Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2014 г. N 16АП-4417/13

г. Ессентуки

11 февраля 2014 г.

Дело N А20-2984/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Минераловодской таможни, на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.12.2013 по делу N А20-2984/2013,

по заявлению Минераловодской таможни,

к Фирме "Золотая подкова" ООО, г. Нальчик

о привлечении к административной ответственности (судья А.Л. Сохрокова)

при участии в судебном заседании:

от Минераловодской таможни - Соблирова А.И. по доверенности от 10.01.2014 N 07-36/157;

от Фирмы "Золотая подкова" - Корышева Е.П. по доверенности от 31.01.2014 N 2/4-С 2014.

УСТАНОВИЛ:

Минераловодская таможня (далее - таможня) обратилась в Арбитражный суд КБР с заявлением о привлечении фирмы "Золотая подкова" ООО (далее - фирма, ответчик) к административной ответственности по статье 14.10 КоАП РФ.

Определением от 19.11.2013 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования привлечено ООО "КДВ "Нижний Тагил" (далее общество, правообладатель), правообладателя товарного знака "Тоффи ролл, Toffi roll".

Решением суда от 09 декабря 2013 года в удовлетворении заявления Минераловодской таможни о привлечении фирмы "Золотая подкова" ООО отказано.

Изъятые протоколом от 02.07.2013 г. 20 индивидуальных упаковок конфет возвращены фирме "Золотая подкова" ООО.

Решение мотивированно тем, что продукция не является контрафактной и в соответствии со статьей 29.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях подлежит возврату ответчику.

Не согласившись с принятым решением, Минераловодская таможня обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что суд первой инстанции не обосновано отклонил заключение экспертизы, содержание которой позволяет сделать вывод о нарушении прав правообладателя. Образцы ввозимого обществом товара свидетельствуют о том, что товар содержит сочетание цветов, сочетание слов, охраняемое товарным знаком.

В судебном заседании представитель таможни поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ООО "Фирма "Золотая подкова" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

ООО "КВД Нижний Тагил" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.12.2013 по делу N А20-2984/2013 следует отменить.

Из материалов дела усматривается, что 21.01.2013 фирмой подана к оформлению грузовая таможенная декларацияN 10802020/2101ё3/0000025 на ввоз из Польши товаров, приобретенных у фирмы "ZAKLAD PRODUKCJI SPOZYWEZEJ DOBOSZ" в том числе изделия сахаристые-ирис, не содержащие какао в ассортименте, код товара в соответствии с ЕТН ВЭД ТС-1704907500..

27.03.2013 г. в адрес Кабардино-Балкарского таможенного поста Минераловодской таможни поступило письмо ООО "КДВ Нижний Тагил" N 199, правообладателя товарного знака по свидетельству N 454880 (кондитерские изделия, кондитерские изделия мучные, конфеты и т.д.).

Согласно заявлению ООО "КДВ Нижний Тагил", декларируемая фирмой продукция обладает признаками контрафактности, так как обозначение "Тоффи Мих" на упаковке и "Toffi мix" на этикетке конфет сходно до степени смешения с зарегистрированным за обществом товарным знаком N 454880, в котором словесный элемент "Тоффи (Toffi)" включен в товарный знак и занимает в словосочетании "Тоффи ролл" "Toffi roll" доминирующее положение.

Таможенным органом возбуждено в отношении фирмы дело об административном правонарушении по статье 14.10 Кодекса и назначено проведение административного расследования.

29.03.2013 г. таможенным органом назначена экспертиза. Идентификационная экспертиза проведена "ЭКС Региональный филиал Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления" (г. Ростов-на-Дону), согласно которой ввозимый товар сходен до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным за ООО "КДВ "Нижний Тагил".

По протоколу от 02.07.2011 наложен арест на 20 индивидуальных упаковок конфет.

По результатам проведения административного расследования таможней в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 02.07.2013 N 10802000-472/2013 по статье 14.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В порядке, предусмотренном абзацем 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ, заявитель направил в арбитражный суд первой инстанции материалы административного дела для рассмотрения и решения вопроса о привлечении юридического лица к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Объективной стороной состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 Кодекса является нарушение права на товарный знак, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров.

