Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2014 г. N 08АП-12098/13

город Омск

14 февраля 2014 г.

Дело N А81-1601/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 14 февраля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-12098/2013) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу и (регистрационный номер 08АП-12363/2013) открытого акционерного общества "Энерго-Газ-Ноябрьск" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.11.2013 по делу N А81-1601/2013 (судья Полторацкая Э.Ю.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Энерго-Газ-Ноябрьск" (ИНН 8905033649, ОГРН 1048900553206) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН 1048900005880, ИНН 8901016272) о признании недействительным решения N 07-18/20 от 05.10.2012 в оспариваемой части,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу - Евдокимова Н.А. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности N 02-12/00880 от 04.02.2014 сроком действия по 31.12.2014); Ходырева В.С. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности N 02-12/00177 от 15.01.2014 сроком действия по 31.12.2014);

от открытого акционерного общества "Энерго-Газ-Ноябрьск" - Чукреев А.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б/н от 27.03.2013 сроком действия на один год),

установил:

Открытое акционерное общество "Энерго-Газ-Ноябрьск" (далее по тексту - заявитель, Общество, ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения налогового органа от 05.10.2012 N 07-18/20 с изменениями, внесёнными решением от 15.01.2013 N 5 Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкого автономного округа, в части 10 эпизодов.

Решением по делу Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа заявленные требования (с учётом уточнений) ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" удовлетворил частично. Суд признал недействительным решение Инспекции в части привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в размере штрафных санкций 3 850 381 руб. 50 коп.

Этим же решением требование ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в части оспаривания решения налогового органа от 05.10.2012 N 07-18/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по эпизоду, связанному с предложением заявителю уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 47 154 883 руб., начисленных пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 2 557 646 руб. 60 коп. и штрафных санкций по статье 123 НК РФ в размере 9 430 977 руб., оставлено судом без рассмотрения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части, в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании недействительным решения Инспекции от 05.20.2013 N 07-18/20 отказать, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование апелляционной жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО указывает на правомерность привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере штрафных санкций 3 805 381 руб. 50 коп. При этом полагает, что суд неправомерно признал в качестве смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств тяжелое финансовое положение Общества и характер деятельности налогоплательщика по оказанию населению коммунальных услуг, поскольку Общество, по мнению Инспекции, умышленно занижало налоговую базу.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" также обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании незаконным решения Инспекции от 05.10.2012 N 07-18/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В представленном отзыве налоговый орган просит оставить решение арбитражного суда в обжалуемой Обществом части без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" - без удовлетворения.

Обществом отзыв на апелляционную жалобу Инспекции представлен не был.

От ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" поступили письменные объяснения по делу, которые приобщены к материалам дела.

Представитель ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" поддержали требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании незаконным решения Инспекции от 05.10.2012 N 07-18/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с изменениями, внесенными решением от 15.01.2013 N 5 и принять в этой части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Возражал против доводов апелляционной жалобы налогового органа, просил оставить её без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО поддержали требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить в части, в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании недействительным решения Инспекции от 05.20.2013 N 07-18/20 отказать. Возражали против доводов, изложенных в апелляционной жалобе Общества. Просили обжалуемое решение в обжалуемой Обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения. В заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа также заявили устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (решения).

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства налоговый орган не указал причин невозможности представления суду первой инстанции заявленного в ходатайстве документа. Суд апелляционной инстанции также считает, что подателем апелляционной жалобы не подтверждено того обстоятельства, что у него отсутствовала объективная возможность представления суду первой инстанции дополнительных документов.

В связи с названными обстоятельствами суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении заявленного Инспекцией ходатайства.

В порядке, предусмотренном статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании, открытом 05.02.2014, был объявлен перерыв до 09-20 час. 11.02.2014.

В судебном заседании, продолженном 11.02.2014, представителем Общества было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для подготовки письменных возражений на отзыв, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции отказано, поскольку отзыв был вручен подателю жалобы заблаговременно, при этом позиция Общества по рассматриваемому делу достаточно подробно выражена, что свидетельствует об отсутствии необходимости дополнительной подготовки.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв на неё, письменные объяснения Общества, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО проведена выездная налоговая проверка ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет различных налогов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, единого социального налога (ЕСН) и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 по результатам которой составлен акт от 02.08.2012 N 07-18/15(т. 11, л.д. 1-159) и с учётом заявленных по акту возражений вынесено решение от 05.10.2012 N 07-18/20 (т. 2, л.д. 15-144), согласно которому заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, НДС и ЕСН в общем размере 51 765 235 руб., начисленные штрафные санкции по статьям 120, 122 и 123 НК РФ (НДФЛ) в общем размере 17 459 872 руб. и пени за несвоевременную уплату (перечисление) налогов в общем размере 15 510 733 руб. 80 коп., а также перечислить в бюджет удержанную за 2010 год сумму НДФЛ в размере 47 154 883 руб. и уменьшить убыток по налогу на прибыль организаций за 2008 -2009 годы в общей сумме 65 859 725 руб.

Не согласившись частично с решением налогового органа Общество в порядке апелляционного обжалования обратилось в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкого автономного округа.

Решением вышестоящего налогового органа от 15.01.2013 N 5 решение в обжалуемой части частично изменено (т. 2, л.д.146-159), а именно: отменено в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 120 НК РФ в сумме штрафа 30 000 руб. и в части исключения Инспекцией налоговых вычетов по НДС за 3-4 кварталы 2010 года в общей сумме 1 490 388 руб. 48 коп., исчисленных и уплаченных Обществом, как налоговым агентом с сумм арендных платежей. В оставшейся обжалуемой части решение Инспекции от 05.10.2012 N 07-18/20 оставлено без изменения.

Полагая, что указанное решение налогового органа от 05.10.2012 N 07-18/20, с изменениями, внесёнными решением от 15.01.2013 N 5 Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкого автономного округа, не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

05.11.2013 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа - Югры принято частично обжалуемое ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" и налоговым органом в апелляционном порядке решение.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Инспекцией и Обществом части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его частичной отмены, исходя из следующего.

По апелляционной жалобе ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск".

По эпизоду об оставлении без рассмотрения заявления ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в части снижения размера штрафа по статье 123 НК РФ за неполное перечисление в установленный срок суммы налога на доходы физических лиц - 9 430 977 руб.

Суд первой инстанции, оставляя требования Общества без рассмотрения, пришёл к выводу о том, что заявителем не соблюден установленный законом досудебный порядок в части, касающейся дополнительного начисления налога на доходы физических лиц в сумме 47 154 883 руб., начисления на пени в размере 2 557 646 руб. 60 коп. и штрафных санкций по статье 123 НК РФ в размере 9 430 977 руб.

В поданной апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на судебную практику, полагает возможным уменьшить размер штрафа, подлежащего по данному эпизоду взысканию с заявителя, в 20 раз - с 9 430 977 руб. до 471 549 руб., учитывая в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность за совершение налогового правонарушения факт полного погашения задолженности налогоплательщиком в период с 16.04.2010 по 28.12.2011 по данному эпизоду, то есть за несколько месяцев до момента принятия оспариваемого решения (05.10.2012) и до даты составления соответствующего акта выездной налоговой проверки (02.08.2012). Кроме того, как указывает податель жалобы, просрочка перечисления заявителем в бюджет налога имела место относительно непродолжительный период времени: задолженность возникала в течение периода с 02.09.2010 по 31.12.2010 и была погашена налогоплательщиком в течение периода с 16.04.2010 по 28.12.2011.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав нормы материального права и доводы апелляционной жалобы Общества, суд апелляционной инстанции считает обоснованным решение суда первой инстанции по данному эпизоду ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Данная норма регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящий налоговый орган.

С учётом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 19.04.2011 N 16240/10, требование пункта 5 статьи 101.2 НК РФ считается соблюденным, если налогоплательщик оспаривал решение налогового органа в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, даже если при подаче апелляционной жалобы не указывал все причины несогласия с оспариваемым ненормативным актом.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 67 постановления от 30.07.2013 N 57 разъяснил, что при толковании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть оспорено в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

При этом названное решение считается обжалованным в вышестоящий налоговый орган в полном объёме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.

Как усматривается из материалов дела, в апелляционной жалобе Общества, поданной в вышестоящий налоговый орган, решение инспекции от 05.10.2012 N 07-18/20 обжаловалось частично, при этом вопрос в части налога на доходы физических лиц не поднимался.

Несоблюдение заявителем претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом, в силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления арбитражным судом искового заявления без рассмотрения.

При таких обстоятельствах, по верному замечанию суда первой инстанции, заявителем не соблюдён установленный законом досудебный порядок в части, касающейся дополнительного начисления налога на доходы физических лиц в сумме 47 154 883 руб., начисления на пени в размере 2 557 646 руб. 60 коп. и штрафных санкций по статье 123 НК РФ в размере 9 430 977 руб., что влечёт в указанной части оставление заявления без рассмотрения.

При этом ссылки подателя жалобы на судебную практику, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку данная судебная практика не относится к рассматриваемому случаю. В приведённой заявителем судебной практике идет речь о взыскании штрафных санкций налоговым органом. Однако такого требования Инспекцией в рамках рассматриваемого дела не заявлялось.

Таким образом, учитывая вышеизложенные нормы и разъяснения высшего суда, суд апелляционной инстанции не может в принципе выйти за установленные пределы рассмотрения спора и принять к рассмотрению какие-либо требования, связанные с налогом на доходы физических лиц, в связи с несоблюдением Обществом обязательного досудебного порядка урегулирования спора в данной части.

По эпизоду, связанному с неправомерным занижением внереализационного дохода по бюджетному финансированию в виде возмещения фактически полученных убытков, связанных с применением государственных регулируемых цен на товары (работы, услуги), в связи с завышением суммы исчисленного НДС, включенного в тариф за 2008 на 5 168 844 руб. 73 коп. (128 833 291 руб. 03 коп. - 6 082 642 руб. -117 581 804 руб. 30 коп.), что соответственно повлекло завышение убытка по налогу на прибыль за 2008 год на 5 168 844 руб. 73 коп.

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа по данному эпизоду правомерными, пришёл к выводу о том, что в состав внереализационных доходов 2008 года, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, Обществом была включена лишь сумма субсидий, полученных от Администрации город Ноябрьск, в размере 117 581 804 руб., тогда как размер такого дохода составил 123 664 446 руб. 03 коп.

В поданной апелляционной жалобе Общество указывает, что спорная сумма в размере 5 168 845 руб. не является доходом, поскольку была получена в 2008 году от Администрации г. Ноябрьска в составе соответствующих субсидий в размере 128 833 291 руб. 03 коп. Соответственно, по мнению заявителя, данная сумма не может рассматриваться как полученная безвозмездно по смыслу пункта 2 статьи 248, пункта 8 статьи 250 НК РФ, при этом, в связи с ошибочностью расчёта общей суммы соответствующих субсидий, у налогоплательщика возникает лишь обязанность по возврату в бюджет Муниципального образования город Ноябрьск излишне полученной суммы бюджетного финансирования в размере 5 168 845 руб.

Аналогичный, по сути, довод заявлялся ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и был обосновано отклонен арбитражным судом.

Для целей главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ учитываются доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Согласно пункту 8 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статьей 251 НК РФ.

Если денежные средства, получаемые налогоплательщиками из бюджета в связи с реализацией товаров (работ, услуг) по льготным ценам и тарифам, выделяются на компенсацию расходов организаций по оплате приобретаемых ими материальных ресурсов или на покрытие убытков, связанных с применением указанных льгот, то эти средства НДС не облагаются (на основании пункта 2 статьи 154 НК РФ).

Если же бюджетные средства выделены на оплату подлежащих обложению НДС товаров (работ, услуг), реализуемых отдельным категориям граждан (то есть компенсируется разница между отпускной ценой и льготной ценой), то такие денежные средства включаются в налоговую базу по НДС на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ. Налогообложение указанных средств производится по налоговой ставке 18/118 в соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ.

Из материалов дела следует и не оспаривалось заявителем, что в 2008 году Обществом от Администрации город Ноябрьск, в виде перевода денежных средств были перечислены субсидии на возмещение убытков, связанных с применением государственных регулируемых цен на товары (работы, услуги), в общем размере 128 833 291 руб. 03 коп., в том числе НДС, который заявитель в 2008 году исчислил самостоятельно в размере 11 251 487 руб., соответственно в состав внереализационных доходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, Общество в включило оставшуюся сумму субсидий - 117 581 804 руб. (128 833 291 руб. -11 251 487 руб.).

Согласившись с выводами налогового органа о том, что с суммы субсидий, полученных в 2008 году, Общество обязано было исчислить НДС лишь в размере 6 082 642 руб., налогоплательщик уменьшил свои налоговые обязательства по НДС за 2008 год на 5 168 845 руб., сдав по итогам выездной налоговой проверки 22.08.2012 уточнённые налоговые декларации по НДС за налоговые периоды 2008 года.

Таким образом, как обоснованно констатировал суд первой инстанции, после уточнения налоговых обязательств по НДС за налоговые периоды 2008 года путём уменьшения НДС, исчисленного с суммы субсидий, полученных от Администрации город Ноябрьск, до суммы 6 082 642 руб., фактически заявитель подтвердил, что в составе денежных средств, полученных в виде субсидий, в общем размере 128 833 291 руб. 03 коп. им были получены внереализационные доходы в размере 123 664 446 руб. 03 коп. и сумма НДС, не подлежащая включению в состав внереализационных доходов, в размере 6 082 642 руб.

Вместе с тем, в состав внереализационных доходов 2008 года, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, Обществом была включена лишь сумма субсидий, полученных от Администрации город Ноябрьск, в размере 117 581 804 руб., тогда как размер такого дохода составил 123 664 446 руб. 03 коп.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что при исправлении выявленной налоговым органом ошибки в расчётах по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик в бухгалтерском учёте 23.08.2012 сторнировал соответствующую сумму НДС и выполнил исправительные бухгалтерские записи. Таким образом, как указывает податель жалоб, у налогоплательщика образовалась кредиторская задолженность перед Муниципальным образованием город Ноябрьск в сумме 5 168 844 руб. 73 коп.

Суд апелляционной инстанции считает приведённый довод несостоятельным, поскольку данное утверждение не основано на нормах материального права, а обстоятельства возникновения обязанности по возврату ранее полученной субсидии не подтверждены соответствующими соглашениями с Администрацией города Ноябрьска. Относительно внесения налогоплательщиком соответствующих бухгалтерских записей, суд апелляционной инстанции отмечает, что данная деятельность относиться к внутренней организационной деятельности Общества и не изменяет данных выводов судов первой и апелляционной инстанций.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о занижении ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" внереализационного дохода в 2008 году на 5 168 845 руб., что повлекло завышение убытка в указанном размере.

По эпизоду, связанному с неправомерным занижением внереализационного дохода за 2010 год на сумму 62 476 руб., что привело к занижению налогооблагаемой прибыли на 62 476 руб.

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа по данному эпизоду правомерными, исходил из того, что возмещаемые проигравшей стороной судебные расходы в качестве затрат, связанных с восстановлением нарушенного права, относятся на основании пункта 3 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам, учитываемым при налогообложении прибыли, при этом датой получения таких доходов признаётся дата вступления в законную силу решения суда (подпункт 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ).

По мнению заявителя, поскольку указанная сумма была взыскана в виде судебных расходов на основании судебных актов по делу N А81-2432/2009 с индивидуального предпринимателя Зайчикова СП. и по делу N А40-107113/09-159-957 с общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоЦентр" в пользу ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск", следовательно указанная сумма не является штрафом, пени и (или) иными санкциями за нарушение договорных обязательств, а также суммой возмещения убытков или ущерба по смыслу пункта 3 статьи 250 НК Российской Федерации, в связи с чем подлежит включению во внереализационные доходы по мере взыскания указанных сумм.

Аналогичный, по сути, довод заявлялся ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и был обосновано отклонен арбитражным судом.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для российских налогоплательщиков признается прибыль - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Внереализационные доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учёта в порядке, установленном статьей 250 НК РФ с учётом положений главы 25 Налогового кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Таким образом, как обоснованно указано судом первой инстанции, возмещаемые проигравшей стороной судебные расходы в качестве затрат, связанных с восстановлением нарушенного права, относятся на основании пункта 3 статьи 250 НК РФ к внереализационным доходам, учитываемым при налогообложении прибыли, при этом датой получения таких доходов признается дата вступления в законную силу решения суда (подпункт 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ).

Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют судебной практике, сформировавшейся при рассмотрении аналогичных дел арбитражными судами (например, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.08.2011 по делу N А81-5018/2010).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества пояснил, что не оспаривает размер определённого Инспекцией дохода по данному эпизоду.

При названных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций в части внереализационных доходов по указанному эпизоду является правомерным, а требования Общества не подлежащими удовлетворению.

По эпизоду о неправомерном завышении расходов за 2008 год на 58 821 842 руб., за 2009 год на 51 398 487 руб., за 2010 год на 46 688 021 руб., неправомерном заявлении налогового вычета по НДС в размере 28 243 504 руб. применительно к взаимоотношениям ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" с ЗАО "Бизнес Альянс" по договору финансовой аренды (лизинга) от 29.10.2007 N БА-66/2007.

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа по данному эпизоду правомерными, исходил из того, что предмет лизинга (8 блочно-модульных котельных (далее по тексту - БМК, оборудование) не участвовал в хозяйственной деятельности, не являлся средством получения дохода. Более того, ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" заведомо знало о неработоспособности оборудования.

В поданной апелляционной жалобе заявитель указывает, что Общество с 2005 года принимает участие в инвестиционном проекте "Строительство восьми автоматизированных блочно-модульных котельных, г. Ноябрьск" с целью повышения надежности и эффективности работы систем теплоснабжения в ряде поселков и микрорайонов г. Ноябрьска путём замены соответствующих четырнадцати старых котельных на восемь новых автоматизированных БМК.

Поэтому приобретение налогоплательщиком БМК в свое владение и пользование, а позднее - в собственность, как полагает податель жалобы, было неотъемлемым этапом реализации указанного инвестиционного проекта и обусловлено разумными экономическими причинами (целями делового характера).

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав нормы материального права и доводы апелляционной жалобы Общества, суд апелляционной инстанции считает, что вышеизложенный вывод суда первой инстанции является обоснованным ввиду следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом первичные документы (договоры, накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ и др.) должны содержать достоверную информацию. Требование о достоверности первичных учетных документов содержится и в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте".

Таким образом, упомянутые нормы НК РФ предусматривают учёт в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учётом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Из материалов дела следует, что 29.10.2007 между ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" и ЗАО "Бизнес-Альянс" был заключён договор N БА-66/2007 (424/07-ЭГН от 29.10.2007) в соответствии с которым ЗАО "Бизнес Альянс" (лизингодатель) обязалось по поручению ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" (лизингополучатель) приобрести в собственность и предоставить лизингополучателю во временное владение и пользование для осуществления предпринимательской деятельности, в соответствии с его хозяйственным назначением и с последующим выкупом лизингополучателем на условиях лизинга новое, готовое к эксплуатации оборудование, а именно, передаче в лизинг подлежали сложные комплексы энергетического оборудования полной заводской готовности автоматизированные БМК в количестве шести единиц:

- сложный комплекс энергетического оборудования готовности БМК N 1 ОАО, г. Ноябрьск, мкр. ГТ-13 (СУ-7);

- сложный комплекс энергетического оборудования готовности БМК N 2 ОАО, г. Ноябрьск, мкр. П-12 (АТБ-2);

- сложный комплекс энергетического оборудования готовности БМК N 4, г. Ноябрьск, мкр. П-4 (СМУ-10);

- сложный комплекс энергетического оборудования готовности БМК N 6, г. Ноябрьск МК-87;

- сложный комплекс энергетического оборудования готовности БМК N 7, г. Ноябрьск, жилой поселок, СМП-329;

- сложный комплекс энергетического оборудования готовности БМК N 8, г. Ноябрьск, жилой поселок АТХ Геологии (Геолог-2).

В рамках исполнения указанного договора ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" и ЗАО "Бизнес-Альянс" 25.12.2007 подписан акт приемки-передачи шести единиц оборудования: БМК N 1, N 2, N 4, N 6, N 7, N 8.

Всего за проверяемый период ЗАО "Бизнес-Альянс" выставило счетов-фактур и актов на оказание услуг, а ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" принято к налоговому учету (отражено в составе расходов по налогу на прибыль организаций и составе налоговых вычетов по НДС):

2008 год - 58 821 842 руб., НДС - 10 587 931 руб. 49 коп., всего с НДС - 69 409 773 руб. 12 коп.;

2009 год - 51 398 487 руб., НДС - 9 251 727 руб. 73 коп., всего с НДС - 60 750 215 руб. 19 коп.;

2010 год - 46 688 021 руб. НДС - 8 403 843 руб. 76 коп., всего с НДС -55 094 864 руб. 67 коп.

Материалами дела установлено и не опровергается Обществом, что за весь период приобретения у ЗАО "Бизнес-Альянс" услуг по пользованию и владению оборудованием в рамках договора от 29.10.2007 N БА-66/2007 (424/07-ЭГН от 29.10.2007) ни одна единица БМК в период лизинга (аренды) не использовалась Обществом по своему прямому назначению в деятельности, направленной на извлечение дохода.

Свою позицию относительно рассматриваемого эпизода налогоплательщик основывает на том, что у него имеются в наличии документы, свидетельствующие о несении им соответствующих расходных операций.

Вместе с тем, налогоплательщиком при рассмотрении данного вопроса не учтены положения статьи 252 НК РФ, согласно которой расходами при исчислении налога на прибыль организаций признаются любые затраты налогоплательщика при условии их экономической обоснованности. При этом под экономической обоснованностью затрат понимается направленность их на извлечение дохода.

Иными словами при исчислении налога на прибыль организаций налогоплательщик вправе учесть только те затраты, предполагаемой целью несения которых является получение дохода.

Законодательной основой лизинга, представляющего собой совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе приобретением предмета лизинга, являются Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)".

В силу статьи 665 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 28 Федерального закона от 29.10.1998 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" в целях налогообложения прибыли лизинговые платежи в соответствии с законодательством о налогах и сборах относятся к расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и (или) реализацией, отнесены арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество.

Следует отметить, что отличительными и необходимыми признаками договора финансовой аренды (лизинга) являются (может являться) наличие следующих условий: в рамках договора лизинга могут заключаться два или более договора, включая договор купли-продажи, договор финансовой аренды, договор страхования, кредитный договор, договор на техническое обслуживание лизингового имущества и т.д.; предмет лизинга должен использоваться только в предпринимательских целях; оборудование должно специально приобретаться для передачи в лизинг.

Таким образом, лизинг по своей правовой природе отвечает понятию смешанной аренды, а сами лизинговые платежи идентичны понятию арендных и уплачиваются исключительно за приобретение права пользования и владения арендованным имуществом, которое может и должно быть идентифицировано, а фактически переданное имущество должно соответствовать имуществу, указанному в договоре.

При этом отличительной особенностью арендных отношений является отсутствие материального выражения её результатов, данные отношения реализуются и потребляются в процессе осуществления пользования арендуемым имуществом, а значит именно в этот период оно должно быть использовано для предпринимательской деятельности.

В связи с этим, безусловным и основным подтверждением необоснованности учтённых расходов является то, что использование БМК в производственной деятельности ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" не осуществлялось, доходы от использования БМК не поступали.

При этом ссылка подателя жалобы на проведение пусконаладочных работ не изменяет факт неиспользования имущества в предпринимательской деятельности.

Налогоплательщик не согласен с доводами Инспекции в отношении фактов, отраженных в решениях и постановлениях арбитражных судов по делам N N А12-2560/2008, А81-6784/2009, А81-2163/2009, А81-5715/2010, А81-5492/2040 (лист 19-21 апелляционной жалобы), в связи с отсутствием прямого отношения к взаимоотношениям сторон по договору от 29.10.2007 N БА-66/2007.

В тоже время в указанных делах, помимо финансовых обязательств между контрагентами, предметом рассмотрения является факт отсутствия завершенных работ по спорным БМК, наличие недостатков, свидетельствующих о невозможности сдачи в эксплуатацию БМК (дела N N А12-2560/08, А81-6784/2009, А81-2163/2009, А81-5715/2010, А81-5492/2010).

Довод о том, что по делу N А81-5492/2010 заключено мировое соглашение, не может быть принят во внимание, так как мировое соглашение заключено вне связи с вводом в эксплуатацию спорных БМК. Кроме того, следует отметить, что мировое соглашение по делу N А81-5492/2010 заключено 12.01.2013, то есть в период проведения выездной проверки, когда Общество располагало сведениями о проведении мероприятий налогового контроля в отношении правомерности отнесения лизинговых платежей и суммы НДС по договору лизинга N БА-66/2007 от 29.10.2007 в состав расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что приобретенные в лизинг (аренду) объекты БМК за весь период аренды не использовались и не могли быть использованы для извлечения дохода и более того о невозможности использования объектов БМК Общество было осведомлено заблаговременно, у ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" отсутствовали законные основания для включения в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, сумм предъявленных ему ЗАО "Бизнес-Альянс" в качестве платы за лизинг.

Доводы Общества в отношении физического существования БМК не отрицаются налоговым органом, однако в отношении отсутствия работоспособности БМК Инспекцией даны исчерпывающие обоснования. Так, использование спорных БМК в условиях районов Крайнего Севера до настоящего времени невозможно. Как утверждает само Общество, для приведения БМК в соответствие с проектной документации, необходимо изменить проектную документацию к параметрам БМК, либо реконструировать БМК до технических условий проектной документации, что само по себе свидетельствует о невозможности использования БМК, несмотря на их наличие. Необходимость реконструкции, доработки, дооборудования БМК указана в каждом из Заключений ГУ ЯНАО "Управления государственной экспертизы проектной документации". Так в пункте 10 каждого заключения указано, что рабочий проект не соответствует требованиям РДС 11-201-95, а также имеется перечень конкретных замечаний и предложений, в том числе в части энергообеспечения, водоснабжения, канализации и т.п.

ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в качестве подтверждения своих доводов о намерении получить экономический эффект в результате экономический деятельности налогоплательщика, связанной с использованием БМК, а также об исправном техническом состоянии БМК, ссылается на инвестиционную программу от 01.09.2009, которая содержит цели и задачи, сроки реализации, объем и источники финансирования, ожидаемые результаты.

Суд апелляционной инстанции не разделяет данную позицию подателя жалобы, при этом отмечает, что все последствия и риски за выбор способа ведения хозяйственной деятельности несёт само Общество. При этом, как уже было указано выше, лизинговые платежи идентичны понятию арендных и уплачиваются исключительно за приобретение права пользования и владения арендованным имуществом. Пользование прекращается с истечением срока пользования, в связи с чем ссылка подателя жалобы на возможное использование оборудование в будущем отклоняется судом апелляционной инстанции, как не имеющая правового значения.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в полном объёме по данному эпизоду, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы Общества в данной части отсутствуют.

По эпизоду, связанному с неправомерным завышением ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" внереализационных расходов за 2008 год на 401 381 руб. в связи с включением в них задолженности общества с ограниченной ответственностью "ТД Динамическое оборудование" в размере указанной суммы в качестве безнадёжного долга.

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа по данному эпизоду правомерными, исходил из того, что начало течения срока исковой давности в отношении задолженности ООО "ТД Динамическое оборудование" - момент вступления в законную силу решения суда N А55-12479/2006-36 от 07.12.2006, то есть с 07.01.2007.

В поданной апелляционной жалобе в качестве обоснования включения в свои внереализационные расходы за 2008 год задолженности перед ООО "ТД Динамическое оборудование" в размере 401 381 руб. в качестве суммы безнадежных долгов, Общество ссылается на письмо начальника отдела судебных приставов Промышленного района УФССП России по Самарской области от 22.02.2008, из содержания которого следует, что организация должник по адресу не располагается, имущества, подлежащего описи и аресту, не выявлено.

Изложенная позиция Общества расценивается апелляционным судом как несостоятельная и не свидетельствующая о наличии оснований для удовлетворения жалобы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов.

Пунктом 2 статьи 266 НК РФ определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истёк установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

По статье 419 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и другим).

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом периоде), к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 НК РФ).

Следовательно, как обоснованно констатировал суд первой инстанции, названная норма НК РФ не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Момент списания во внереализационные расходы безнадежных долгов возникает в том налоговом периоде, когда наступили обстоятельства, с которыми налоговое законодательство связывает право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму безнадежных долгов.

Так, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что между ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" и ООО ТД "Динамическое оборудование" был заключен договор поставки электродвигателей N 105 от 05.12.2005, во исполнение которого Обществом платежным поручением N 4027 от 23.12.2005 произведена предоплата в размере в сумме 401 381 руб. (50 % стоимости товара).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 07.12.2006 по делу N А55-12479/2006-36 исковые требования ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" о расторжении договора поставки электродвигателей N 105 от 05.12.2005 удовлетворены, при этом в рамках исполнения данного судебного акта ООО ТД "Динамическое оборудование" было обязано вернуть ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" сумму ранее полученной предоплаты в размере 401 381 руб., а также своими силами и за свой счет забрать у ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" поставленные электродвигатели.

Как усматривается из материалов дела, предоплата ООО ТД "Динамическое оборудование" возвращена заявителю не была, при этом согласно письму УФССП России по Самарской области от 22.02.2008 организация должник по адресу не располагается, имущества, подлежащего описи и аресту не выявлено.

Между тем указанное письмо не является тем актом о невозможности исполнения обязательства, какой предусмотрен в пункте 2 статьи 266 НК РФ, в связи с чем не является основанием для признания долга безнадёжным ко взысканию.

С учётом изложенных обстоятельств, сумма долга ООО ТД "Динамическое оборудование" в размере 401 381 руб. необоснованно была включена Обществом в состав внереализационных расходов 2008 года, выводы налогового органа по данному эпизоду являются правильными.

По эпизоду, связанному с увеличением налоговой базы по НДС за 1 квартал 2008 года на сумму 75 328 руб. 68 коп. по счёту-фактуре N 282 от 31.12.2005.

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа по данному эпизоду правомерными, исходил из отсутствия исправленных счетов-фактур, выставленных вместо представленного на проверку счёта-фактуры N 282 от 31.12.2005.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" первоначально был выставлен счёт-фактура N 282 от 31.12.2005 на общую сумму 135 341 678 руб. 52 коп., в том числе НДС - 20 645 085 руб. 26 коп., в котором в последней строке были показаны начисленные потребителям пени за коммунальные услуги в размере 75 328 руб. 68 коп., в том числе НДС - 11 490 руб. 82 коп.

Позднее налогоплательщиком был выставлен счёт-фактура N 282 от 31.12.2005 на сумму 135 266 349 руб. 84 коп., в том числе НДС - 20 633 594 руб. 44 коп. То есть из данного счёта-фактуры в первоначальной редакции была исключена сумма пени в размере 75 328 руб. 68 коп., в том числе НДС- 11 490 руб. 82 коп.

На сумму пени за коммунальные услуги был выписан дополнительный счёт-фактура N 297 от 31.12.2005 на сумму 75 328 руб. 68 коп., в том числе НДС - 11 490 руб. 82 коп.

По мнению подателя жалобы, в отсутствии оригинала уточнённого счёта-фактуры N 282 от 31.12.2005, её наличие необходимо оценивать в связи с другими доказательствами по данному эпизоду.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд отклоняет изложенные доводы подателя жалобы как несостоятельные, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Согласно абзацу 1 пункта 3 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Как следует из оспариваемого решения, налоговая база по НДС Инспекцией была определена на основании представленного для проведения проверки первичного счёта-фактуры N 282 от 31.12.2005. Учитывая, что уточнённый счёт-фактура не был предоставлен для проведения проверки, у налогового органа, как верно констатировал суд первой инстанции, объективно отсутствовали законные основания для принятия доводов налогоплательщика без их надлежащего подтверждения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что факт существования спорного уточнённого счёта-фактуры подтверждается, по мнению подателя жалобы, журналом учёта счёта-фактур, а также книгой продаж, апелляционным судом отклоняются, поскольку указанные документы регистрации счетов-фактур являются вторичными по отношению к счёту-фактуре. При этом, учитывая отсутствие подлинных экземпляров исправленных счетов-фактур, при наличии оригинала первичного счёта-фактуры, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о правильности определения Инспекцией налоговой базы по НДС за 1 квартал 2008 года на его основании.

По эпизоду, связанному с неправомерным завышением ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года в размере НДС, уплаченного ООО "Энергогазсервис" в составе аванса, - 90 342 руб.

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа по данному эпизоду правомерными, пришёл к выводу о том, что во втором квартале 2009 года ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" не осуществляло поставку товаров (работ, услуг) в пользу ООО "Энергогазсервис" на сумму 592 241 руб. 21 коп. (в том числе НДС 90 341 руб. 96 коп.) в счёт ранее полученного аванса по счету-фактуре от 16.06.2009 N 460А.

В поданной апелляционной жалобе заявитель указывает, что данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела, с чем суд апелляционной инстанции соглашается ввиду следующего.

В то же время пунктом 12 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав при получении таких сумм оплаты, также подлежат вычетам.

Согласно пункту 9 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

При приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на основании и в порядке пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ.

При этом в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае перечисления покупателем сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. Восстановление сумм налога производится покупателем в том налоговом периоде, в котором суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам подлежат вычету в порядке, установленном НК РФ, или в том налоговом периоде, в котором произошло изменение условий либо расторжение соответствующего договора и возврат соответствующих сумм оплаты, частичной оплаты, полученных налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав. Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету в отношении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно абзацу 6 пункта 16 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, при восстановлении в порядке, установленном пунктом 3 статьи 170 НК РФ, сумм налога на добавленную стоимость, принятых к вычету налогоплательщиком по сумме оплаты, частичной оплаты, перечисленной продавцу в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, счета-фактуры, на основании которых суммы налога приняты к вычету, подлежат регистрации в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению.

Как усматривается из материалов дела, в счёт аванса, уплаченного заявителем, ООО "Энергогазсервис" был выставлен счёт-фактура N 460А от 16.06.2009 на сумму 1 313 864 руб. (в том числе НДС -200 419 руб. 93 коп.) (т. 5, л.д. 6), который был отражён в книге покупок ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" за 2 квартал 2009 года (т. 5, л.д. 12).

Уплату аванса по счёту-фактуре от 16.06.2009 N 460А подтверждает платёжное поручение ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" N 1740 от 16.06.2009 (т.д. 5, л.д. 8).

В июне 2009 года ООО "Энергогазсервис" были выполнены и приняты ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" работы по счёту-фактуре от 30.06.2009 N 432 на сумму 592 241 руб. 75 коп., в том числе НДС - 90 341 руб. 96 коп. (т. 5, л.д. 7), который также был отражён в книге покупок за 2 квартал 2009 года (т. 5, л.д. 11).

В связи с этим, в целях восстановления НДС счёт-фактура от 16.06.2009 N 460А был отражен в книге продаж ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" за 2 квартал 2009 года на сумму НДС - 90 341 руб. 96 коп. (т. 5, л.д. 21).

В августе 2009 года ООО "Энергогазсервис" были выполнены и приняты заявителем работы по счёту-фактуре от 31.08.2009 N 693 на сумму 2 538 268 руб. 38 коп., в том числе НДС - 387 193 руб. 48 коп. (т. 5, л.д. 27).

В связи с этим счёт-фактура N 460А от 16.06.2009 был отражен в книге продаж ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" за 3 квартал 2009 года в размере НДС - 110 077 руб. 97 коп. (200 419 руб. 93 коп. - 90 341 руб. 96 коп.) (т. 5, л.д. 29).

Таким образом, материалами дела подтверждается правомерность принятия к налоговому вычету НДС по счёту-фактуре от 16.06.2009 N 460А и от 30.06.2009 N 432.

Ссылка представителя Инспекции в судебном заседании суда апелляционной инстанции о том, что счёт-фактура от 16.06.2009 N 432 не подтверждает факта выставления именно на аванс ко счёту-фактуре N 460А, расценивается апелляционным судом как несостоятельная и не свидетельствующая о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований подателя жалобы, поскольку указанные доводы при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялись, а равно не опровергают того факта, что указанный счёт-фактура, учитывая подтверждение Инспекцией суммы, относится именно к данной предоплате.

Таким образом, учитывая документальную подтверждённость, доводы заявителя в данной части являются обоснованными и неправомерно оставлены судом без удовлетворения.

По эпизоду о неправомерном заявлении налогового вычета по НДС в сумме 3 968 061 руб. в 4 квартале 2010 года, т.е. по истечении пресекательного срока, установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ, поскольку право на применение налогового вычета по НДС наступило в 3 квартале 2007 года.

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа по данному эпизоду правомерными, пришёл к выводу о том, что право на налоговый вычет возникло у налогоплательщика в налоговый период 2007 года (3 квартал), следовательно, срок предъявления НДС к вычету истёк не позднее 20.09.2010.

В поданной апелляционной жалобе заявитель указывает, что до 2010 года у него отсутствовали основания для принятия спорных работ к учёту, как отсутствовал и необходимый для этих целей счёт-фактура.

Оценив доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы лиц, участвующих в деле, доводы апелляционной жалобы Общества по существу спорного вопроса, суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенным выводом суда первой инстанции и находит его ошибочным, сделанным без учёта следующего.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. При этом вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом содержащиеся в счете-фактуре сведения, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 НК РФ, должны быть достоверны, а представляемые налогоплательщиком в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога документы должны быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, и первичные документы, подтверждающие принятие товаров (работ, услуг) на учёт.

Как следует из содержания решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.09.2010 по делу N А81-2630/2010, 25.07.2006 между ООО "Темп" (Генподрядчиком) и ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" (Заказчиком) был заключён договор N 363/06-ЭГН (в дальнейшем - Договор), в соответствии с предметом которого истец принял на себя обязательство выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству сетей инженерного обеспечения на объекте "Строительство 8-ми автоматизированных блочно-модульных котельных, г. Ноябрьск, в том числе проектно-изыскательские работы", а именно: БМК-1 (СУ-7), БМК-2 (АТБ-2) БМК-3 (НГДУ ХН, СУ-17, СУ-952), БМК-4 (СМУ-10, СУ-904), БМК-5 (НГД), БМК-6 (МК-87 МК-15), БМК-7 (СМП), БМК-8 (Геолог-2) в соответствии с условиями договора и проектной документацией.

Согласно пункта 3.2 договора, стоимость выполненных Генподрядчиком строительно-монтажных работ определяется справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанными представителями Генподрядчика и Заказчика. Справка КС-3 составляется на основании объемов работ, подтвержденных подписями представителя Заказчика и Генподрядчика в акте о приемке выполненных работ (форма КС -2) и исполнительной документации, подтверждающей объём выполненных работ.

Согласно пункта 3.3 Договора, расчеты производятся на основании счета-фактуры, оформляемым Генподрядчиком в сумме, указанной в справке о стоимости выполненных работ и услуг (КС-3).

К указанному договору стороны заключили два дополнительных соглашения от 28.05.2007 N 1 и от 25.06.2007 N 2, в которых был увеличен объём работ.

Заказчик, впоследствии не соглашаясь с увеличением объёма и цены работ, в одностороннем порядке отказался оформить последующую документацию (КС-2, КС-3), требуемую в соответствии с Договором на выполненные дополнительные работы по БМК-2, БМК-3, БМК-4.

По причине отказа ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в приёмке выполненных работ, ООО "Темп" в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, 01.04.2010 известило Заказчика о готовности сдать выполненные работы, что ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" было проигнорировано.

В связи с отказом ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" от приёмки работ, ООО "Темп" оформило КС-2 в одностороннем порядке и 11.04.2010 предъявило КС-3 для подписания. В адрес ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" ООО "Темп" был выставлен счёт-фактура от 02.04.2010 N 002 на сумму 26 012 843 руб. 89 коп.

Кроме того, ООО "Темп" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" задолженности за выполненные работы по договору подряда от 25.07.2006 N 363/06-ЭГН в сумме 26 012 843 руб. 89 коп.

Таким образом, как усматривается из содержания решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-2630/2010, ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" отказывалось принимать работы, полагая, что они не подлежат оплате и приёму к учёту.

При данных обстоятельствах до вынесения Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа решения от 08.09.2010 по делу N А81-2630/2010 у ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" отсутствовали основания для принятия спорных работ к учёту и к налоговому вычету по НДС.

Довод Инспекции о том, что результат выполненных ООО "Темп" в рамках договора подряда от 25.07.2007 N 363/06-ЭГН в 2007 году работ ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" не принят в собственность до настоящего времени, со ссылкой на то, что налогоплательщиком до настоящего времени не подписаны акты о приёмке выполненных работ, составленные и направленные ООО "Темп" в адрес Общества, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку, принимая во внимание положения пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, тот факт, что до настоящего времени формы КС-2 и КС-3 не подписаны со стороны Заказчика, не исключает факт того, что работы были ему переданы.

Ссылка Инспекции на то, что данная реализация не была ООО "Темп" включена в налоговую базу, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку, как следует из оспариваемого решения Инспекции, данная реализация была отражена ООО "Темп" в налоговой базе по НДС.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неубедительности фактической и правовой позиции налогового органа по рассматриваемому эпизоду, а также о необоснованном уменьшении налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2010 года на сумму 3 968 061 руб., в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене, а апелляционная жалоба ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" - частичному удовлетворению.

По эпизоду, связанному с неправомерным занижением налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года на 76 515 руб. 64 коп. применительно к взаимоотношениям с ООО "Энерго-Газ" по Агентскому договору N 376/2 от 01.01.2006.

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа по данному эпизоду правомерными, исходил из отсутствия доказательств того, что до наступления срока уплаты НДС за 1-й квартал 2009 года (20.04.2009) у заявителя имелась какая-либо переплата по НДС.

В поданной апелляционной жалобе заявитель указывает на невозможность определения периода совершения ошибки, в связи с чем считает возможным перерасчёт сумм налога за налоговый период, в котором выявлены ошибки.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенной позицией Общества ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 54 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 54 НК РФ в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Между тем, судом апелляционной инстанции ссылка Общества на процитированные нормы НК РФ отклоняется в силу отсутствия доказательств возникновения у налогоплательщика переплаты в предшествующих периодах.

Кроме того, довод подателя жалобы о невозможности определить период ошибки является необоснованным, поскольку периодом корректировки являются 2004-2007 годы.

При данных обстоятельствах по указанному эпизоду требования заявителя являются безосновательными и удовлетворению не подлежат.

По эпизоду, связанному с неправомерным доначислением заявителю единого социального налога (далее по тексту - ЕСН).

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа по данному эпизоду правомерными, пришёл к выводу о том, что целью расторжения в 2008 и 2009 годах ранее действовавших трудовых договоров с одновременным заключением договоров гражданско-правового характера с физическими лицами, а также последующее заключение с указанными лицами в 2010 году вновь трудовых договоров, с сохранением за физическими лицами в течение всего проверяемого периода (2008 - 2010 годы) одной и той же трудовой функции явилась минимизация налоговой нагрузки ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск", путем уменьшения суммы ЕСН, подлежащего уплате в бюджет.

В поданной апелляционной жалобе заявитель указывает на отсутствие поимённого анализа всех договоров и недоказанность наличия трудовых отношений со всеми 12-ю работниками.

Однако, указанные доводы Общества, не подтверждают его позицию по рассматриваемому эпизоду и не опровергают изложенного вывода суда первой инстанции, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы в данной части апелляционным судом не усматриваются.

Так, из представленных договоров следует, что физическими лицами выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определенные функции, входящие в обязанности работника организации в соответствии с предметами и видами деятельности общества, отношения сторон носят длительный характер, при этом, важен сам процесс труда, а не результат выполненной работы, выполнение работы производится физическими лицами по своему усмотрению, что является признаками трудового договора.

Имеющиеся в материалах дела договоры, заключенные Обществом с физическими лицами, имеют признаки срочного трудового договора, предусмотренные статьей 59 Трудового кодекса Российской Федерации, так как по условиям договоров работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, а общество обязуется с определенной периодичностью выплачивать работнику вознаграждение. Из предмета договоров видно, что по договору выполнялась не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнялись определенные функции, входящие в обязанности физического лица - исполнителя, при этом, отношения сторон носят длительный характер. Оплата производится ежемесячно.

Таким образом, по верному замечанию суда первой инстанции, выплаты по названным договорам являлись скрытой формой оплаты труда, в связи с чем, Инспекция сделала правильный вывод о том, что работы по данным договорам носили не гражданско-правовой, а трудовой характер. Следовательно, Обществом неправомерно занижена облагаемая база по ЕСН.

Ссылка подателя жалобы на отсутствие анализа всех договоров не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" не опровергнут факт того, что работы по данным договорам носили не гражданско-правовой, а трудовой характер и подлежат обложению страховыми взносами.

Таким образом, Инспекцией был обоснованно произведен расчёт доначислений ЕСН с учётом шкалы регрессии, в связи, с чем сумма дополнительно начисленного налога в части ФСС составила за 2008 год - 4 629 руб., за 2009 год - 33 582 руб.

Кроме того, ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на факт отсутствия злоупотребления заявителем своими процессуальными правами, не согласно с выводом суда первой инстанции в части отнесения на налогоплательщика судебных расходов по уплате государственной пошлины в полном размере.

Как следует из содержания обжалуемого решения, суд первой инстанции, отнеся судебные расходы на Общество в полном объёме, исходил из того, что решение налогового органа оспорено налогоплательщиком в суде в полном объёме, тогда как в вышестоящем налоговом органе - частично, при этом вопрос в части налога на доходы физических лиц заявителем не поднимался и не рассматривался, в связи с чем требование ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" в этой части оставлено судом первой инстанции без рассмотрения.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" в случае оставления заявления без рассмотрения уплаченная государственная пошлина подлежит возврату как в случаях, предусмотренных абзацем вторым части 1 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так и в иных случаях на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

В силу части 1 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела.

Следовательно, для применения положений пункта 1 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо наличие прямой причинно-следственной связи между нарушением заявителем претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора и возникновением спора в суде.

При этом, распределение судебных расходов возможно при таком нарушении обязательного досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора, которое послужило причиной (основанием) возникновения спора в суде (обращения в суд). В рассматриваемом случае, несоблюдение Обществом досудебного порядка урегулирования спора послужило основанием для оставления заявления ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" без рассмотрения, но не явилось причиной возникновения судебного спора.

Из материалов дела следует, что производство по делу N А81-1601/2013 было возбуждено на основании заявления Общества. Основанием для обращения в суд явилось вынесение налоговым органом решения о привлечении Общества к налоговой ответственности в связи с нарушением законодательства о налогах и сборах.

При указанных обстоятельствах, с учётом характера заявленного Обществом требования - признание решения налогового органа незаконным, нарушение досудебного порядка урегулирования спора не являлось и не могло являться причиной обращения Общества в суд.

В отзыве на апелляционную жалобу Общества Инспекция утверждает, что имеет место со стороны Общества злоупотребление процессуальными правами. Это выражается, по мнению налогового органа, в том, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции оно два раза было отложено по причинам, инициированным самим заявителем.

Вопреки доводам налогового органа, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу Общества, апелляционная коллегия отмечает, что исходя из материалов дела, отложение рассмотрения заявления Общества было связано, в том числе, и с действиями Инспекции.

Как следует из определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.09.2013, рассмотрение заявления Общества было отложено, в том числе, поскольку представителями инспекции только в судебное заседание представлено дополнение к отзыву с дополнительными документами.

Таким образом, оснований для применения к рассматриваемым правоотношениям положений части 1 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не усматривает. В связи с чем подлежит обычный порядок распределения судебных расходов.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если заявление удовлетворено частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных заявленных требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 указанной статьи).

Однако, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, исходя из неимущественного характера настоящего требования общества, положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не применяются. В случае полного или частичного признания обоснованным заявления об оспаривании ненормативного акта государственного органа, судебные расходы подлежит возмещению данным органом в полном объеме.

Следовательно, в данном случае, судебные расходы за рассмотрение заявления в суде первой инстанции и рассмотрение апелляционной жалобы должны быть отнесены на налоговый орган.

По апелляционной жалобе МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО.

При рассмотрении требований заявителя, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" неправомерно привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере штрафных санкций 7 700 763 руб.

Суд первой инстанции, установив смягчающие ответственность обстоятельства, такие как тяжелое финансовое положение Общества и характер деятельности налогоплательщика по оказанию населению коммунальных услуг, руководствуясь положениями статей 112, 114 НК РФ, пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", уменьшил размер налоговых санкций в 2 раза.

Статьей 112 НК РФ установлен перечень смягчающих ответственность обстоятельств, который не является исчерпывающим, поскольку пункт 4 данной статьи позволяет суду учитывать при наложении санкций за налоговое правонарушение иные установленные им обстоятельства.

Довод, положенный в основу апелляционной жалобы о неправомерном уменьшении судом первой инстанции суммы штрафа по статье 122 НК РФ, со ссылкой на умышленное занижение Обществом налоговой базы, отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 122 НК РФ, может выражаться как в форме неосторожности (пункт 1 статьи 122 НК РФ), так и в форме умысла (пункт 3 статьи 122 НК РФ).

Поскольку как усматривается из решения Инспекции от 05.10.2012 N 07-18/20 с изменениями, внесёнными решением вышестоящего налогового органа от 15.01.2013 N 5, ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" привлечено к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ, следует, что налоговым органом не было установлено умышленного занижения Обществом налоговой базы.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, установив смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижении налоговой санкции, обоснованно пришёл к выводу об уменьшении размера штрафных санкций.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе Инспекции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления ОАО "Энерго-Газ-Ноябрьск" подлежит частичной отмене на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела) согласно вышеизложенному с принятием в отменённой части нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ЯНАО в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате налоговым органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.11.2013 по делу N А81-1601/2013 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных открытым акционерным обществом "Энерго-Газ-Ноябрьск" требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу от 05.10.2012 N 07-18/20 с изменениями, внесенными решением от 15.01.2013 N 5 Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, применительно к эпизодам, связанным с завышением налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2009 года на сумму 90 342 руб., за 4 квартал 2010 года на сумму 3 968 061 руб., а также в части распределения судебных расходов.

Принять в данной части новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу от 05.10.2012 N 07-18/20 с изменениями, внесенными решением от 15.01.2013 N 5 Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, в части доначисления сумм НДС за 2 квартал 2009 года в размере 90 342 руб., за 4 квартал 2010 года в размере 3 968 061 руб., соответствующих данной сумме пени, штрафов, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу открытого акционерного общества "Энерго-Газ-Ноябрьск" судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп.

Решение суда первой инстанции в оставшейся части оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер