Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 г. N 07АП-11512/13

г. Томск

12 февраля 2014 г.

Дело N А67-8716/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сухотиной В.М.

судей: Кайгородовой М.Ю., Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Клепиковой Т.Н.

при участии:

от истца: Смирнова С.В. по доверенности от 13 декабря 2013 года, паспорт; Жуков А.В. по решению N 5 от 07 мая 2011 года, паспорт

от ответчиков: 1) Песенников С.К. по доверенности от 12 сентября 2013 года, паспорт; 2) не явился, извещен

от третьего лица: Епифанцева Т.А. по доверенности от 27 января 2014 года, паспорт

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам областного государственного казенного учреждения "Облстройзаказчик", областного государственного автономного учреждения "Управление государственной экспертизы проектной документации Томской области" (номер апелляционного производства 07АП-11512/2013(1, 2))

на решение Арбитражного суда Томской области от 27 ноября 2013 года по делу N А67-8716/2012 (судья Фертиков М.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фасад"

к 1)областному государственному казенному учреждению "Облстройзаказчик", 2)субъекту Российской Федерации - Томской области в лице Департамента архитектуры и градостроительства Томской области

третье лицо: областное государственное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы проектной документации Томской области"

о взыскании долга за выполненные работы

по встречному иску о взыскании неустойки

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Фасад" (далее - ООО "СК "Фасад") обратилось в Арбитражный суд Томской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к областному государственному казенному учреждению "Облстройзаказчик" (далее - ОГКУ "Облстройзаказчик") о взыскании 10 009 151 руб. 68 коп. задолженности по оплате выполненных строительно-монтажных работ по государственному контакту от 28.10.2011 N 41 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство очистных сооружений сточных вод ОГСУ "Дом-интернат для престарелых и инвалидов "Лесная дача".

До принятия решения ОГКУ "Облстройзаказчик" обратилось к ООО "СК "Фасад" со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании пени за просрочку исполнения государственного контакта от 28.10.2011 N 41, начисленную за период со 02.09.2012 по 13.03.2013 в сумме 2 796 334 руб. 54 коп.

Протокольным определением суда от 13.03.2013 удовлетворено ходатайство ООО "СК "Фасад" о привлечении соответчиком по первоначальному иску субъекта Российской Федерации - Томской области в лице Департамента архитектуры, строительства и дорожного комплекса Томской области (часть 5 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 05.06.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено областное государственное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы проектной документации Томской области".

Решением Арбитражного суда Томской области от 27.11.2012 года по делу N А67-8716/2012 первоначальный исковые требования удовлетворены, с ОГКУ "Облстройзаказчик", а при недостаточности денежных средств с субъекта Российской Федерации - Томской области, в лице Департамента архитектуры и строительства Томской области, за счет казны Томской области, взыскано в пользу ООО "СК "Фасад" 10 009 151,68 рублей неосновательного обогащения, 73 045,75 рублей в возмещение судебных расходов истца по уплате государственной пошлины, 50 000 рублей в возмещение судебных расходов истца по оплате судебной экспертизы, а всего, 10 132 197,43 рублей. ООО "СК "Фасад" из федерального бюджета возвращено 23 740,26 рублей государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению N 966 от 27.12.2012. В удовлетворении встречного иска отказано. С ОГКУ "Облстройзаказчик" взыскано в федеральный бюджет 34 981,67 рублей государственной пошлины, подлежащей уплате за рассмотрение встречного иска.

Не согласившись с принятым по делу решением, ОГКУ "Облстройзаказчик" и ОГАУ "Томскгосэкспертиза" обратились с апелляционными жалобами.

ОГКУ Облстройзаказчик" в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Томской области от 27.11.2013 по делу N А67-8716/2012 в части удовлетворения первоначального иска отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. В части отказа в удовлетворении встречного иска отменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с истца задолженности по оплате пени за период просрочки исполнения контракта за период со 02.09.2013 по 13.03.2013 в размере 2 796 334, 54 руб., ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В обоснование к отмене судебного акта заявитель приводит следующие доводы: согласованная воля ответчика о выполнении работ по государственному контракту основывалась на том, что работы подлежали выполнению в пределах твердой цены государственного контракта; поскольку между истцом и ответчиком был заключен государственный контракт, к отношениям сторон подлежали применению нормы права, регулирующие отношения в сфере размещения заказов; в материалах дела не содержится ответ ответчика по первоначальному иску на сообщение ООО "СК "Фасад" о необходимости выполнения дополнительных работ, равно как и не содержатся доказательства, подтверждающие выполнение истцом по первоначальному иску предусмотренной законом обязанности по приостановлению работ с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет ОГКУ "Облстройзаказчик".

Указывая на несоответствие материалам дела вывода суда первой инстанции о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости заявленных дополнительных объемов, ОГАУ "Томскгосэкспертиза" в своей апелляционной жалобе просит изменить решение суда от 27.11.2013, исключив из мотивировочной части следующий вывод: "Доводы третьего лица о том, что ОГКУ "Обстройзаказчик" не обращался с заявлением о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости не нашли своего подтверждения. Как следует из материалов дела, расчеты подрядчика были переданы в ОГАУ "Томскгосэкспертиза", которой была проведена проверка достоверности объемов и стоимости заявленных дополнительных работ. Расхождений в объемах и стоимости не выявлено, что подтверждается локальными сметными расчетами с отметками о проверке ОГАУ "Томскгосэкспертиза" (л.д.25-72 т. 5)".

ООО "СК "Фасад" в отзывах доводы апелляционных жалоб отклонило, решение суда просило оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Ответчик субъект Российской Федерации - Томская область в лице Департамента архитектуры и градостроительства Томской области, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не обеспечил явку представителей в судебное заседание, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Представители ОГКУ "Облстройзаказчик" и ОГАУ "Томскгосэкспертиза" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, по изложенным в них основаниям.

Представитель истца поддержал доводы отзывов по основаниям, приведенным в них.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения судебного акта.

Из материалов дела следует и судом установлено, что между ОГКУ "Облстройзаказчик" (заказчик) и ООО "Строительная компания "Фасад" (подрядчик) заключен государственный контракт от 28.10.2011 N 41 (в редакции дополнительного соглашения от 27.01.2012 N1), по условиям которого подрядчик обязался в установленный контрактом срок по заданию заказчика за свой риск, собственными силами и/или силами субподрядных организаций выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство очистных сооружений сточных вод ОГСУ "Дом-интернат для престарелых и инвалидов "Лесная дача" и сдать объект, готовый к эксплуатации заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в установленном порядке. Виды и объем работ указаны в проектно-сметной документации (приложение N1 к контракту) (пункты 1.1, 1.2).

Срок начала работ по настоящему контракту со дня передачи заказчиком подрядчику проектно-сметной документации, срок окончания до 01.09.2012 (пункт 2.1). Сроки исполнения обязательств по завершению отдельных видом работ определены в графике выполнения работ (приложения N 5 к контракту) (пункт 3.2).

Согласно пункту 4.1 контракта подрядчик обязан выполнять работы с надлежащим качеством и в полном соответствии с техническим заданием (приложение N 3 к контракту), проектно-сметной документацией (приложение N 1 к контракту), условиями контракта, действующим законодательством Российской Федерации, строительными нормами и правилами.

Цена контракта составляет 52 686 483,80 рублей, с НДС и включая все расходы, связанные с выполнением работ в соответствии с условиями контракта (пункт 7.1).

Во исполнение условий государственного контракта истец выполнил предусмотренные работы, что подтверждается актами приемки выполненных работ (л.д. 134157 т. 1, 1- 156 т. 2, 1- 67 т. 3) и ответчиком не оспаривается.

В ходе строительства объекта была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией: работ, предусмотренных проектом, но не предусмотренных (не учтенных) в сметах, работ, не предусмотренных проектом и не предусмотренных сметами.

О факте выявления необходимости проведения дополнительных работ на объекте и их стоимости неоднократно информировал ответчика с целью принятия им соответствующего решения.

Ответчиком на совместном совещании было дано согласие на выполнение дополнительных работ и продолжение работ по контракту.

Истом выполнены работы на объекте как предусмотренные, так и не предусмотренные контрактом.

Ответчик акты о приемки выполненных работ по дополнительным работам не подписал, работы не оплатил.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "СК "Фасад" в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против предъявленного требования, ОГКУ "Облстройзаказчик" заявило встречное требование о взыскании с ООО "СК "Фасад" пени за просрочку исполнения государственного контакта от 28.10.2011 N 41, ссылаясь на то, что пунктом 2.1 государственного контракта согласован срок окончания выполнения работ не позднее 01.09.2012. Акт приемки законченного строительства объекта от 15.01.2013 заказчиком не подписан, ввиду наличия отрицательных результатов анализа в очищенных стоках, по сравнению с качественными показателями очищенных сточных вод, предусмотренными в проектно-сметной документации по объекту строительства. Считает, что ООО "СК "Фасад" работы по государственному контракту выполнены ненадлежащим образом.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование ООО "СК "Фасад", признал доказанным материалами дела факт выполнения подрядчиком дополнительных работ и отсутствие оплаты со стороны заказчика.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции, применив положения статей 309, 406, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходил из отсутствия вины на стороне ответчика - ООО "СК "Фасад" за несвоевременное окончание работ.

Выводы суда первой инстанции соответствуют материалам и установленным обстоятельствам по делу, основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Согласно частям 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цены работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

При этом закон не устанавливает обязательных требований к форме подобного сообщения.

По смыслу части 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе требовать от заказчика оплаты согласованных дополнительных работ.

Исходя из содержания части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан выполнить работы, указанные как в технической документации, так и в смете.

Таким образом, к дополнительным работам относятся работы, необходимость проведения которых обнаружена подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно и которые непосредственно относятся к предмету заключенного договора подряда, не повлекли возникновение самостоятельного объекта строительства и не могут быть выполнены отдельно от основных работ, предусмотренных контрактом.

Следуя материалам дела, в ходе исполнения обязательств по государственному контракту выяснилось, что проектно-сметная документация имеет ряд серьезных недостатков, пропущены значительные объемы работ по разным разделам проектно-сметной документации.

Таким образом, истец не смог бы завершить строительство объекта без выполнения вышеуказанных работ.

Заключением эксперта ООО "Центр независимой экспертизы и оценки" от 31.08.2012 N 0957.1/12 определены виды, объемы и стоимость дополнительных работ (затрат), необходимых для завершения работ на объекте. Стоимость строительно-монтажных работ, необходимых для завершения строительства объекта и ввода его в эксплуатацию составила 14 757 140 рублей. Кроме того, установлено, что без проведения дополнительных затрат, неучтенных в технической документации, выполнить строительство и ввод в эксплуатацию объекта невозможно (т.1, л.д. 25 -124).

Из заключения судебной экспертизы от 13.09.2013 N 0868-Э/13 следует, что объемы работ и материалов, указанные в актах выполненных работ, предусмотрены проектом по государственному контракту от 28.10.2011 N41, но не были учтены в сметной документации к проекту и являются необходимыми для ввода в эксплуатацию объекта. Стоимость работ на дату составления актов, дату выполнения работ составила 10 683 643,60 рублей (т.10, л.д. 89-133).

Вопреки требованиям статьи отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ заказчиком не доказано.

Однако стоимость этих работ в цену контракта не вошла.

О необходимости выполнения дополнительных работ на объекте подрядчик сообщал заказчику и Департаменту архитектуры, строительства и дорожного комплекса Томской области письмом 16.02.2012 N 29 (т.1, л. д. 126), в котором указывалось, что при производстве работ по государственному контракту по объекту "Строительство очистных сооружений сточных вод" были обнаружены несоответствия в проектной и сметной документациях. 14.06.2012 N100 в адрес Департамента архитектуры, строительства и дорожного комплекса Томской области повторно было направлено письмо (т.1, л.д.129).

Протоколом совещания ОГКУ "Облстройзаказчик" с участием подрядчика и Департаментом архитектуры, строительства и дорожного комплекса от 15.03.2012 решено передать уточненные расчеты для проверки в ОГАУ "Томскгорэкспертиза", ООО "СК "Фасад" продолжать производство работ по объекту (т.1, л.д. 127).

Довод ответчика о том, что подрядчик обязан был приостановить выполнение работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку из содержания протокола определенно явствует воля заказчика на продолжение работ. Иных указаний от заказчика подрядчик не получал.

Более того, 12.05.2012 Департамент архитектуры, строительства и дорожного комплекса Томской области обращался с просьбой к Заместителю Губернатора Томской области оказать содействие в выделении дополнительного финансирования для окончания строительства объекта (т.1, л.д. 128).

Письмом от 05.09.2012 N 559-03/4 (т.9, л.д.9) подрядчику дано дополнительное указание о проведении пусконаладочных работ с получением заключения о качестве очистки сточных вод.

Факт выполнения дополнительных работ подтверждается подписанными со стороны заказчика ведомости объемов на дополнительные работы (т.5, л.д. 19-23).

22.08.2013 между истцом и ответчиком подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Материалами дела подтверждается, что расчеты подрядчика были переданы в ОГАУ "Томскгосэкспертиза", которой проведена проверка достоверности объемов и стоимости заявленных дополнительных работ. Расхождений в объемах и стоимости не выявлено, о чем свидетельствуют локальные сметные расчеты с отметками о проверке ОГАУ "Томскгосэкспертиза" (т.5, л.д.25-72).

Таким образом, в ходе выполнения работ, предусмотренных контрактом, ответчику (заказчику) было известно о необходимости проведения дополнительных работ, в отношениях заказчика и подрядчика прослеживается согласованная воля сторон, направленная на достижение цели реализации государственного контракта. Факт согласования истцом выполнения дополнительных работ с заказчиком подтверждается материалами дела, показаниями свидетеля, доказательств обратного ответчиками не представлено.

Подписанный между истцом и ответчиком акт приемки законченного строительством объекта свидетельствует о намерении ответчика использовать результат дополнительных работ, что позволяет говорить о том, что дополнительные работы имеют для ответчика практическую (потребительскую) ценность.

Таким образом, выполненные и неоплаченные работы являются неосновательным обогащением ответчика за счет истца (статья 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что сторонами заключение судебной экспертизы не оспорено, факт выполнения подрядчиком дополнительных работ заказчиком не опровергнут, доказательства уплаты неосновательного обогащения в сумме 10 009 151,68 рублей ответчиком не представлено, арбитражный суд первой инстанции правомерно признал подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании 10 009 151,68 рублей.

Решение суда по встречному иску также является законным и обоснованным.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов (статья 309 Гражданского кодекс Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В связи с тем, что объект строительства заказчику не передан и обязательства подрядчика не исполнены ОГКУ "Облстройзаказчик" в соответствии с пунктом 9.8 контракта начислил неустойку за период со 02.09.2012 по 13.03.2013 в размере 2 796 334, 54 рублей.

Пунктом 9.8 контракта предусмотрено в случае нарушения подрядчиком срока окончания выполнения работ, предусмотренного п. 2.1 контракта, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пени), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Поскольку подрядчиком при исполнении контракта были обнаружены недостатки проектной документации, последний неоднократно направлял заказчику письма для решения вопросов по согласованию строительно-монтажных работ от 16.02.2012 N 29, 14.06.2012 N 100, 10.08.2012 N 193, от 28.08.2012 N 174, от 05.10.2012 N 228 (л.д.126, 129-131, 133 т. 1).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что подрядчик своевременно предупредил заказчика об обнаруженных недостатках проектной документации. Просрочка является следствием вины самого заказчика.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание то, что на стороне ответчика вины за несвоевременное окончание работ не усматривается, следовательно, невыполнение спорного обязательства подрядчиком не является основанием для возникновения ответственности (взыскание неустойки) суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

ОГАУ "Томскгосэкспертиза" в апелляционной жалобе утверждает, что подписи Карева В.С. от 23.04.2012 с отметками о соответствии расценок по видам работ на сводном расчете на локальных сметных расчетах не имеют правового значения, поскольку он не являлся уполномоченным лицом на проведение проверки документации.

Между тем, указанный довод третьего лица в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами не подтвержден.

Локальные сметные расчеты (т. 5 л.д. 25-72) содержат записи о проверке видов работ, сверке расценок, объемов по проекту, имеется штамп ОГАУ "Томскгосэкспертиза", дата, подпись и расшифровку подписи.

Таким образом, выводы суда в указанной части соответствуют материалам дела, оснований для изменения мотивировочной части решения суда не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям Главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению обжалуемого решения. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 27 ноября 2013 года по делу N А67-8716/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Д.Г. Ярцев