В соответствии со ст. 1477 ГК РФ товарный знак - обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, исключительное право на которое удостоверяется свидетельством на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путём размещения товарного знака:

l на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в частности в доменном имени и при других способах адресации (п.2 ст. 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ).

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (п.1 ст. 1515 ГК РФ).

Для установления однородности товаров учитываются род, вид товаров и назначение товаров. При установлении однородности товаров выясняется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности товаров одному изготовителю. Основными признаками однородности являются:

род (вид) товаров;

назначение товаров;

вид материалов, из которого изготовлены товары.

Одним из вспомогательных признаков однородности товаров являются условия реализации товаров. В рамках рассматриваемого признака следует учитывать также каналы реализации изделий.

Согласно п. 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утверждены Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, далее - Правила) обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах; обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В соответствии со ст. 1482 ГК РФ в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Согласно п. 14.4.2.2 Правил словесные обозначения сравниваются:

- со словесными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

(а) Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков:

наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях;

близость звуков, составляющих обозначения;

расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу;

наличие совпадающих слогов и их расположение;

число слогов в обозначениях;

место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений;

близость состава гласных;

близость состава согласных;

характер совпадающих частей обозначений;

вхождение одного обозначения в другое;

ударение.

(6) Графическое сходство определяется на основании следующих признаков:

общее зрительное впечатление;

вид шрифта;

графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные);

расположение букв по отношению друг к другу;

алфавит*буквами которого написано слово;

цвет или цветовое сочетание.

(в) Смысловое сходство определяют на основании следующих признаков:

подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках;

совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение;

противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

(г) Признаки, перечисленные в подпунктах (а) - (в) настоящего подпункта, могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с п. 14.4.2.3 Правил, изобразительные и объемные обозначения сравниваются:

с изобразительными обозначениями;

с объемными обозначениями;

с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

внешняя форма;

наличие или отсутствие симметрии;

смысловое значение;

вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.);

сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с п. 14.4.2.4 Правил комбинированные обозначения сравниваются:

- с комбинированными обозначениями,

- с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При оценке сходства комбинированных обозначений определяется сходство как всего обозначения в целом, так и составляющих его элементов с учетом значимости положения занимаемого тождественными или сходными элементами в сравниваемых обозначениях.

Экспертизой, пояснениями правообладателя ООО "КДВ Нижний Тагил", материалами дела подтверждается, что в Государственном Реестре товарных знаков и знаков обслуживания зарегистрирован и охраняется на территории РФ комбинированный товарный знак "Toffi poll"; дата регистрации знака - 24.02.2012, номер регистрации - 454880, дата истечения срока действия регистрации: 04.08.2020. Данный знак зарегистрирован в отношении 30 класса МКТУ, в том числе для конфет. Знак охраняется в желтом, оранжевом, коричневом, сиреневом и белом цветовом сочетании.

Товарный знак N 454880 является комбинированным, в его композицию входят один изобразительный элемент в виде орнамента желтого цвета, переходящего в оранжевый цвет, переходящий в коричневый цвет и четыре словесных элемента на его фоне. Словесные элементы "Ярче!", "Ярче!" расположены горизонтально и выполнены кириллицей оригинальным шрифтом сиреневого цвета. Словесные элементы "Тоффи ролл", "Toffi roll", выполнены в виде повторяющихся шрифтовых блоков, из двух строк сверху вниз кириллицей и латиницей оригинальным шрифтом белого цвета с коричневым контуром. Товарный знак является фантазийным.

Регистрация данного товарного знака является действующей, о чем имееся информация о регистрации в Реестре товарных знаков и знаков обслуживания на официальном сайте Роспатента (http://wwwl.fips.ru)). Правообладателем товарного знака N 454880 является Общество с ограниченной ответственностью "КДВ Нижний Тагил", 622022, Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Фрунзе, 83 (RU).

При исследовании однородности товара эксперт установил, что заявленный в декларации товар, маркированный обозначениями "Тоффи Микс" в картонных коробках и пластиковых контейнерах, поименованный в протоколе о взятии проб и образцов от 29.03.2013, как: "индивидуальная картонная коробка розового цвета, с прозрачной полиэтиленовой вставкой с одной стороны, с изображением морского штурвала, трехмачтового корабля и каната-веревки с различными морскими узлами а также приклеена самоклеющаяся бумажная этикетка с маркировкой на русском языке: "тоффи микс" и "индивидуальный прозрачный пластиковый контейнер круглой формы с изобра- жением деревенского домика. на контейнере приклеена самоклеющаяся бумажная этикетка с маркировкой на русском языке: "тоффи микс", представляет собой конфеты.

Это же подтверждается и вещественными доказательствами в виде розовой коробки с конфетами и пластикового контейнера с конфетами, приобщенными к делу судом первой инстанции.

Экспертом сделан правильный вывод о том, что данный товар относится к продукции, для индивидуализации которой предназначен товарный знак, зарегистрированный по свидетельству N 454880.

Исследовав словесные обозначения на представленных на экспертизу образцах и содержащиеся в товарном знаке, экспертом отметил их фонетическое и смысловое тождество и графическое сходство фрагментов "Toffi" и "Тоффи" словесных элементов сравниваемых обозначений, обусловленное одинаковым набором и последовательностью звуков ("Т"-"o"-"f"-"f"-"i") и ("Т"-"о"-"ф"-"ф"-"и"), отсутствием у данных слов самостоятельного значения (фантазийные); графическое сходство, обусловленное использованием букв одного алфавита (латиница и кириллица), сходным сочетанием цветовых тонов; фонетическое и смысловое различие фрагментов "го11", "ролл" и "mix", "мих" словесных элементов сравниваемых обозначений, обусловленные разным набором звуков в данных словах, их разным смысловым значением, и их графическое сходство, обусловленное использованием букв одного алфавита (латиница и кириллица), написанием с учетом характера букв, расположением, исходным сочетанием цветовых тонов; частичное фонетическое сходство словесных элементов "Toffi mix" ("Тоффи микс"), "Тоффи микс" и "Toffi roll" ("Тоффи ролл"), "Тоффи; ролл." сравниваемых обозначений, обусловленное тождественным звучанием их начальных частей, графическое сходство, обусловленное использованием букв одного алфавита (латиница, кириллица), написанием с учетом характера букв, расположением букв по отношению друг к другу, сходным сочетанием цветовых тонов, наряду с их смысловым различием; сходство сравниваемых обозначений в целом, определяемое сходными общим зрительным впечатлением, взаиморасположением входящих в их состав элементов и частей словесных элементов и их относительными размерами.

Эксперт также отметил различие сравниваемых обозначений в виде использованного шрифта и в цветовом исполнении, и пришел к выводу, что это не оказывает существенного влияния на восприятие сравниваемых обозначений в целом. Выявленные различия не влияют на существо и восприятие обозначений в целом, так как при оценке сходства комбинированных обозначений определяется сходство как всего обозначения целом, так и составляющих его элементов с учетом значимости положения, занимаемого тожественными или сходными элементами в сравниваемых обозначениях.

Оценив выявленные признаки в совокупности, несмотря на отмеченные различия, эксперт пришел к выводу о том, что исследуемые словесные обозначения будут являться сходными до степени смешения с комбинированным товарным знаком N 454880.

Эксперт сделал вывод, что установленное сходство, с учетом значимости положения, занимаемых указанных словесных обозначений в товарном знаке N 454880 (данные элементы являются доминирующими, обладают большей различительной способностью по сравнению с остальными элементами товарного знака), дает основание для вывода о том, что и в целом исследуемые обозначения будут сходны до степени смешения с товарным знаком N 454880.

Суд первой инстанции, отклоняя заключение экспертизы, не учел следующего:

Указанная экспертиза проведена компетентным государственным органом - экспертно-исследовательским отделением N 2 (г. Краснодар) экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Ростов-на-Дону, в пределах своих полномочий. При этом компетентность и полномочия таможенных экспертов оспорены не были.

Специалист - Ермакова Людмила Александровна имеет высшее образование, экспертную специальность - экспертиза объектов интеллектуальной собственности, в том числе по определению установления признаков отличия товара от оригинальной продукции, со стажем экспертной работы по данной специальности - 3 года. Экспертом в подтверждение квалификации представлены документы - диплом серии ПП N 673943, сертификат N ТЗ-24-10-08-07 от 24.10.2008, экспертное свидетельство N 1784, выданное экспертно-квалификационной комиссией, подтвердившей уровень квалификации эксперта.

