Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2014 г. N 19АП-1413/13

г. Воронеж

7 февраля 2014 г.

Дело N А64-8405/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 7 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 7 февраля 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
судей	Алферовой Е.Е.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайленко И.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж": Зимин А.В., представитель по доверенности б/н от 04.04.2013;

от Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (ОГРН 1086829007143) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.01.2013 по делу N А64-8405/2012 (судья Подольская О.А.) по исковому заявлению Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" (ОГРН 1086821000276) к обществу с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (ОГРН 1086829007143) о расторжении муниципального контракта и взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Жердевское районное муниципальное казенное учреждение "Управление заказчика" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к ООО "Тепломонтаж" о расторжении муниципального контракта N 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ""Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", заключенного между МКУ "Управление заказчика" и ООО "Тепломонтаж", взыскании 3 492 451 руб. и неустойки в размере 418 689,36 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 30 января 2013 года исковые требования были удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, суд необоснованно не привлек к участию в деле собственника автодороги, что является нарушением норм процессуального права; истцом не было создано условий для выполнения работ; дата начала работ по графику определена 08.08.2011, в то время как контракт заключен 22.08.2011; работы выполнены полностью, кроме того, выполнены не предусмотренные контрактом работы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Тепломонтаж" поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Истец явку полномочных представителей не обеспечил, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей стороны, по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ответчика, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащим частичному изменению, а апелляционную жалобу - удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.08.2011 по итогам открытого аукциона в электронной форме (протокол N 0164300004311000003 от 09.08.2011) между администрацией Жердевского района Тамбовской области (муниципальный заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (генеральный подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 52 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ""Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", согласно которому генеральный подрядчик обязался в установленный контрактом срок выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по строительству автодороги ""Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", а заказчик обязался принять их результаты и оплатить в порядке, установленном настоящим контрактом (п. 1.1. контракта).

Постановлением Администрации Жердевского района Тамбовской области от 24.08.2011 N 603 "О наделении полномочиями Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" Жердевское районное муниципальное казенное учреждение "Управление заказчика" наделено полномочиями выполнять от имени администрации района функции муниципального заказчика по муниципальному контракту N 52 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ""Каспий -Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района" от 22.08.2011.

15.09.2011 между администрацией Жердевского района Тамбовской области и обществом с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" было заключено дополнительное соглашение N 1 к муниципальному контракту N 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ""Каспий -Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района" о нижеследующем: преамбулу муниципального контракта N 52 от 22.08.2011 изложить в следующей редакции:

"Жердевское районное муниципальное казенное учреждение "Управление заказчика", именуемое в дальнейшем Муниципальный заказчик (далее заказчик), действующее от имени муниципального образования - Жердевский район, в лице и.о. директора Очина Александра Васильевича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и Общество с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж", именуемое в дальнейшем Генеральный подрядчик, в лице директора Косенкова Александра Викторовича, действующего на основании Устава, с другой стороны, в дальнейшем вместе именуемые Стороны, по итогам открытого аукциона в электронной форме (протокол N 0164300004311000003 от 09.08.2011) в целях обеспечения муниципальных нужд, заключили настоящий Муниципальный контракт о нижеследующем:".

Цена контракта составляет 38 775 786 руб. 80 коп. (п. 2.1. контракта).

Согласно п. 5.3. контракта сроки выполнения работ: с даты заключения муниципального контракта и до 01.11.2011 согласно графика производства работ (приложение N 2 к контракту), утвержденного генеральным подрядчиком и согласованного заказчиком.

В соответствии с п. 9.1. контракта генеральный подрядчик при нарушении договорных обязательств выплачивает заказчику неустойку. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки составляет одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В материалы дела представлены подписанные сторонами без замечаний и возражений акты о приемке выполненных работ ф. КС-2 и справки о стоимости работ и затрат ф. КС-3 от 15.09.2011 на сумму 10 132 461 руб. 61 коп., от 24.09.2011 на сумму 20 773 108 руб. 22 коп., от 26.10.2011 на сумму 2 333 197 руб. 14 коп., от 26.10.2011 на сумму 2 974 050 руб. 21 коп., от 30.05.2012 на сумму 1 895 556 руб. 48 коп.

Платежными поручениями N 155490 от 23.09.2011, N 172874 от 28.09.2011, N 192661 от 03.10.2011, N 239723 от 12.10.2011, N 536342 от 09.12.2011, N 675007 от 27.12.2011, N 330229 от 09.06.2012 МКУ "Управление заказчика" перечислило ООО "Тепломонтаж" 38 108 373 руб. в счет оплаты по муниципальному контракту N 52 от 15.09.2011.

Письмом от 26.10.2011 исх.N 56 ООО "Стрела", оказывающее услуги по проведению строительного контроля, сообщило Жердевскому районному муниципальному казенному учреждению "Управление заказчика" о том, что работы по контракту выполнены подрядчиком не в полном объеме, в производстве строительно-монтажных работ выявлены недостатки.

В претензии к ООО "Тепломонтаж" от 31.10.2011 исх.N 126, истец предупредил ответчика об истечении срока выполнения работ по контракту и предложил урегулировать спорные вопросы по определению сроков устранения недостатков, указанных в письме ООО "Стрела".

ООО "Тепломонтаж" неоднократно гарантировало (гарантийные письма N 2 от 02.11.2011, N 10 от 26.12.2011) выполнение работ по контракту и устранение недостатков. Письмом N 27/12 от 31.08.2012 ответчик просил перенести дату окончания работ по контракту на 15.09.2012.

Согласно представленному истцом расчету по состоянию на 31.10.2012 ООО "Тепломонтаж" не были выполнены работы на ранее оплаченную сумму 3 492 451 руб.: устройство дорожной одежды, устройство объезда автовесовой, оплата земельным органам за занимаемые земли и в постоянное пользование, не обеспечена сдача объекта в эксплуатацию.

Направленные в адрес ответчика претензии N 137 от 07.11.2011, N 141 от 15.11.2011, N 154 от 20.12.2011, N 43 от 30.03.2012, N 53 от 17.05.2012, N 77 от 23.07.2012 с требованиями выполнить предусмотренный контрактом объем строительно-монтажных работ и оплатить неустойку, оставлены без удовлетворения.

Кроме того, в адрес ответчика было направлено требование о расторжении муниципального контракта N 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ""Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", заключенного между МКУ "Управление заказчика" и ООО "Тепломонтаж" и об уплате суммы неустойки в добровольном порядке. Ответа от ООО "Тепломонтаж" не поступило.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Принимая решение об удовлетворении заявленного иска, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, истец ссылается на невыполнение ответчиком работ по устройству дорожной одежды, устройству объезда автовесовой, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 3 от 26.10.2011 в п.п. 2, 12, 22.

Также истец указывает, что ответчиком не были выполнены работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 1 от 15.09.2011 п.п. 2, 3, 4, 39, 40, 41, 81, 82, 83. Согласно представленным истцом локальным сметным расчетам, стоимость не выполненных ответчиком работ, включенных в подписанные сторонами акты, составляет 3 492 451 руб.

В соответствии с пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ.

Поскольку в ходе рассмотрения дела между сторонами возникли разногласия относительно факта выполнения работ, указанных истцом, определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2013 по настоящему делу была назначена строительно - техническая экспертиза, проведение которой поручено старшему эксперту Шишкову В.В. АНКО (Автономной некоммерческой организации) "Тамбовский центр судебных экспертиз".

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Каков объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству дорожной одежды, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 3 от 26.10.2011 в п. п. 2, 22?

2. Каков объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству объезда автовесовой, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 3 от 26.10.2011 в п. п. 2, 12, 22?

3. Соответствует ли качество выполненных работ по устройству дорожной одежды, объезда автовесовой, условиям заключенного сторонами контракта, СНиП, ГОСТ и иным нормативным актам, применяемым в строительстве?

4. В случае, если работы выполнены с некачественно, определить объем и стоимость качественно выполненных работ.

Согласно заключению эксперта N 2018/50 от 6 декабря 2013 года, объём фактически выполненных ООО "Тепломонтаж" работ по устройству дорожной одежды ""Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский", подъезд к СК "Савальский, СК "Вязовский" Жердевского района Тамбовской области, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N3 от 26.10.2011 в п.п. 2, 12, 22 представлен в табличной форме.

N п/п	N акта пункт	Наименование работ и материалов, ед.измерения	Объёмы работ
			СК "Бурнакский"	СК "Савальский"	СК "Вязовский"	Итого
1	N 2 от 24.09.2011 п.1,21,41	Устройство оснований из песка т.20 см в плотном теле, куб.м.	2075	399	597	3071
2	N 2 от 24.09.2011 п.2,22,42	Расход песка, куб.м.	2283	439	657	3379
3	N 2 от 24.09.2011 п.3,23,43	Устройство оснований из щебня т.15 см. нижнего слоя, кв.м. / куб.м.	8488 1273	1358 203,7	2326 348,9	12172 1825,6
4	N 3 от 24.09.2011 п.1,21,41	Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей, кв.м.	7308	1169	2002	10479

На участках объезда автовесовой (N 1г) и за автовесовой (N 1в) объектов СК "Бурнакский", СК "Савальский", СК "Вязовский", работы по устройству асфальтобетонного покрытия, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43 и в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 3 от 26.10.2011 не проводились.

Стоимость фактически выполненных ООО "Тепломонтаж" работ по устройству дорожной одежды ""Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский", подъезд к СК "Савальский, СК "Вязовский" Жердевского района Тамбовской области, указанных в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 2 от 24.09.2011 в п.п. 1, 2, 3, 21, 22, 23, 41, 42, 43, в акте о приёмке выполненных работ (форма КС-2) N 3 от 26.10.2011 в п.п. 2, 12, 22 с НДС-18% составляет 6 361 810 руб.

Экспертом указано, что определить качество дорожной одежды по проекту тип с покрытием из асфальтобетона на участках N 1а и N 16 по объектам: подъездам к СК "Бурнакский", СК "Савальский и СК "Вязовский" Жердевского района Тамбовской области, не представляется возможным, т.к. в материалах дела отсутствуют какие-либо результаты пооперационного контроля слоев основания дорожного покрытия, при этом, послойное вскрытие дорожной одежды через каждые 100-м, не даст объективных результатов проверки, т.к. указанные исследуемые участки дороги находятся в эксплуатации уже 2 года и за данный период времени основание дорожной одежды подверглось как физическому воздействию от автомобильного транспорта, так и атмосферным воздействиям, в результате чего, произошло раскатывание верхнего слоя (асфальтобетона) и деформация нижних слоев основания с изменением коэффициента уплотнения слоев.

Что касается участков N 1г (объезда автовесовой) и участков N 1в (за автовесовой) по указанным объектам, то на данных участках дорожное покрытие вместо покрытия тип "А" выполнено в виде насыпного слоя из смеси песка и крупного щебня (участки N 1в) и бетона (участки N 1г), т.е. качество дороги на данных участках не соответствует условиям заключённого контракта, нормативным документам и стандартам (ответ на вопрос N 3).

По четверному вопросу эксперт указал, что в связи с невозможностью определения объёмов качественно выполненных работ на участках N 1а и N 16 по объектам: подъездам к СК "Бурнакский", СК "Савальский и СК "Вязовский" Жердевского района Тамбовской области, определить стоимость качественно выполненных работ не представляется возможным.

В связи с несоответствием качества дороги условиям заключённого контракта на участках N 1г (объездов автовесовой) и N 1в (за автовесовой) по указанным объектам, стоимость качественно выполненных работ, соответствующих условиям заключённого контракта, на данных участках не определялась, в связи с их отсутствием.

Из материалов дела следует, что в актах о приемке выполненных работ отражено выполнение подрядчиком следующих работ.

N п/п	N акта пункт	Наименование работ и материалов, ед.измерения	Объёмы работ
			СК "Бурнакский"	СК "Савальский"	СК "Вязовский"	Итого
1	N 2 от 24.09.2011 п.1,21,41	Устройство оснований из песка т.20 см в плотном теле, куб.м.	2211,2	566	777	3554,2
2	N 2 от 24.09.2011 п.2,22,42	Расход песка, куб.м.	2432,32	622,6	854,7	3909,62
3	N 2 от 24.09.2011 п.3,23,43	Устройство оснований из щебня т.15 см. нижнего слоя, кв.м.	9378	2437	3303	15118
4	N 3 от 26.10.2011 п.2,12,22	Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей, кв.м.	8106	2137	2861	13104

Таким образом, экспертами подтверждено, что указанные в актах работы фактически не были выполнены ответчиком в полном объеме. При этом величина установленных экспертом отклонений объемов фактически выполненных работ по сравнению с указанными в актах превышает объем невыполненных работ, приведенный истцом в локальных сметных расчетах, на основании которых определен размер исковых требований.

Также судебная коллегия не усматривает оснований для возложения на истца обязанности по оплате работ, отраженных поз. 2, 3, 4, 39, 40, 41, 81, 82, 83 акта о приемке выполненных работ N 1 от 15.09.2011. Так, согласно указанному акту, ответчиком были выполнены следующие работы: оформление полосы отвода, оплата земельным органам за занимаемые земли в постоянное пользование, оплата земельным органам за занимаемые земли во временное пользование.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие фактическое осуществление ответчиком указанных действий.

На основании изложенного, суд полагает обоснованным утверждение истца о том, что ответчиком не были выполнены работы, включенные в акты о приемке выполненных работ, на общую сумму 3 492 451 руб.

Частью 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной (пункт 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации). Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 11.1 контракта расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по досудебному урегулированию спора с ответчиком.

Аналогичная позиция содержится и в разъяснениях, данных в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных п. 2 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данном случае ответчик не выполнил часть работ, предусмотренных контрактом, нарушил сроки сдачи выполненных работ, в связи с чем, истцом 17.09.2012 направлено в адрес ООО "Тепломонтаж" требование о расторжении муниципального контракта N 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ""Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" -подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", заключенного между МКУ "Управление заказчика" и ООО "Тепломонтаж". Ответа от ООО "Тепломонтаж" не поступило, т.е. истцом соблюден досудебный порядок расторжения договора.

Суд первой инстанции, исследовав в совокупности собранные по делу доказательства, пришел к обоснованному выводу, что неисполнение ответчиком условий муниципального контракта N 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ""Каспий -Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района" является существенным нарушением условий контракта.

На основании изложенного, требования Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" о расторжении муниципального контракта N 52 от 22.08.2011 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству автодороги ""Каспий - Жердевка - Токаревка - Мордово - Мельгуны - Волчки - "Орел-Тамбов" - подъезд к СК "Бурнакский" Жердевского района", правомерно удовлетворены судом.

Довод заявителя о том, что истец не исполнил встречные обязанности по оформлению полосы отвода для выполнения работ, является несостоятельным в силу следующего.

В соответствии со ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В нарушение указанных норм права ответчик не представил доказательств, подтверждающих приостановление производства работ и направление заказчику соответствующих претензий.

В силу пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Вместе с тем согласно статье 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Поэтому в случае расторжения договора сторона, исполнившая свои обязательства по передаче денежных средств, но не получившая встречного предоставления, вправе требовать возврата переданных должнику денежных средств на основании статей 1102, 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определяя размер неосновательного обогащения ответчика, апелляционный суд принимает во внимание следующее.

В материалы дела, помимо подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ на сумму 38 108 373 руб., также представлен подписанный ответчиком в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ N 1 от 21.06.2012 года на сумму 641911 руб. 74 коп.

В заключении эксперта N 2018/50 от 6 декабря 2013 года указано, что подрядчиком ООО "Тепломонтаж" выполнены предусмотренные контрактом работы, представленные в акте о приёмке выполненных работ акт N 1 от 21.06.2012, но не подписанные заказчиком, по следующим разделам сметы:

Раздел 3. Дорожная разметка к ЛС N 2-13 "Обустройство дороги (СК Бурнакский);

Раздел 2. Укрепление кюветов монолитным бетоном 241-м к ЛС N 2-1 "Земляное полотно (СК Савальский);

Раздел 3. Дорожная разметка к ЛС N 2-4 "Обустройство дороги (СК Савальский);

Раздел 2. Укрепление кюветов монолитным бетоном 241-м к ЛС N 2-5 "Земляное полотно (СК Вязовский);

Раздел 3. Дорожная разметка к ЛС N 2-8 "Обустройство дороги (СК Вязовский).

Стоимость указанных работ на строительство автомобильной дороги - подъездов к СК "Савальский", СК "Вязовский", СК Бурнакский, предусмотренных контрактом, выполненных подрядчиком ООО "Тепломонтаж", но не подписанных заказчиком, с НДС-18% определена экспертом в сумме 663 002 руб.

Из анализа Приложения N 2 к заключению эксперта N 2018/50 от 6 декабря 2013 года следует, что подрядчиком фактически выполнены все работы, включенные в акт о приемке выполненных работ N 1 от 21.06.2012.

Таким образом, общая сумма выполненных подрядчиком работ, отраженная в актах о приемке работ, составляет 38 750 285 руб. 40 коп. при цене контракта 38 775 786 руб. 80 коп. С учетом работ, включенных в акты, но фактически не выполненных подрядчиком, стоимость выполненных и подлежащих оплате работ составит 35 257 834 руб. 40 коп. (38 750 285 руб. 40 коп. - 3 492 451 руб. 00 коп.) Поскольку истцом ответчику в счет оплаты работ перечислены денежные средства в размере 38 108 373 руб. 66 коп. сумма неосновательно полученных средств составит 2 850 539 руб. 26 коп. В указанной части исковые требования подлежат удовлетворению. Во взыскании остальной части перечисленных в качестве оплате работ денежных средств надлежит отказать.

При определении стоимости фактически выполненных работ судом не принимаются во внимание приведенные в экспертном заключении выводы о стоимости работ, поскольку они сделаны экспертом без учета установленной контрактом цены работ.

Также истцом были заявлены требования о взыскании с ответчика неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ, в размере 418 689 руб. 36 коп. за период с 01.11.2011 по 31.10.2012.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными залогом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с частью 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В пункте п. 9.1. контракта предусмотрено, что генеральный подрядчик при нарушении договорных обязательств выплачивает заказчику неустойку. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки составляет одну трехсотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Расчет неустойки произведен истцом исходя из стоимости не выполненных подрядчиком работ, включенных в акты о приемке выполненных работ (3 492 451 руб.), а также разницы между ценой контракта и стоимостью выполненных работ согласно подписанным сторонами актам (667 413 руб. 14 коп.).

Суд апелляционной инстанции полагает заявленные требования о взыскании неустойки подлежащими удовлетворению.

При этом судом принимается во внимание, что акт о приемке выполненных работ N 1 на сумму 641911 руб. 74 коп. датирован 21.06.2012. Однако период выполнения работ, согласно указанному акту - с 01.05.2013 по 31.05.2013. Достоверных доказательств, подтверждающих выполнение указанных в акте работ до 31.10.2012 (дата окончания периода начисления неустойки) в материалы дела не представлено. При этом в материалы дела представлены акты сверки взаимных расчетов между сторонами по состоянию на 31.12.2011 и за период с 01.01.2012 по 08.02.2013, подписанные ответчиком. Указанные акты сверки не содержат сведений о выполнении работ по акту о приемке выполненных работ N 1 на сумму 641911 руб. 74 коп.

Довод заявителя жалобы о непривлечении к участию в деле собственника автодороги, подлежит отклонению, поскольку спорный муниципальный контракт заключен между истцом и ответчиком, и права и обязанности собственника автодороги не затрагиваются обжалуемым судебным актом. Кроме того, в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения об указанном лице.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С суммы иска 3 911 140 руб. 36 коп. размер государственной пошлины составит 42 555 руб. 70 коп. + 4 000 руб. 00 коп. (требование неимущественного характера).

При подаче иска заявитель уплатил 46 555 руб. 70 коп. по платежному поручению N 69066 от 07.11.2012.

С учетом того, что судом апелляционной инстанции требование имущественного характера удовлетворено в сумме 3 269 228 руб. 62 коп. (2 850 539 руб. 26 коп. сумма неосновательно полученных средств + 418 689 руб. 36 коп. неустойки), с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 39 571 руб. 29 коп. (35 571 руб. 29 коп. + 4 000 руб. 00 коп.).

При подаче апелляционной жалобы ответчиком уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб. по платежному поручению N 37 от 26.02.2013. Учитывая частичное удовлетворение требований, с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 328 руб. 25 коп.

Окончательно в результате зачета с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение спора в сумме 39 243 руб. 04 коп.

Расходы по оплате экспертизы также распределяются между сторонами пропорционально.

Доказательства, подтверждающие оплату произведенного экспертного исследования, отсутствуют. Сведений о внесении денежных средств на депозитный счет Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда также не имеется.

Стоимость экспертизы составила 100 000 руб. Таким образом, с истца в пользу Автономной некоммерческой организации "Тамбовский центр судебных экспертиз" надлежит взыскать 16 412 руб. 39 коп., а с ответчика в пользу Автономной некоммерческой организации "Тамбовский центр судебных экспертиз" - 83 587 руб. 61 коп.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (ОГРН 1086829007143) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.01.2013 по делу N А64-8405/2012 изменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (ОГРН 1086829007143) в пользу Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" (ОГРН 1086821000276) неосновательного обогащения и судебных расходов.

Исковые требования Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" (ОГРН 1086821000276) о взыскании неосновательного обогащения удовлетворить в части. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (ОГРН 1086829007143) в пользу Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" (ОГРН 1086821000276) неосновательное обогащение в сумме 2 850 539 руб. 26 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости невыполненных работ отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (ОГРН 1086829007143) в пользу Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" (ОГРН 1086821000276) 39 243 руб. 04 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (ОГРН 1086829007143) в пользу Автономной некоммерческой организации "Тамбовский центр судебных экспертиз" 83 587 руб. 61 коп. в счет возмещения расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с Жердевского районного муниципального казенного учреждения "Управление заказчика" (ОГРН 1086821000276) в пользу Автономной некоммерческой организации "Тамбовский центр судебных экспертиз" 16 412 руб. 39 коп. в счет возмещения расходов по оплате экспертизы.

В остальной части решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.01.2013 по делу N А64-8405/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тепломонтаж" (ОГРН 1086829007143) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.С. Яковлев

Судьи

Е.Е. Алферова Н.П. Афонина