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2014 г. N 13АП-26092/13

г. Санкт-Петербург

11 февраля 2014 г.

Дело N А21-3394/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 февраля 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М. Л. Згурской

судей И. А. Дмитриевой, Е. А. Сомовой

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания К. Н. Халиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-26092/2013) ООО "Атлас-Маркет" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.10.2013 по делу N А21-3394/2013 (судья Н. А. Можегова), принятое

по заявлению ООО "Атлас-Маркет"

к Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области

3-е лицо: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области

о признании недействительным решения (в части)

при участии:

от заявителя: Пунько А. Н. (доверенность от 30.04.2013)

от ответчика: Кручинин А. А. (доверенность от 16.09.2013 N 2.2-12); Мартынец Ю. А. (доверенность от 26.09.2013 N 2.2-12); Баринов М. Ю. (доверенность от 11.09.2013)

от третьего лица: не явился (извещен)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Атлас-Маркет" (ОГРН 1043900821910, место нахождения: Калининградская область, г. Советск, Заводской пер., д. 2; далее - ООО "Атлас-Маркет", общество, заявитель), уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Калининградской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 14.01.2013 N 2.9/2 в части взыскания налога на прибыль в общей сумме 22 000 000 руб., соответствующих пеней в сумме 3 578 646 руб. 47 коп. и штрафа в сумме 2 200 000 руб.; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 20 474 154 руб., соответствующих пеней в сумме 3 729 744 руб. 48 коп. и штрафа в сумме 2 047 415 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области (далее - Межрайонная инспекция).

Решением от 17.10.2013 суд признал недействительным решение инспекции от 14.01.2013 N 2.9/2 в части взыскания с общества НДС в сумме 674 154 руб., штрафа в сумме 67 415 руб., пеней в соответствующей сумме, а также в части взыскания штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2010 год и НДС за 3 квартал 2010 года в сумме, превышающей 100 000 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительным решения инспекции о взыскании налога на прибыль в сумме 22 000 000 руб., пеней по налогу на прибыль в сумме 3 578 646 руб. 47 коп., взыскании НДС в сумме 19 800 000 руб., соответствующих пеней и штрафа в сумме 100 000 руб. и вынести по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушение норм материального и процессуального права.

Представитель Межрайонной инспекции, извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явился. Апелляционная инстанция считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица, поскольку оно извещено надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяют рассмотреть дело без его участия в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 266 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель инспекции против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 22.01.2014 судом апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 29.01.2014.

После перерыва судебное разбирательство в апелляционном суде продолжено в том же составе суда с участием представителей общества и инспекции.

Законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах в период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по результатам которой составлен акт от 08.11.2012 N 2.9/41 и вынесено решение от 14.01.2013 N 2.9/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение инспекции от 14.01.2013 N 2.9/2 обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области от 02.04.2013 N ЗС-06-13/04442 решение инспекции от 14.01.2013 N 2.9/2 оставлено без изменения, а жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись частично с законностью вступившего в силу решения инспекции, общество обратилось в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления по эпизоду, связанному с завышением обществом расходов на 110 000 000 руб., учтенных в целях налогообложения прибыли в 2010 году, а также завышением налоговых вычетов по НДС на 19 800 000 руб. в 3 квартале 2010 года, суд признал обоснованными и документально подтвержденными выводы налогового органа об отсутствии реальности сделки между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Техническое и правовое обслуживание промышленных предприятий" (далее - ООО "Техноправо"), о создании заявителем фиктивного документооборота для получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд указал, что основанием для вынесения инспекцией решения по указанному эпизоду послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом при проведении проверки.

В 2010 году заявитель учел для целей налогообложения операцию по приобретению у ООО "Техноправо" работ по наладке оборудования по производству бумаги санитарно-технического назначения (далее - БДМ-5).

В налоговый орган обществом представлены договоры с ООО "Техноправо" от 15.07.2010 N 1, N 2, N 3 и N 4 (том 5, листы дела 117-148), акты о стоимости выполненных в июле, августе, сентябре 2010 года работ и счета-фактуры на оплату этих работ (том 6, листы дела 1-25), акты приемки-сдачи выполненных работ по договорам N 1, N 2, N 3 и N 4 (том 6, листы дела 79-90).

Из представленных документов следует, что 15.07.2010 ООО "Атлас-Маркет", выступавшее заказчиком, поручило ООО "Техноправо" осуществить работы:

- по наладке оборудования продольно-резательного перемоточного станка (оборудование ПРС) для нарезки машинных тамбуров обрезной ширины бумаги санитарно-гигиенического назначения для перерезки на рыночные форматные рулоны и обеспечения достижения качественных и количественных параметров технологических режимов резки бумаги в форматные рулоны (договор N 1 - том 5, листы дела 117-120). Пунктом 1.1.2 названного договора на исполнителя возложена обязанность обеспечить возможность перемотки в один или два слоя и нарезки на заказываемые форматы рулонов с качественными и количественными параметрами, требуемыми для переработки и выпуска не менее 1 000 тонн готовой продукции, в товарных рулонах бумаги-основы санитарно-гигиенического назначения в месяц;

- по синхронизации работы оборудования размольно-подготовительного отдела (РПО), бумагоделательной машины, перемоточного продольно-резательного станка (ПРС) для обеспечения достижения качественных и количественных параметров технологических режимов производства бумаги (договор N 2 - том 5, листы дела 125-128). Пунктом 1.1.2 названного договора на исполнителя возложена обязанность обеспечить возможность выпуска одно- или двухслойной крепированной бумаги основы санитарно-гигиенического назначения, соответствующей ТУ 5437-001-00278920-2008 в готовых товарных форматных рулонах в количестве не менее 1 000 тонн в месяц;

- по наладке оборудования размольно-подготовительного (массоподготовительного) отдела цеха по производству бумаги (оборудование РПО) и обеспечению достижения качественных и количественных параметров технологических режимов подготовки массы (договор N 3 - том 5, листы дела 134-137). Пунктом 1.1.2 названного договора на исполнителя возложена обязанность обеспечить возможность подготовки и подачи бумажной массы на основе 100% первичной целлюлозы с качественными и количественными параметрами, необходимыми для последующего выпуска на бумагоделательной машине не менее 1 000 тонн готовой продукции - бумаги-основы санитарно-гигиенического назначения в месяц;

- по наладке оборудования бумагоделательной машины по производству бумаги санитарно-гигиенического назначения и обеспечению достижения скоростных и технологических режимов производства (договор N 4 - том 5, листы дела 141-144). Пунктом 1.1.2 названного договора на исполнителя возложена обязанность обеспечить достижение производственной мощности в размере 1 000 тонн готовой продукции - бумаги-основы санитарно-гигиенического назначения в месяц.

В качестве приложения N 1 к каждому договору стороны согласовали и подписали техническое задание.

В процессе исполнения договора ООО "Атлас-Маркет" и ООО "Техноправо" ежемесячно подписывали акты о стоимости выполненных в рамках каждого договора работ, общая стоимость которых составила 129 800 000 руб., в том числе НДС.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что БДМ-5, в отношении которой производились спорные наладочные работы, до 14.07.2010 находилась в собственности открытого акционерного общества "Советский ЦБЗ" (далее - ОАО "Советский ЦБЗ"). 14.07.2010 БДМ-5 была передана обществу с ограниченной ответственностью "ЮРАН" (далее - ООО "ЮРАН"), имеющему место нахождения в г.Санкт-Петербурге, в счет погашения долга по договорам цессии от 28.01.2010 с ERGOTECH LLC, от 05.07.2010 с European Trading Associates SA Brithish Virgin Islands. В этот же день БДМ-5 в числе прочего имущества, ранее принадлежавшего ОАО "Советский ЦБЗ", было передано в аренду ООО "Атлас-Маркет" (том 5, листы дела 67-72). 14.07.2010 ООО "Атлас-Маркет" передало БДМ-5 по договору субаренды ОАО "Советский ЦБЗ". По состоянию на 14.07.2010 БДМ-5 использовалась ОАО "Советский ЦБЗ" в своей производственной деятельности (как до передачи основного средства в собственность ООО "ЮРАН", так и после получения этого же основного средства в субаренду от ООО "Атлас-Маркет").

В результате проведенных мероприятий налогового контроля налоговым органом были установлены обстоятельства, позволяющие сделать вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в неправомерном завышении расходов и налоговых вычетов по НДС.

При этом указанная необоснованная налоговая выгода была получена с использованием схемы, в которой были задействованы следующие лица: ОАО "Советский ЦБЗ", являвшееся в период с 26.05.2009 по 26.10.2010 (т.е. в спорном периоде) единственным учредителем ООО "Атлас-Маркет"; с 27.10.2010 по 25.05.2011 - одним из участников (доля 29,634%); ООО "ЮРАН", являющееся самым крупным кредитором (88%) в деле о банкротстве ОАО "Советский ЦБЗ" и учредителем ООО "Атлас-Маркет" с 27.10.2010 по 25.05.2011 (доля 70,366%); ООО "Атлас-Маркет"; ООО "Техноправо"; Тейтельбойм Михаил Нусенович (председатель Совета директоров ОАО "Советский ЦБЗ").

В результате проведенных мероприятий налогового контроля в отношении каждого из указанных выше лиц установлено следующее.

1. До 14.07.2010 собственником БДМ-5 являлось ОАО "Советский ЦБЗ". Данное оборудование было приобретено заводом и введено в эксплуатацию в 2008 году. С этого момента и до настоящего времени выпуск бумаги санитарно-гигиенического назначения на БДМ-5 не прекращался.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 13.10.2010 по делу А21-5915/2010 ОАО "Советский ЦБЗ" признано несостоятельным (банкротом), как ликвидируемый должник, решение о ликвидации принято внеочередным собранием акционеров 18.11.2008 (том 5, листы 46-55).

До назначения судом конкурсного управляющего органом управления ОАО "Советский ЦБЗ" являлся Совет директоров, в состав которого входили, в том числе, Тейтельбойм Михаил Нусенович (председатель) и Башкиров Андрей Владимирович (являвшийся в спорном периоде также директором ООО "Атлас-Маркет". При этом общая суммарная доля участия в ОАО "Советский ЦБЗ" Тейтельбойма М.Н., его сестры Шумайловой М.Н. и супруги Ничепорович Л.А. по состоянию на 01.03.2010 согласно ежеквартальному отчету эмитента составляла 56,78% (том 5, листы дела 1-45).

2. С 14.07.2010 собственником БДМ-5 является ООО "ЮРАН", которое зарегистрировано по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Яблочкова, 20, лит "Я", директор Лихотин Алексей Александрович. Согласно данным сервиса ФНС России "Адреса массовой регистрации" указанный адрес является адресом массовой регистрации, по которому зарегистрировано 21 юридическое лицо (том 6, лист дела 138).

ООО "ЮРАН" является самым крупным кредитором ОАО "Советский ЦБЗ"; с 27.10.2010 по 25.05.2011 (то есть в спорном периоде) оно и ОАО "Советский ЦБЗ" являлись участниками ООО "Атлас-Маркет" с долями 70,366% и 29,634% соответственно.

Инспекцией проанализированы выписки по счетам ООО "ЮРАН" в Петербургском филиале банка "Зенит" (том 8, листы дела 33-60, 61-69), из которых следует, что указанное общество связано с Тейтельбоймом М.Н., выступающим в качестве предпринимателя, договорами займа, а именно: Тейтельбойм М.Н. перечисляет денежные средства в виде займов ровно в той сумме, которая необходима для осуществления операций по регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество, находившееся в собственности ООО "Агромелиоративное предприятие Русь" (учредитель Тейтельбойм М.Н.), а также для оплаты взносов в Пенсионный фонд и налогов.

Впоследствии это имущество, расположенное по адресу: Калининградская область, г.Гусев, ул. Сержанта Утегенова, 45, было внесено ООО "ЮРАН" в качестве вклада в уставный капитал ООО "Атлас-Маркет".

Анализ движения денежных средств показал, что все расходные операции ООО "ЮРАН" осуществляются из средств, поступивших от Тейтельбойма М.Н.

Впоследствии на расчетный счет ООО "ЮРАН" стали поступать денежные средства от ООО "Атлас-Маркет" за аренду недвижимого имущества по договору от 14.07.2010 также в размере, необходимом для осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Размер поступлений денежных средств и их расходование отражены налоговым органом в таблице на странице 18 решения.

На основании справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2010 год инспекцией было установлено, что ООО "ЮРАН" и предприниматель Тейтельбойм М.Н. имеют в штате одних и тех же работников - Захарову И.Б. и Зубову В.Н. (том 5, листы дела 56-65).

Анализ выписок по расчетному счету ООО "ЮРАН" в Петербургском филиале ОАО Банк Зенит за 2010 год показал, что расчетные операции обществом "ЮРАН" осуществляются исключительно с Тейтельбоймом М.Н., ОАО "Завод "Вымпел", в котором Тейтельбойм М.Н. является учредителем и председателем Совета директоров, ООО "Атлас-Маркет".

Указанные обстоятельства позволили инспекции сделать вывод о подконтрольности ООО "ЮРАН" Тейтельбойму М.Н.

3. В силу пункта 1 статьи 20 НК РФ ООО "Атлас-Маркет" и ОАО "Советский ЦБЗ" являются взаимозависимыми лицами (ОАО "Советский ЦБЗ" с 26.05.2009 по 26.10.2010 являлся единственным участником ООО "Атлас-Маркет"; с 27.10.2010 - с долей участия 29,6%).

В октябре 2010 года почти все работники ОАО "Советский ЦБЗ" (482 человека из 549 человек или 88%) перешли на работу в ООО "Атлас-Маркет".

В проверяемых периодах (до 4 квартала 2010 года) вся продукция ОАО "Советский ЦБЗ" либо приобреталась ООО "Атлас-Маркет" по договорам купли-продажи для дальнейшей реализации, либо реализовывалась в рамках договора комиссии.

Офис ООО "Атлас-Маркет" (по адресу: г. Советск, переулок Заводской, дом 2) предоставлен обществу в аренду собственником - ОАО "Советский ЦБЗ".

Директор ООО "Атлас-Маркет" Башкиров А.В. входит в состав совета директоров ОАО "Советский ЦБЗ", председателем которого является Тейтельбойм М.Н.

С 27.10.2010 по 25.05.2011 ООО "Атлас-Маркет" являлось взаимозависимым лицом по отношению к ООО "ЮРАН".

4. ООО "Техноправо", было зарегистрировано по адресу: Республика Коми, г.Воркута, бульвар Пищевиков, дом 23, квартира 81.

Дата постановки на учет 23.10.2007, дата снятия с учета 15.12.2011 (добровольная ликвидация). Единственным учредителем и генеральным директором общества являлся Фербей Василий Степанович (материалы регистрационного дела - том 4, листы дела 2-4; выписка из ЕГРЮЛ - том 13, листы дела 122-165).

Согласно определению Арбитражного суда Калининградской области от 01.09.2011 по делу N А21-5915/2010 ООО "Техноправо" включено в реестр требований кредиторов ОАО "Советский ЦБЗ" с суммой требований 1 579 005,75 руб.

Из ответа ИФНС России по г.Воркуте следует, что какое-либо имущество у организации отсутствовало, численность работников - 1 человек (руководитель Фербей Василий Степанович).

В ходе анализа операций по расчетному счету инспекцией было установлено, что ООО "Техноправо" не арендует помещения для ведения деятельности, у него отсутствуют расходы на оплату коммунальных услуг, оплату телефонной связи, доступа к сети Интернет.

По поручению инспекции ИФНС России по г.Воркуте в порядке статьи 90 НК РФ провела допрос директора ООО "Техноправо" Фербея Василия Степановича (том 3, листы дела 80). Свидетель показал, что в период с 2008 года по 2010 год являлся учредителем и руководителем ООО "Техноправо", доверенностей на представление интересов организации не выдавал, паспорт не терял. В указанном периоде организация осуществляла посреднические услуги и оказывала юридические консультации; транспортных средств и имущества в собственности не имело, единственным работником организации был только директор. На все вопросы, связанные с финансово-хозяйственными отношениями с ООО "Атлас-Маркет" и ООО "СтройПрестиж" (в том числе, касающиеся заключения договоров, выполнения работ по наладке БДМ-5, подписания документов), Фербей В.С. отвечать отказался.

В отношении ООО "Техноправо" ИФНС России по г.Воркуте была назначена и проведена выездная налоговая проверка (проверяемый период с 23.10.2007 по 31.12.2009), по результатам которой вынесено решение от 06.10.2011 N 09-45/19 (том 4, листы дела 8-33).

На странице 22 решения N 09-45/19 содержится вывод ИФНС России по г.Воркуте об участии ООО "Техноправо" в создании формального пакета первичных финансово-хозяйственных документов с целью минимизации налогов для истинного выгодоприобретателя ИП Тейтельбойма М.Н., которому принадлежит на праве собственности имущество в г.Санкт-Петербурге и г.Сыктывкаре, являющееся предметом неоднократной передачи в аренду и субаренду, а также объектом для проведения неконтролируемого объема ремонтно-строительных работ и производства капитальных и текущих ремонтов.

В ходе данной проверки было установлено, что контрагентами ООО "Техноправо" выступали ООО "ЦементОбводный", ОАО "Завод вымпел", ООО "Юран", которые также имеют отношение к Тейтельбойму М.Н.

На странице 2 решения N 09-45/19 отражено, что представителем ООО "Техноправо" по доверенности выступал Пунько А.Н., его почтовый адрес: г.С-Петербург, улица Яблочкова, дом 20, Литер "Я", то есть адрес регистрации ООО "ЮРАН".

Из материалов дела (том 5, листы дела 46-52) следует, что Пунько Андрей Николаевич представлял также интересы ОАО "Советский ЦБЗ", ООО "ЮРАН", предпринимателя Тейтельбойма М.Н. (в том числе, в судах).

Он же является членом Совета директоров ОАО "Завод Вымпел", председателем которого и владельцем более 90% акций завода является Тейтельбойм М.Н.

Данный факт установлен из отчетов эмитента ОАО "Завод Вымпел", опубликованных в сети Интернет (том 6, листы дела 73-78).

22.08.2011, то есть после оформления акта выездной налоговой проверки, но до вынесения решения по ее результатам, ООО "Техноправо" представило в ИФНС России по г.Воркуте решение единственного участника Фербея В.С. о добровольной ликвидации общества, уведомление о формировании ликвидационной комиссии и назначении ликвидатора. В состав ликвидационной комиссии ООО "Техноправо" входили Пилецкий Б.М., Пантелеев А.Н., являвшиеся в 2009, 2010, 2011 годах работниками предпринимателя Тейтельбойма М.Н., что, по мнению Инспекции, также указывает на подконтрольность ООО "Техноправо" Тейтельбойму М.Н.

В ходе анализа операций по расчетным счетам ООО "Техноправо" установлено, что в 2010 году поступление денежных средств производилось от ООО "ЦемЦентр Обводный" (юридический адрес организации является адресом недвижимости, которой владеет Тейтельбойм М.Н.) - 55 893 640 руб.; ООО "ЮРАН" - 1 086 866 руб.; ООО "Основа Строй" - 6 160 000 руб.; ООО "Атлас-Маркет" - 5 155 000 руб. (за выполненные работы по договору от 07.07.2010 N 2, доплата за выполненные работы по договору N 1).

По расчетному счету ООО "Техноправо" прослеживаются также транзитные операции по перечислению денежных средств на счета следующих лиц: предпринимателя Тейтельбойм М.Н. - 6 236 001 руб.; ООО "СтройПрестиж" - 11 560 000 руб.; ООО "Империал Групп" - 5 000 000 руб.

4а. Согласно локальному сметному расчету, утвержденному руководителем ООО "Атлас-Маркет" (том 5, листы дела 149-166), спорные работы по наладке БДМ-5 выполнены субподрядчиком ООО "СтройПрестиж", зарегистрированным по адресу: г.Санкт-Петербург, проспект 2-ой Муринский, 38 (адрес массовой регистрации, по которому зарегистрировано 19 юридических лиц - том 8, лист дела 32).

В отношении указанной организации ответчиком установлено, что она не обладает материально-технической базой и техническим персоналом, необходимым для проведения наладочных работ.

Согласно выпискам о движении денежных средств на расчетном счете ООО "СтройПрестиж" финансово-хозяйственных операций по найму персонала для проведения наладки БДМ- 5 субподрядчик не осуществлял; движение денежных средств имело транзитный характер. Поручения о допросе руководителя организации Сидорова Максима Вячеславовича, направленные инспекциям по месту налогового учета ООО "СтройПрестиж", не были исполнены в связи с неявкой свидетеля по вызову.

Работники ООО "СтройПрестиж", которые согласно договору от 15.07.2010 N 2 должны были осуществлять наладку БДМ-5, на территорию Калининградской области не прибывали, о чем свидетельствует информация, представленная Западным линейным Управлением МВД России на транспорте (том 3, листы дела 121-122).

В ходе судебного разбирательства инспекцией представлен в материалы дела ответ УМВД России по Калининградской области (том 14, лист дела 82) о том, что Сидоров Максим Вячеславович находится в следственном изоляторе г.Санкт-Петербурга по подозрению в совершении преступлений, предусмотренных частью 4 статьи 159 УК РФ (мошенничество, совершенное организованной группой лиц либо в особо крупном размере); частью 1 статьи 174.1 УК РФ (легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления); частью 1 статьи 222 УК РФ (незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение огнестрельного оружия).

Судебное поручение о допросе Сидорова М.В., направленное в адрес Арбитражного суда г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области, не было исполнено по причинам, указанным в определении от 20.09.2013.

5. В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что Тейтельбойм М.Н. является:

- одним из учредителей ОАО "Завод Вымпел" ИНН 7801099410 (г.С-Петербург, 17-ая Линия, 66) с долей акций по состоянию на 30.06.2012 г. - 91,43% (также является председателем Совета директоров);

- одним из учредителей ООО "Стройремонт" ИНН 3911002456 (Калининградская область, г.Советск, пер.Заводской, дом 2). Вторым учредителем ООО "Стройремонт" является ОАО "Советский ЦБК";

- единственным учредителем ЗАО "Агромелиоративное предприятие Русь" ИНН 3902005926 (Калининградская область, г.Гусев, ул.Утегенова, 45), недвижимое имущество которого было продано ООО "ЮРАН", которое в свою очередь внесло это имущество в качестве вклада в уставный капитал ООО "Атлас-Маркет";

- председателем Совета директоров ОАО "Советский ЦБЗ" (с 2004 года), владеющим (совместно со своей сестрой Шумайловой Марьяной Нусеновной и женой Ничеперович Лианой Александровной) контрольным пакетом акций завода.

Выявленные в ходе проверки обстоятельства взаимозависимости и подконтрольности участников схемы послужили основанием для проверки налоговым органом реальности спорной хозяйственной операции по наладке оборудования и проверки достоверности представленных налогоплательщиком подтверждающих документов.

04.07.2012 инспекцией вынесено постановление N 2.9/1 (том 4, листы дела 54-59) о назначении почерковедческой экспертизы подписи руководителя ООО "Техноправо" Фарбея В.С. на всех имевшихся в распоряжении инспекции документах, относящихся к спорному эпизоду.

Согласно акту экспертного исследования от 03.10.2012 N 1883/01 (том 4, листы дела 62-72) подписи от имени Фербея В.С., изображения которых имеются в копиях договоров N N 1-4 (с приложениями N 1- техническое задание); в копиях актов приемки-сдачи выполненных по договорам N N 1-4 работ; в копиях актов о стоимости выполненных работ; в копиях счетов-фактур; в копии локального сметного расчета от 30.09.2010 выполнены не Фербеем В.С., а другим лицом.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки проанализирована техническая документация, относящаяся к БДМ-5 и установлено, что согласно постоянному технологическому регламенту N 17-08 "Производство бумаги на бумагоделательной машине N 5" (том 5, листы дела 105-116) итальянская длинносеточная бумагоделательная машина N 5 типа "Янки" введена в эксплуатацию в 2008 году, ее производительность составляет около 50 тонн изделий санитарно-бытового и гигиенического назначения в сутки, то есть 1 500 тонн в месяц (без учета потерь и брака). В то же время как следует из технических заданий к договорам N N 1-4, целью наладки БДМ-5, которую должно было осуществить ООО "Техноправо", являлось увеличение производственных мощностей, позволяющих выпускать 1 000 тонн бумаги гигиенического назначения в месяц.

Инспекцией было также установлено, что при передаче БДМ-5 сначала в аренду, а затем в субаренду, сторонами договоров не было отражено, что данное оборудование находится в состоянии, требующем наладки.

Кроме того, допрошенные в качестве свидетелей в порядке статьи 90 НК РФ Бабарыгин В.А., Луппо В.В., Злобин С.А., Гладкий Д.Л., Бобрешова Т.Н., Синчевская Ж.П. (протоколы допроса - том 3, листы дела 16-51), работавшие на БДМ-5 в ОАО "Советский ЦБЗ" и продолжающие работать на этой машине в ООО "Атлас-Маркет", пояснили, что текущая наладка БДМ-5 входит в обязанности соответствующих работников организации (в частности, Гладкого Д.Л.); перенастройка машины производится накатчиком, оператором или машинистом (такие перенастройки бывают часто); остановка работы машины имела место довольно часто, но только в связи с планово-предупредительными ремонтами и различного рода поломками. На все вопросы, касающиеся выполнения наладочных работ в 2010 году третьими лицами (не работниками предприятия), свидетели отвечали - "не помню".

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ собранные налоговым органом при проведении проверки доказательства, а также доказательства, представленные заявителем при рассмотрении дела, суд пришел к обоснованному выводу о том, что наладка БДМ-5 в 3 квартале 2010 года фактически не производилась, налогоплательщиком был создан фиктивный документооборот для получения необоснованной налоговой выгоды.

Обжалуя решение, общество ссылается на то, что суд первой инстанции в нарушение статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части не дал оценки ни одному доводу заявителя и полностью проигнорировал предоставленные последним доказательства; принял лишь искусственно выделенные налоговым органом из всего установленного массива хозяйственной деятельности заявителя отдельные факты, вне контекста и без взаимосвязи с реальной практической деятельностью ООО "Атлас-Маркет", происходившей на фоне ликвидации основного партнера и контрагента.

По мнению подателя жалобы, вопреки разъяснениям изложенным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53), суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение не учел, что судебная практика исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Общество считает, что налоговым органом не доказано создание "схемы" с участием подконтрольных и взаимозависимых лиц с целью получения необоснованной налоговой выгоды. По мнению заявителя, судом не учтено, что 14.07.2010 от ОАО "Советский ЦБЗ" к ООО "Юран" в счет погашения подтвержденной судом задолженности передана не только БДМ-5, но и используемые для производства в сфере целлюлозно-бумажной промышленности активы на сумму свыше 164 млн. руб., включая земельные участки, здания, оборудование, а также принадлежащую на тот момент 100 % долю в ООО "Атлас-Маркет". При этом, одновременно с передачей указанных активов ОАО "Советский ЦБЗ" передало и доверенность, которой фактически уполномочило ООО "Юран" осуществлять все полномочия собственника указанной доли. Полученные от ОАО "Советский ЦБЗ" активы переданы в аренду заявителю, который является 100% дочерним предприятием ООО "Юран". ООО "Юран" приобрело 100 % доли ООО "Атлас-Маркет", чтобы через указанное юридическое лицо осуществлять деятельность по производству бумажной продукции в Калининградской области.

БДМ-5 передана в субаренду ОАО "Советский ЦБЗ" временно, сроком на 2,5 месяца. Именно краткосрочная передача в субаренду БДМ-5 представляла собой единственную легальную возможность обеспечить наличие переходного периода, в течении которого заявитель смог получить разрешительные документы и необходимые сертификаты, а также подготовиться к переходу такого большого количества людей - сотрудников ОАО "Советский ЦБЗ".

Общество не отрицает аффилированности между Тейтельбоймом М.Н., Башкировым А.В. и ОАО "Советский ЦБЗ", но считает, что ни прямого, ни косвенного отношения к спорной сделке это обстоятельство не имеет применительно к проверяемому периоду, так как с 18.11.2008 ОАО "Советский ЦБЗ" находилось в ликвидации, а с 13.10.2010 - в конкурсном производстве, что полностью исключало возможность влияния на исполнительный орган предприятия.

Выводы о подконтрольности ООО "Юран" Тейтельбойму М.Н. общество оспаривает и считает, что это не имеет какого-либо отношения к спорной сделке.

Общество не согласно с выводами суда о нереальности сделки, заключенной с ООО "Техноправо" и считает, что указанный факт не может быть подтвержден свидетельскими показаниями.

Общество утверждает, что акт экспертного исследования от 03.10.2012 N 1883/01 не может быть признан допустимым доказательством по делу.

По мнению подателя жалобы, не нашел документального подтверждения вывод о невозможности осуществления наладки БДМ-5 силами ООО "СтройПрестиж" либо привлеченными указанной организацией лицами.

ООО "Атлас-Маркет" указывает, что суд не дал оценки представленным в материалы дела доказательствам, подтверждающим рост количественных и качественных показателей производства бумаги после наладки БДМ-5.

Кроме того, по мнению подателя жалобы, суд неправильно применил нормы материального права - положения статей 257 и 264 НК РФ

Суд апелляционной инстанции считает, что приведенные подателем жалобы доводы не свидетельствуют о незаконности решения суда в обжалуемой части.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Обязанность подтверждения экономической обоснованности расходов (их связь с экономической деятельностью, направленной на получение дохода) лежит на налогоплательщике. Такое подтверждение признается достаточным и достоверным, если оно обеспечено доказательствами, предусмотренными правилами бухгалтерского и налогового учета.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам на основании статьи 172 НК РФ подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Правомерность и обоснованность налоговых вычетов налогоплательщик обязан подтвердить первичной документацией, достоверно свидетельствующей о факте совершения хозяйственной операции.

Таким образом, налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных поставщику товаров (работ, услуг), на расходы при исчислении налога на прибыль, и применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В пунктах 1 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 разъяснено, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, сделал вывод о том, что общество не осуществляло хозяйственной операции с заявленным контрагентом. Суд признал доказанной позицию инспекции о создании налогоплательщиком формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Из содержания обжалуемого решения следует, что суд оценил относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд пришел к правильному выводу о том, что спорные расходы не являются документально подтвержденными.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшего в спорных налоговых периодах, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по установленной форме и содержат обязательные реквизиты (в том числе, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц).

Проведенной в ходе выездной налоговой проверки общества экспертизой, оформленной актом от 03.10.2012 N 1883/01, подтверждено, что ни одна из подписей руководителя ООО "Техноправо" Фербея В.М. на документах, подтверждающих факт заключения договоров NN1-4 и их исполнение, ему не принадлежит.

Довод подателя жалобы о том, что акт экспертного исследования от 03.10.2012 N 1883/01 не может быть признан допустимым доказательством по делу, судом апелляционной инстанции отклонен.

Из материалов дела следует, что почерковедческая экспертиза назначена постановлением должностного лица налогового органа от 07.04.2012 N 2.9/1, руководитель ООО "Атлас-Маркет" Башкиров А.В. ознакомлен с указанным постановлением, ему разъяснены права, предусмотренные частью 7 статьи 95 НК РФ, о чем свидетельствует протокол от 04.07.2012 N 2.9/1 (том 12, листы дела 53 - 59).

Экспертизу поручено провести Кудрявцевой Нине Александровне - эксперту Федерального бюджетного учреждения Калининградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской федерации, которая предупреждена об ответственности за отказ от дачи заключения и дачу заведомо ложного заключения (том 12, лист дела 60).

То обстоятельство, что экспертное заключение получено после окончания выездной налоговой проверки (согласно справке - окончена 10.09.2012), не лишает его доказательственного значения. В акте выездной налоговой проверки от 08.11.2012 N 2.9/41 имеются ссылки на акт экспертного исследования от 03.10.2012 N 1883/01, который в качестве приложения к акту проверки вручен налогоплательщику.

Доводы общества о том, что экспертное исследование от 03.10.2012 не может быть признано экспертизой, в смысле, придаваемом указанному понятию статьей 95 НК РФ, судом апелляционной инстанции отклонен.

Материалами дела подтверждено, что экспертиза проведена в полном соответствии со статьей 95 НК РФ. То обстоятельство, что для проведения экспертизы Кудрявцевой Н. А. были представлены копии документов, содержащих подписи руководителя ООО "Техноправо", не препятствовало эксперту сделать однозначный вывод о том, что они выполнены не Фербей В.С., а другим лицом, о недостаточности представленных на экспертизу материалов эксперт в соответствии с пунктом 5 статьи 95 НК РФ не заявил.

Судом апелляционной инстанции отклонен довод подателя жалобы о том, что судом не дана оценка письменным показаниям бывшего руководителя ООО "Техноправо", который подтвердил факт выполнения работ и собственноручного подписания договоров N N 1-4, заключенных с ООО "Атлас-Маркет", а также предоставил нотариально заверенные образцы своей подписи и вторые экземпляры имеющихся у него счетов-фактур (том 11, лист дела 159 - 172).

С учетом положений статей 67, 68 АПК РФ, статей 102, 103 Основ законодательства о нотариате, утвержденных Верховным Советом Российской Федерации от 11.02.1993 N 4462-1, представленное в материалы дела нотариально удостоверенное 29.04.2015 объяснение Фербей В.С. о заключении с ООО "Атлас-Маркет" договоров на проведение работ по улучшению технических характеристик БДМ-5, подписании указанных договоров, актов выполненных работ и счетов-фактур не может быть признано допустимым доказательством по делу.

В данном случае нотариус засвидетельствовал лишь подлинность подписи Фербей В.С., что само по себе не свидетельствует о достоверности изложенных в объяснении сведений.

Таким образом, без соответствующей проверки у суда не было оснований считать, что содержащиеся в этих документах сведения достоверны.

О проведении судебной экспертизы, о вызове Фербей В.С. в качестве свидетеля общество при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявляло.

При таких обстоятельствах правильным является вывод суда о том, что сделка между обществом и ООО "Техноправо" не может быть признана документально подтвержденной.

Кроме того, судом установлено и не опровергнуто подателем жалобы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, что заявителем по договорам с ООО "Техноправо" перечислено только 3 000 000 руб., при общей стоимости работ - 129 800 000 руб.

Ссылка заявителя на то, что право требования остатка задолженности было переуступлено ООО "Техноправо" другому юридическому лицу, учредителем которого также является Фербей В.С., не нашло своего документального подтверждения при рассмотрении дела.

Таким образом, обоснованным является вывод суда о том, что заявитель фактически не понес реальных затрат на оплату спорных работ.

Несостоятелен довод подателя жалобы о том, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Воркуте Республики Коми от 06.10.2011 N 09-45/19, вынесенное по результатам проверки ООО "Техноправо", не может иметь преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела.

Суд при вынесении решения и не ссылался на преюдициальность решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Воркуте Республики Коми от 06.10.2011 N 09-45/19, а оценивал его как доказательство, полученное инспекцией при проведении выездной налоговой проверки общества в соответствии с положениями статьи 93.1 НК РФ, которое характеризует контрагента проверяемого налогоплательщика, а именно, свидетельствует об участии ООО "Техноправо" в создании формального пакета первичных финансово-хозяйственных документов с целью минимизации налогов.

Оценивая указанное доказательство в совокупности со сведениями об ООО "Техноправо", приведенными в ответе Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Воркуте Республики Коми от 16.02.2012 N 04054, о среднесписочной численности данной организации в 2010 году (1 человек - руководитель Фербей В.С.), об отсутствии у ООО "Техноправо" имущества и затрат на аренду помещения для ведения деятельности, расходов по оплате коммунальных услуг, телефонной связи, услуг сети Интернет, а также сведениями, полученными при проведении допроса Фербей В.С. (протокол от 13.04.2012), который отказался отвечать на вопросы, касающиеся финансово-хозяйственных отношений с ООО "Атлас-Маркет", ООО "СтройПрестиж" и подписания документов по взаимоотношениям с указанными организациями, суд обоснованно усмотрел признаки недобросовестности этого контрагента.

Из договора аренды имущества от 14.07.2010, заключенного между ООО "Юран" и ООО "Атлас-Маркет", а также из договора субаренды имущества от 14.07.2010, заключенного между ООО "Атлас-Маркет" и ОАО "Советский ЦБЗ", следует, что передаваемое имущество находится в нормальном состоянии, отвечающем требованиям, предъявляемым к такого рода имуществу. Срок аренды и субаренды в указанных договорах установлен с 01.08.2010.

Вместе с тем, до фактической передачи обществу в аренду БДМ-5 общество заключает с ООО "Техноправо" договоры от 15.07.2010 N N 1-4, принимает 31 июля 2010 года работы по актам приемки-сдачи выполненных работ по договорам NN 1-4 в отношении имущества, принадлежащего ООО "Юран", которое по состоянию на 31.07.2010 оно еще не приняло в качестве объекта аренды. 31 августа и 31 сентября 2010 года общество принимает работы по договорам NN 1-4 в отношении имущества, которое передано им в субаренду и использовалось для осуществления производственной деятельности в августе и сентябре иным юридическим лицом - ООО "Советский ЦБЗ".

Таким образом, в силу статьи 252 НК РФ расходы по спорной сделке не могут быть признаны для общества обоснованными, не являются для него экономически оправданными.

Суд правильно указал, что ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства общество не представило ни одного документа (оформленного либо собственником БДМ-5, либо ее арендатором, либо субарендатором, либо сторонней специализированной организацией), подтверждающего необходимость наладки БДМ-5 и содержащего конкретный перечень наладочных работ.

Согласно акту экспертизы происхождения товара от 24.05.2010 N 406310-10 "Э" (том 14, листы дела 70-79) экспертом на основании установленной производительности оборудования, численности персонала, режима работы предприятия определены производственные мощности ОАО "Советский ЦБЗ". Данные о возможном количестве изготавливаемой продукции в соответствии с технико-экономическим обоснованием отражены в приложении N 1 (том 14, лист дела 77). Из указанного приложения следует, что при мощности 14 000 тонн в год заводом с мая 2010 года по май 2011 года было запланировано производство 12 200 тонн бумаги санитарно-гигиенического назначения, то есть больше, чем было произведено после наладки.

При этом само по себе увеличение выпуска продукции, не свидетельствует о том, что это является следствием наладки оборудования, поскольку объем выпуска продукции зависит от множества факторов, связанных с уровнем спроса на продукцию, с организацией производственного процесса.

Не опровергнут представленными обществом в материалы дела доказательствами вывод суда о том, что не нашел своего документального подтверждения и довод заявителя об улучшении после 01.10.2010 (т.е. после наладки БДМ-5) качества выпускаемой бумаги.

Несостоятелен довод подателя жалобы о том, что свидетельские показания бывших работников ООО "Советский ЦБЗ" не могут являться доказательствами, подтверждающими, что наладка БДМ-5 сотрудниками ООО "СтройПрестиж" либо привлеченными указанной организацией лицами не осуществлялась.

Допрос свидетеля, проведенный налоговым органом в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ и оформленный протоколом, является доказательством по делу о налоговом правонарушении.

При отсутствии документального подтверждения сделки между обществом и ООО "Техноправо", свидетельские показания в совокупности с обстоятельствами, установленными налоговым органом при проведении проверки в отношении ООО "СтройПрестиж", информацией, представленной по запросу инспекции Западным линейным Управлением МВД России на транспорте, свидетельствуют об отсутствии реальности осуществления спорных работ в отношении БДМ-5.

Судом апелляционной инстанции отклонены доводы подателя жалобы, которые касаются установленной при проведении проверки взаимозависимости, аффилированности и подконтрольности лиц.

Указанные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеют правового значения для учета обществом расходов в целях исчисления налога на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС по сделке с ООО "Техноправо".

При этом, делая вывод о законности решения инспекции по рассматриваемому эпизоду, суд и не ссылался на указанные обстоятельства в обоснование выводов о правомерности доначисления обществу налога на прибыль, НДС, соответствующих пеней и штрафов.

Судом установлено, что эта сделка не является реальной, расходы общества по сделке не могут быть признаны экономически обоснованными и документально подтвержденными. Именно указанные обстоятельства послужили основанием для отказа обществу в удовлетворении заявления по рассматриваемому эпизоду.

При вынесении решения суд обоснованно руководствовался статьями 252, 169, 171, 172 НК РФ и разъяснениями, приведенными в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53.

Решение суда по данному эпизоду апелляционная инстанция считает законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

По утверждению подателя жалобы, суд первой инстанции в нарушение норм процессуального права не дал оценки доводам заявителя о нарушении инспекцией процедуры привлечения общества к налоговой ответственности.

Указанный довод общества не соответствует обстоятельствам дела и мотивировочной части решения суда первой инстанции.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд не усмотрел нарушений инспекцией процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения по ее итогам, которые бы свидетельствовали о наличии оснований для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным на основании пункта 14 статьи 101 НК РФ.

Суд пришел к правильному выводу о том, что инспекцией предприняты все необходимые и достаточные меры для обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки представитель общества участия не принимал.

Из материалов дела следует, что рассмотрение акта выездной налоговой проверки и иных материалов было назначено на следующие даты: 05 декабря 2012 года, 10 декабря 2012 года, 14 декабря 2012 года, 14 января 2013 года.

Уведомление о вызове налогоплательщика на 10.12.2012. (первая дата рассмотрения) в 11 час. 00 мин. было получено обществом 29.11.2012. (том 9, листы дела 87-89). Кроме того, это же уведомление было вручено руководителю общества лично, о чем имеется отметка старшего оперуполномоченного УЭБиПК УМВД России по Калининградской области Пелевина И.Ю. (том 9, лист дела 90).

Однако в назначенное время представитель ООО "Атлас-Маркет" в инспекцию не прибыл, ходатайство об отложении рассмотрения материалов проверки не заявил.

Руководитель инспекции, посчитав, что участие представителя налогоплательщика является необходимым, вынес решение об отложении рассмотрения материалов проверки. В связи с неявкой налогоплательщика налоговый орган неоднократно откладывал рассмотрение материалов проверки именно в целях обеспечения участия представителя общества в таком рассмотрении.

Из материалов дела также следует, что во всех случаях отложения общество дополнительно извещалось с использованием всех доступных инспекции средств связи (по факсимильной связи, по электронной почте).

14.01.2013 руководитель инспекции, располагая допустимыми доказательствами извещения налогоплательщика о времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (отчет отделения специальной связи, отчет о доставке телеграммы - том 9, листы дела 78-81, 104, 105) и приняв во внимание неоднократное отложение рассмотрения материалов проверки, уклонение общества от явки в налоговый орган, правомерно рассмотрел материалы налоговой проверки без участия уполномоченного представителя ООО "Атлас-Маркет".

Суд правильно отклонил доводы заявителя о том, что последнее уведомление (на дату 14.01.2013) обществом не получено, поскольку было вручено начальнику охраны, который не является работником ООО "Атлас-Маркет".

В данном случае уведомление было доставлено по адресу регистрации ООО "Атлас-Маркет".

Как следует из пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61 юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя.

При таких обстоятельствах следует признать, что общество надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Судом апелляционной инстанции отклонен довод общества о нарушении налоговым органом пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, выразившемся в непредставлении обществу приложений N 43, N 80 и частично N 79 к акту выездной налоговой проверки.

В силу подпунктов 12 и 13 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки необходимо указывать документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений. В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Из материалов дела следует, что 14.11.2012 общество представило в налоговый орган письмо N 633, в котором сообщило, что ему не представлены приложения N43, N80 к акту выездной налоговой проверки, а из приложения N79 представлена только выписка (том 1, лист дела 146).

В ответ на указанное письмо инспекция сообщила обществу (письмо 19.11.2012 N КЕ-2.9-08/11577; том 1, листы дела 147-148), что:

- приложение N 43 является регистрационным делом ООО "Дельта", не носит доказательственного значения, относится к налоговой тайне, ссылка на это приложение отсутствует в описательной части акта выездной налоговой проверки;

- ссылка на приложение N 79 в акте выездной налоговой проверки указывает на факт непредставления всех запрашиваемых инспекцией по поручении инспекции документов (что является информацией, характеризующей контрагента), а не на конкретные документы, содержащие факты нарушения законодательства ООО "Атлас-Маркет". Локальный сметный расчет и акт приемки выполненных работ соответствуют документам, представленным обществом в отношении ООО "Техноправо" и имеются в распоряжении ООО "Атлас-Маркет". В связи с изложенным обществу представлена выписка из приложения N 79;

- приложение N 80 к акту выездной налоговой проверки - выписки по счету ООО "СтройПрестиж", ООО "Империал Групп", относится к налоговой тайне.

Выписка из приложения N 80 представлена обществу как приложение к письму инспекции от 19.11.2012 N КЕ-2.9-08/11577.

При таких обстоятельствах, с учетом положений статьи 102 НК РФ, следует признать, что нарушений пункта 3.1 статьи 100 НК РФ инспекцией не допущено.

При вынесении решения судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269 пункт 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.10.2013 по делу N А21-3394/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

И.А. Дмитриева Е.А. Сомова