Эксперт, проводившая исследование, в соответствии со ст. 25.9 КоАП РФ ознакомлена под роспись с правами и обязанностями, а также предупреждена об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 17.9 КоАП РФ.

В соответствии с ч.5.ст.26.4 КоАП РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта должно быть указано, кем и на каком основании проводились исследования, их содержание, должны быть даны обоснованные ответы на поставленные перед экспертом вопросы и сделаны выводы.

Экспертное заключение N 12-01-2013/0052 соответствует требованиям ст.25 Федерального закона N 75-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации": экспертом изложены результаты исследований с указанием примененных методов; обоснованы и сформулированы выводы по поставленным вопросам.

Экспертом проведены исследования объективно, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме дан ответ на поставленный вопрос: тождественно или сходно до степени смешения обозначение товарного знака "Тоффи Мих", указанное на товаре, явившемся предметом административного правонарушения по делу N 10802000-88/2013 и товарного знака Правообладателя - "Тоффи ролл, Toffi roll" для однородных товаров, выданного Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) (определение Кабардино-Балкарского таможенного поста Минераловодской таможни от 29.03.2013 о назначении идентификационной экспертизы)

Экспертом в заключении отмечено фонетическое и смысловое тождество и графическое сходство фрагментов "Toffi" и "Тоффи" словесных элементов сравниваемых обозначений, обусловленное использованием букв одного алфавита (латиницы и кириллицы), сходным сочетанием цветовых тонов; фонетическое и смысловое различие фрагментов "roll", "ролл" и "mix", "мих" словесных элементов сравниваемых обозначений, но их графическое сходство, обусловленное использованием букв одного алфавита (латиница и кириллица), сходство сочетанием цветовых тонов; частичное фонетическое сходство словесных элементов "Tqffi т/х"("Тоффи мих") и "Toffi rolb ("Тоффи ролл").

В соответствии с п.2.4 заключения эксперта N 12-01-2013/0052 от 07.05.2013 проведены "Исследования сходства обозначений" (стр.5 заключения): сходство сравниваемых обозначений в целом, сходство составляющих его элементов с учетом значимости положения, занимаемого сходными элементами в сравниваемых обозначениях. Оценивая выявленные признаки в совокупности, несмотря на отмеченные в заключении различия, эксперт пришел к выводу о том, что словесные обозначения ("Toffi mix", "Тоффи мих"), будут являться сходными до степени смешения со словесным обозначением товарного знака N 454880 ("Toffi roll, "Тоффи ролл"), учитывая, что данные элементы являются доминирующими и обладают большей различительной способностью по сравнению с остальными элементами товарного знака и дает основание для вывода о том, что в целом исследуемые обозначения будут сходны до степени смешения с товарным знаком N 454880.

Экспертное заключение N 12-01-2013/0052 от 07.05.2013 приобщено к материалам административного дела N 10802000-472/2013 в качестве одного из доказательств по делу.

Суд пришел к ошибочному мнению, что доминирующим является слово "DOBOSZ", обозначающее производителя. Суд не учел, что охраняемым элементом товарного знака является слово "Тоффи", размещенное на потребительской таре и упаковке конфет, предъявленных на экспертизу.

Суд ошибочно пришел к выводу, что в заключении не указано, какие именно предметы (этикетки, упаковки) подлежали сравнению, а также, не обоснованы утверждения суда о том, что экспертом сравнивались только фрагменты этикеток, а не этикетки в целом.

При этом судом не учтено, что в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 (ред. от 25.01.2013) "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указано: " Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу статей 1484 и 1519 ГК РФ не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

С учетом изложенного статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации".

Суд не учел, что на экспертизу переданы образцы с протоколом о взятии проб и образцов; экспертом описаны два вида упаковки: индивидуальная картонная коробка розового цвета, с прозрачной полиэтиленовой вставкой с одной стороны, с изображением морского штурвала, трехмачтового корабля и каната-веревки с различными морскими узлами_а также приклеена самоклеющаяся бумажная этикетка с маркировкой на русском языке: "ТОФФИ МИКС"_; индивидуальный прозрачный пластиковый контейнер круглой формы с изображением деревенского домика, на контейнере приклеена самоклеющаяся бумажная этикетка с маркировкой на русском языке "ТОФФИ МИКС".

Суд первой инстанции приобщил в качестве вещественных доказательств две коробки, внешний вид которых совпадает с описанием, указанным экспертом. В коробках находятся конфеты в бумажной обертке с указанием Toffi, Тоффи.

Подробные словесные обозначения "ТОФФИ МИКС", Toffi, "ТОФФИ МИХ" даны в тексте экспертного заключения.

К заключению приложены иллюстрации (фотографии), на которых показан общий вид образцов товаров, ярлык обеспечения сохранности упаковки, общий вид образцов товаров после вскрытия упаковки, общий вид образца товара в потребительской таре (розовая коробка, пластиковая коробка), общий вид исследуемых обозначений на образцах товара.

Представленными доказательствами подтверждается, что охраняемое обозначение "тоффи" присутствует на потребительской таре, что является способом распространения контрафактной продукции.

Позиция суда, выражающаяся в том, что слово "Тоффи" является общераспространенным, фактически означает ирис, конфета из сливочного масла и вареной смеси из сахара и воды, в связи с чем, элемент товарного знака ООО "КДВ Нижний Тагил" ("Тоффи") является неохраняемым, является ошибочной.

Судом не учтено следующее.

В соответствии со статьей 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначении, не обладающий различительной способностью или состоящих из элементов: вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; являющихся общепринятыми символами и терминами; характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность а также на время, место и способ их производства или сбыта; представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые, если они не занимает в нем доминирующего положения.

Сведения о том, что правовая охрана предоставлена товарному знаку с признанием отдельных его элементов неохраняемыми, приводятся в решении о регистрации товарного знака под кодом ИНИД (526).

Регистрации товарного знака "Toffi roll" за ООО "КДВ Нижний Тагил" товарный знак подтверждена свидетельством N 454880, зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ 24 феврали 2012 г. Приоритет товарного знака от 04 августа 2010 г. в отношении товаров 30 класса MKТУ (кондитерские изделия кондитерские изделия мучные; печенье; конфеты и т д.). В данном свидетельстве отсутствует ссылка под кодом ИНИД (526) на то, что правовая охрана предоставлена данному товарному знаку с признанием отдельных его элементов неохраняемыми.

Государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык (п.1 ст 68 Конституции РФ). При использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке (п. 6 ст.1 Федерального закона от 3105 2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации").

В Словаре русского языка (1949, 22-е издание, 1990: с 1992 - 'Толковый словарь русского языка', создан российским языковедом, лексикологом, лексикографом, исследователем норм русского литературного языка Ожеговым С.И. совместно с Н. Ю. Шведовой) имеются такие слова, как: ирис - (значение слова: сорт конфет в виде вязких кубиков обычно шоколадного цвета ); ириска - (значение слова: одна конфета ириса).

В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг" (утв. Постановлением Госстандарта России от 06 Св.1993 N 17 и ред. от 12 12 2012) под кодом ОКДП 1543000 указаны виды пищевой продукции, относящиеся к группе "какао, шоколад и кондитерские изделия сахаристые", а именно:

1543031 Ирис 1543300 - 1543339; в данной группе такой вид сахаристых кондитерских изделий, как "Тоффи", отсутствует. В ГОСТе 6478-89, регулирующем процесс изготовления кондитерских изделий сахаристых (в том числе ирис), также отсутствует термин "Тоффи".

Это означает, что использование на территории Российской Федерации термина "Тоффи" (для обозначения вида сахаристых кондитерских изделий) не допустимо.

В этикете ООО "КДВ Нижний Тагиле помимо элементов товарного знака "Toffi roll" (Тоффи ролл") на русском языке указан вид сахаристого кондитерского изделия - "конфеты с комбинированными корпусами глазированные".

На этикете же конфет ООО фирма "Золотая подкова" элемент "Тоффи мих" (Toffi mix) указан именно в качестве названия, а не как вид сахаристого кондитерского изделия. Учитывая, что состав продукта указан на русском языке, то и вид кондитерского изделии также обязан был быть указан на русском языке. Слова "ирис" на потребительской упаковке не имеется.

В обоснование принятого решения суд также указал, что правообладатель не поясняет какие виды упаковок используются ООО "КДВ Нижний Тагил" для данного вида продукции, а также не приводит образцы своих этикеток и упаковок. Данный довод ошибочен, так как способы использования товарного знака правообладателем не влияют на законность использования товарного знака, лицом, не имеющим на это права. Запрет применения охраняемого обозначения при производстве определенных видов товаров, к которым относятся конфеты, указан в свидетельстве.

Судом не учтены требования вышеприведенных правовых актов, которыми предусмотрена защита товарного знака N 454880, то есть обозначения, приведенного в Свидетельстве на товарный знак (знак обслуживания) N 454880, служащего для индивидуализации товаров ООО "КДВ Нижний Тагил", зарегистрированное Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент).

Использование обозначения "Toffi mix" ("Тоффи мих") на упаковках, ввезенных в РФ фирмой "Золотая подкова" ООО кондитерских изделий может привести к заблуждению потребителей относительно производителя товара и к смешению в сознании потребителей принадлежности товара, ввезенного в РФ фирмой "Золотая подкова" ООО, с товаром, производимым ООО "КДВ Нижний Тагил", что подтверждается собранными по делу доказательствами: копией определения о возбуждении административного дела N 10802000-88/20013; копией протокола изъятия вещей и документов от 01.02.2013; копией ДТ N 108020/210113/0000025; копией CARNET TIR MX 7195349;копией CMR N 890331; копией контракта от 07.01.2013; копией акта таможенного досмотра N 10902020/290113/000003; копией протокола о взятии проб и образцов; протоколом опроса Гедгафовой М.А.; письмом ООО "КДВ Нижний Тагил"; заключением эксперта N 12-01-2013/0052; предметом административного правонарушения - кондитерскими изделиями, маркированными товарным знаком "Тоффи мих" в количестве 16 индивидуальных картонных коробок общим весом 17,30 кг и 4 индивидуальные пластиковые коробки общим весом 1,780 кг.

Для признания сходства обозначений достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков (обозначений) в глазах потребителя. Данная правовая позиция выражена в постановлении Президиума Высшею Арбитражного Суда РФ от 18.07.06. по делу N 3591.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом этого ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ, наступает в том числе в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях (пункт 9.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 (ред. от 25.01.2013) "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях")

Материалами дела подтверждено, что действия общества образуют состав вменяемого правонарушения.

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу об отсутствии состава правонарушения вследствие нарушений статьи 71 АПК РФ при оценке доказательств и неправомерно освободил общество от ответственности.

При определении срока давности привлечения к ответственности, установлено следующее.

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 (ред. от 25.01.2013) "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указано: "При решении вопроса о том, с какого момента считается оконченным административное правонарушение, выразившееся в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений путем ввоза товара, содержащего незаконное воспроизведение этих средств индивидуализации, на таможенную территорию Российской Федерации (кроме случаев помещения товара под таможенные процедуры, условия которых исключают возможность введения товара в оборот на территории Российской Федерации), судам надлежит исходить из следующего.

Под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимаются совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия с этими товарами до их выпуска таможенными органами.

С учетом изложенного указанное административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, таможенная декларация подана 21.01.2013, на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, он не был пропущен.

В настоящее время истек годичный срок привлечения общества к административной ответственности, что является основанием для отказа в привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В связи с тем, что выпуск товара в оборот нарушит права и интересы правообладателя, изъятый таможней товар подлежит уничтожению.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции не установлены все фактические обстоятельства по делу, не правильно применены нормы права, вынесено не законное и не обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда имеются основания для отмены решения Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.12.2013 по делу N А20-2984/2013.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.12.2013 по делу N А20-2984/2013 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить

В привлечении Фирмы "Золотая подкова" ООО к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ отказать.

Изъятые протоколом от 02.07.2013 г. 20 индивидуальных упаковок конфет передать на уничтожение.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова