Принцип профессиональной тайны адвоката (Ю.И. Стецовский, "Адвокат", N 3, март 2008 г.)

Принцип профессиональной тайны адвоката

Доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РСФСР Ю.И. Стецовский, рассматривая нерушимость адвокатской тайны как условие реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, анализирует многочисленные покушения на этот основополагающий принцип адвокатской деятельности, свидетелями которых мы стали в последние годы.

Конфиденциальность сведений, известных адвокату в связи с оказанием юридической помощи, - одна из составляющих права на получение квалифицированной юридической помощи. Данное положение предусмотрено Конституцией РФ, другими внутренними и международно-правовыми актами.

Согласно Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Одновременно указывается, что ограничение этих прав допускается только на основании судебного решения (ст. 23). Элемент тайны присущ и другим конституционным правам личности. Так, право на неприкосновенность жилища призвано обеспечивать тайну уединения человека, семейных и дружеских связей, духовных и материальных потребностей (ст. 25), а право на юридическую помощь - обеспечивать возможность сохранить в тайне сведения, которые доверитель предпочитает сообщить лишь адвокату (ст. 48).

Неразглашение сведений, полученных в связи с оказанием юридической помощи, - профессиональный долг адвоката и условие уважения чести и достоинства его доверителей. Следуя профессиональному долгу, адвокат не должен в устной или письменной форме разглашать личные тайны доверителей.

Адвокат не вправе представлять материалы, полученные с нарушением личных тайн. Поскольку в качестве доказательств такие материалы недопустимы, в ходатайстве о приобщении их к делу необходимо отказать*(1).

С принципом профессиональной тайны адвоката сопряжен ряд коллизий, возникают и другие проблемы. Что здесь существенно?

Коллизии возможны между адвокатом и лицом, которому он призван оказывать юридическую помощь. В уголовном судопроизводстве не исключены коллизии и в отношениях адвоката с подзащитным.

Коллизии взаимоотношений адвоката и подзащитного. Адвокат не может нарушить обязанность хранения тайны, полагая, что это не повредит и даже поможет подзащитному. Вместе с тем в исключительных случаях может возникнуть очень сложная ситуация: подзащитный отрицает обвинение и сообщает адвокату о реабилитирующем обстоятельстве, но оглашать его отказывается. Вправе ли адвокат раскрыть то, что ему было доверено как тайна? Вопрос спорный. Защищая несовершеннолетнего или человека, не способного к самостоятельной защите из-за психических или физических недостатков, а также участвуя в деле о преступлении, за которое может быть назначена смертная казнь, адвокат наделяется большей процессуальной самостоятельностью. По остальным же делам процессуальная самостоятельность адвоката ограничена, и вряд ли он может заявлять ходатайство, подавать жалобу и совершать иные процессуальные действия против воли подзащитного.

Человек порой доверяет личную и семейную тайну не только адвокату, но и работникам медицинских и фармацевтических учреждений, нотариата, банка, органов загса, священнослужителям и другим лицам, которые обязаны не разглашать любые доверенные им сведения.

Закон предусматривает условия осуществления этими лицами их деятельности. Например, в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан указывается на конфиденциальность сведений, составляющих медицинскую тайну. Закон запрещает вызов и допрос защитника и иного представителя в качестве свидетеля. За разглашение доверенных тайн (усыновления, переписки, телефонных переговоров, телеграфных и других сообщений, голосования) предусмотрена уголовная ответственность.

Судья или иное должностное лицо не вправе выяснять обстоятельства частной жизни человека, не имеющие отношения к делу. Нет такого права и у адвоката. Он должен учитывать, что его действия и действия других лиц, связанные с информацией о частной жизни, могут совершаться с узкоцелевым назначением. Данное положение относится ко многим должностным лицам. Скажем, нотариус не имеет права выяснять мотивы, по которым гражданин решил составить завещание, а работник банка - причину снятия вкладчиком со своего счета какой-то суммы и т.п.

Гарантией от вмешательства в частную жизнь призвано служить указание в Конституции РФ на то, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (ст. 51).

Коллизии при принятии решений. Согласно Конституции РФ доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы. Это положение универсально, оно относится ко всем юридическим делам. Например, при рассмотрении дела о признании брака недействительным адвокат ответчицы ходатайствовал о приобщении к делу переписки истца. Суд, установив, что письма адресованы "до востребования", а ответчица их отправителем не является, в удовлетворении ходатайства отказал. Суд поступил правильно, поскольку письма были получены с нарушением как Конституции, установившей тайну переписки, так и процессуального законодательства. По ГПК РФ доказательства признаются допустимыми, если они были получены из соответствующих источников без нарушения закона*(2).

Указания в статье 174 УПК РСФСР о наложении ареста, выемке и осмотре почтово-телеграфной корреспонденции с санкции прокурора утратило силу. По Конституции производство таких действий допустимо только на основании судебного решения. Нарушение этих предписаний влечет за собой недействительность полученных сведений; оно может быть обжаловано в суд; по иску заинтересованного лица предусмотрена компенсация морального вреда (ст. 46, 50, 53 Конституции РФ)*(3).

Конституционные предписания учтены в статье 185 УПК РФ о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотре и выемке. Существенны также положения статьи 75 УПК РФ о недопустимости доказательств, полученных с нарушением требований процессуального закона.

Согласно части 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле с момента начала осуществления мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5). В части 4 ст. 46 сказано, что до своего первого допроса подозреваемый вправе иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально (п. 3). При этом ограничение продолжительности и числа свиданий не предусмотрено, а значит, запрещено.

Что касается свиданий защитника с обвиняемым, то и они предоставляются наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса, без ограничения их числа и продолжительности (п. 9 ч. 4 ст. 47).

Вместе с тем по УПК РФ возможно сохранение в тайне факта задержания подозреваемого, что исключает его свидания с адвокатом (ч. 4 ст. 96). Предусмотрены и другие меры, присущие инквизиционному, а не состязательному процессу.

Принцип адвокатской тайны установлен не только в интересах охраны частной жизни. Он должен быть нерушим и в связи с заинтересованностью общества и государства в надлежащем осуществлении юридической помощи, а это немыслимо без доверия к адвокатам со стороны обращающихся к ним лиц. И действительно: например, обвиняемый вправе, но не обязан давать показания. Однако эта гарантия оказывается нереальной, если следователь или суд смогут получать необходимые сведения путем допроса защитника. При таком положении обвиняемый будет вынужден решать, говорить ему с защитником лишь о том, что не может ему повредить, или рассказать все и тогда подвергнуть себя опасности ухудшить свое положение по сравнению с тем, кто отказался от помощи адвоката. Запрет адвокату принимать поручение, если он ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам обратившегося с просьбой о ведении дела, тесно связан с необходимостью исключить разглашение личных тайн доверителей.

В пункте 6 постановления Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. N 5-П указано: "Из неотъемлемого права каждого человека на защиту себя и своих близких, права каждого человека не свидетельствовать против самого себя и не быть принуждаемым к даче таких показаний вытекает, что как в части 1, так и в части 2 статьи 51 в число лиц, которые освобождаются от обязанности давать свидетельские показания, включаются те, кто обладает доверительной информацией, будь то в силу родственных связей или по роду своей профессиональной деятельности (адвокат, священник и т.д.)"*(4).

Без согласия доверителя адвокат вправе использовать полученную информацию в том объеме, который он считает необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем, а также для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу.

Последствия нарушения адвокатской тайны. Законы об охране профессиональной тайны наполнены большим нравственным смыслом. Нарушение доверия, вероломство вызывают чувство негодования. И если недопустимо разглашение тайны, вверенной "под честное слово", то тем более это недопустимо для лица, доверие к которому обусловлено его профессией. Со времени образования адвокатуры нарушение доверия влекло за собой запрещение практики. Переход на противную сторону считался изменой клиенту. Еще Плутарх говорил: "Не значит ли это взять два меча из одного склада и выгодно продать их людям, которые намерены перерезать друг другу горло?". Мнение юристов, принятое Юстинианом в пандекты, соединяло с этим преступлением потерю гражданской чести*(5), утрату стыда. А "утраченный стыд не вернется" (римский философ Сенека).

Престиж правосудия несомненно пострадает, если цели судопроизводства будут достигаться с использованием таких средств, как получение с нарушением тайны информации адвоката о доверителе. Поэтому необходимо, чтобы лица, обращающиеся к адвокату, видели в нем человека, который окажет им юридическую помощь и не повредит разглашением известных ему сведений.

Разглашением являются случаи, когда полученные адвокатом сведения становятся известны хотя бы одному постороннему лицу. Иногда адвокату требуется посоветоваться с коллегами, которые вряд ли относятся к посторонним. Однако и в этом случае нужно стремиться к сдержанности и избегать разглашения излишних сведений.

Способы разглашения различны: сообщение в беседе или частном письме, в докладе или публикации, путем ознакомления с досье адвоката и т.п. Но независимо от способа, умысла или неосторожности адвоката и вида оказанной юридической помощи, разглашение им доверенных сведений аморально и противоправно.

Ряд положений об адвокатской тайне содержится в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре). Согласно этому Закону "адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю" (ст. 8). Кроме того, о запрещении адвокату разглашать сведения, составляющие адвокатскую тайну, говорится в ст. 6 Закона об адвокатуре. Обязанность хранить адвокатскую тайну распространяется на стажеров и помощников адвоката, а также на других сотрудников адвокатских образований (ст. 18, 27, 28).

Адвокат не может быть допрошен как по тем обстоятельствам, которые ему сообщил доверитель, так и по тем, которые адвокат узнал из других источников в связи с осуществлением профессионального долга. Допрос адвоката исключается, когда речь идет об обстоятельствах, касающихся любого лица, в том числе не допрошенного по делу. Причем органы и должностные лица, в производстве которых находится дело, не вправе допрашивать адвоката независимо от того, желает он дать показания или нет. От адвоката нельзя требовать не только сведений, полученных им в устных беседах с доверителями и другими лицами, но и сведений, содержащихся в досье адвоката, и т.п. Отступление от такого порядка влечет нарушение прав личности. Правильно отмечал М.С. Строгович: запрет допроса защитника в качестве свидетеля - политически важное положение, содействующее доверию граждан к адвокатуре, гарантирующее свободу пользования помощью адвокатов*(6).

Исходя из публично-правового значения профессиональной тайны и интересов охраны частной жизни людей следует признать, что обязанность сохранения тайны должна лежать на адвокате с момента обращения к нему за той или иной юридической помощью. Именно с этого времени, а не с момента приема адвокатом защиты обвиняемого или представительства интересов других лиц информация, полученная адвокатом, не подлежит разглашению.

Обязанность сохранять тайну остается и после прекращения отношений, в силу которых она возникла. В дореволюционном законе указывалось: "Присяжный поверенный не должен оглашать тайн своего доверителя не только во время производства его дела, но и в случае устранения из оного и даже после окончания дела" (ст. 403 Учреждения судебных установлений). Речь здесь идет об обете молчания, в связи с которым вспомним:

Клянися мне: от злых стяжаний

Отречься ныне дай обет.

Ужель ни клятв, ни обещаний

Ненарушимых больше нет?*(7)

На деятельность, связанную с частной жизнью человека и адвокатской тайной, указано в ряде норм. Так, согласно УПК РФ адвокат (защитник) не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56). В целях охраны частной жизни и получения юридической помощи свидетель вправе являться на допрос со своим адвокатом (п. 4 ч. 6 ст. 56). Участие в уголовном деле адвоката (защитника) исключено, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам доверителя (п. 3 ч. 1 ст. 72).

К сожалению, у ряда должностных лиц неуважение адвокатской тайны вошло в систему. При этом игнорируются не только нормы УПК РФ, но и положения Закона об адвокатуре.

Так, 16 октября 2003 г. следователи Генпрокуратуры РФ вызвали на допрос в качестве свидетеля адвоката Антона Дреля - одного из защитников предпринимателя Платона Лебедева (нефтяная компания "ЮКОС"). На следующий день адвокатская палата г. Москвы сообщила Дрелю, что он не должен являться в прокуратуру и давать там свидетельские показания. 17 октября 2003 г. прокуратура еще раз пыталась получить информацию у адвоката, но он к следователю не явился. Газете "Известия" представитель Генпрокуратуры заявил, что в случае неявки к адвокату Дрелю может быть применен привод*(8).

30 октября 2003 г. следователи Генпрокуратуры пытались допросить адвоката Вячеслава Пацкова. По словам адвоката, от него хотели получить сведения по делу сотрудника службы безопасности компании "ЮКОС" Алексея Пичугина. Когда Пацков не стал отвечать на вопросы следователя, его отказались выпустить из здания прокуратуры. Несколько позже следователь Юрий Буртовой предложил адвокату "побеседовать", отметив, что это не допрос; однако после беседы адвокату предложили подписать протокол допроса. Он отказался, и протокол подписали два свидетеля, присутствовавшие при разговоре. Лишь после этого Пацков был отпущен*(9). Участвуя в Басманном суде, представитель Генпрокуратуры Валерий Лахтин признал, что 11 и 14 июля 2003 г. в Лефортовском СИЗО двое чекистов проводили с обвиняемым Пичугиным некие "разведывательные беседы"*(10).

3 ноября 2003 г. следователи вызвали на допрос еще одного адвоката "ЮКОСа" по делу Ходорковского - Дмитрия Гололобова. Адвокат заявил газете "Известия": мне было четко указано, что если я не явлюсь, то меня подвергнут принудительному приводу, несмотря на мой адвокатский статус. "Нам плевать, адвокат вы или нет, - сказал по телефону следователь. - Вы все адвокаты на одно лицо. Мы вас обязательно допросим". Адвокат на допрос не явился и обратился к коллегам. 4 ноября он получил письмо за подписью вице-президента адвокатской палаты г. Москвы, в котором Гололобову запрещалось ходить на допрос, в противном же случае возможно лишение статуса адвоката*(11).

Как известно, уголовный закон предусматривает ответственность ряда лиц за преступления против правосудия. В их число входят свидетели, отвечающие за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний (ст. 307 и 308 УК РФ). Что же касается адвоката, то он не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Данное положение исключает применение статей 307 и 308 УК РФ в отношении адвоката.

6 июля 2000 г. Конституционный Суд РФ вынес Определение N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР*(12). Эти нормы не только соответствуют пункту 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, но и пункту 2 ст. 8 Закона об адвокатуре.

Об охране адвокатской тайны говорится и в Определении Конституционного Суда от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его прав пунктом 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ*(13). Дело в том, что адвокат не подлежит допросу о сведениях, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. В отношении этих сведений адвокат наделен свидетельским иммунитетом.

Органы и должностные лица, ведущие процесс, не вправе использовать доверенные адвокату сведения. Закон не устанавливает каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании иной юридической помощи.

Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые стали ему известны в связи с осуществлением профессионального долга, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целых, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Нарушение адвокатской тайны под предлогом "крайней необходимости". По мнению некоторых авторов, в целях предотвращения готовящегося преступления возможен отказ от принципа адвокатской тайны. С учетом "жизненных ситуаций" предлагалось рассматривать Положение об адвокатуре РСФСР и статью 72 УПК РСФСР о крайней необходимости. А отсюда - возложение на адвоката ответственности за недоносительство. С такой позицией не могу согласиться. Вопреки ссылкам на крайнюю необходимость адвокат не вправе решиться на отступление от принципа и пренебречь требованиями закона и нравственности, запрещающими допрос адвоката и разглашение вверенной ему тайны. Закон содержал прямой и категоричный запрет: "Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи" (ч. 7 ст. 51 УПК РСФСР).

Нормы о крайней необходимости никакого отношения к запрету доносить на своего подзащитного не имеют, и существует необходимость соблюдения принципов и норм законодательства об адвокатуре и о судопроизводстве, но не решимость в их нарушении. Адвокат и другие участники процесса обязаны неуклонно соблюдать правовой закон, а не заниматься сопоставлением удельного веса его нарушения и соблюдения. Если адвокат даст показания, изобличающие подзащитного или другое лицо, обратившееся за юридической помощью, то и тогда незаконно использование показаний адвоката, поскольку в качестве доказательств они недопустимы*(14). Что-либо иное правовое законодательство Российской Федерации не содержит*(15).

Советский закон возлагал на адвокатуру задачу содействия "осуществлению правосудия" (ст. 1 Положения об адвокатуре РСФСР 1980 г.). Ныне такое требование отсутствует. Функция адвоката односторонняя. Хотя объективно он содействует правосудию, это не его задача и он не должен предавать доверителя ради "торжества правосудия".

И еще. В арсенале советской власти доносительство занимало огромное место. Оно всегда использовалось этой властью для достижения своих целей и растления народа*(16). Горькую правду сказал в 1958 г. поэт Ю. Разумовский в стихотворении "Слово и дело":

Сколько веков ты, Отчизна, терпела

Подлое слово и черное дело.

- Да не кричи, не кричи, ты, подлец,

Хоть перед смертью пойми наконец:

Там, где донос - государства основа,

Нет и не будет ни дела, ни слова...*(17)

В обстановке тотального разгула доносительства коммунистический режим предусматривал уголовную ответственность за недоносительство (ст. 19, 88.1, 190 УК РСФСР). С 1 января 1997 г. этот Кодекс признан утратившим силу. Думаю, игнорировать данные обстоятельства сторонники доноса адвоката на доверителя не вправе.

Проблема адвокатской тайны в решениях Страсбургского суда и в иных актах. Для адвоката важны как вопросы профессиональной тайны, так и вопросы сбора, хранения, использования и распространения информации о нем самом и о его клиентах. Данная проблема рассматривалась Европейским судом по правам человека в постановлении от 4 мая 2002 г. по делу "Ротару против Румынии".

Профессия заявителя - адвокат. Он жаловался, что Служба разведки Румынии сохраняет и может в любой момент использовать информацию о его частной жизни, часть которой ошибочна и носит клеветнический характер. В 1989 г., после падения коммунистического режима новое правительство Румынии приняло законодательный акт, предоставляющий определенные права тем, кто подвергался гонениям и не был вовлечен в деятельность фашистов.

Страсбургский суд подчеркнул, что хранение информации, относящейся к частной жизни лица, в секретном досье и распространение подобной информации подпадают под действие пункта 1 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Это тем более верно, когда речь идет об информации, затрагивающей отдаленное прошлое лица. Хранение и использование этой информации были сопряжены с отказом заявителю в возможности ее опровергнуть, что привело к вмешательству в право на уважение частной жизни, гарантированное пунктом 1 ст. 8 Конвенции.

Европейский суд постановил, что имело место нарушение не только названной статьи. Суд пришел к выводу, что заявитель не мог также оспорить хранение спецслужбами Румынии информации о своей частной жизни или оспорить ее истинность, а поэтому является жертвой нарушения статьи 13 Конвенции о праве на эффективное средство правовой защиты.

По выводу заявителя, отказ румынского суда в возмещении судебных издержек и о компенсации морального вреда нарушает право на доступ к правосудию, что противоречит статье 6 Конвенции. Европейский суд согласился с выводом о нарушении части 1 ст. 6 и постановил, что государство-ответчик должно выплатить заявителю ряд сумм*(18).

В контексте права на личную тайну и личную жизнь для адвоката должно иметь значение и постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 2003 г. N 8-П по делу о проверке конституционности пункта 2 ст. 14 Федерального закона "О судебных приставах". В данном постановлении Суд указал, что положения Конституции РФ сопрягаются с правом каждого на неприкосновенность частной жизни и личную тайну и с недопустимостью распространения информации о частной жизни лица без его согласия (статья 23, часть 1; статья 24, часть 1 Конституции РФ) как гарантируемой Конституцией РФ и защищаемой федеральным законом от чьего бы то ни было произвольного вмешательства сферы индивидуальной автономии личности в ее взаимоотношениях с государством, его органами и должностными лицами, а также с обществом и другими людьми.

Такой подход корреспондирует Всеобщей декларации прав человека (статья 12) и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (статья 8), провозглашающим право каждого на уважение его личной и семейной тайны и недопустимость произвольного вмешательства со стороны публичных властей в осуществление данного права.

Из конституционных гарантий неприкосновенности частной жизни, личной тайны и недопустимости распространения информации о частной жизни лица без его согласия вытекает как право каждого на сохранение в тайне сведений о его банковских счетах и банковских вкладах и иных сведений, виды и объем которых устанавливаются законом, так и соответствующая обязанность банков, иных кредитных организаций хранить банковскую тайну, а также обязанность государства обеспечивать это право в законодательстве и правоприменении. Тем самым Конституция Российской Федерации определяет основы правового режима и законодательного регулирования банковской тайны как условия свободы экономической деятельности, вытекающей из природы рыночных отношений, и гарантии права граждан на свободное использование своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также как способа защиты сведений о частной жизни граждан, в том числе об их материальном положении, и защиты личной тайны"*(19).

Как отмечено выше, Законом об адвокатуре запрещены вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ст. 8).

Как известно, в уголовном судопроизводстве применим порядок, определенный УПК РФ. Вместе с тем, по выводу Конституционного Суда РФ, о безусловном приоритете уголовно-процессуальных норм не может идти речь, когда в ином законодательстве устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные их особым правовым статусом. В случае коллизии между различными правилами судопроизводство "должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии"*(20).

Показания доверителя о своем адвокате. Если недопустимы в качестве доказательств показания адвоката о доверителе, то допустимы ли в уголовном или ином производстве показания доверителя о своем адвокате? Поскольку закон признает объяснения между адвокатом и подзащитным тайной, нет сомнения, что тайна должна составлять привилегию не только подзащитного, но и адвоката. Если разглашение поставить в зависимость от усмотрения подзащитного, то окажутся необходимыми и способы ограждения адвоката от того положения, в котором он оказывается, соблюдая закон о тайне общения с подзащитным. Из чувства самосохранения адвокату придется избегать свиданий наедине либо заботиться о подыскании свидетелей на случай различных наветов, шантажа и обвинений. Однако все это совершенно неприемлемо. Президиумы коллегий адвокатов верно подчеркивали отсутствие у следователя права допрашивать обвиняемого о содержании его беседы с защитником*(21). Таким образом, сохранение тайны необходимо и в качестве гарантии нормальной адвокатской деятельности.

Адвокату и его доверителю должна быть обеспечена возможность свободно говорить обо всем, что они считают нужным, без опасения, что сказанное будет обращено кому-либо из них во вред. Ведь они готовятся к защите, а не к совершению какого-то незаконного действия. Кроме того, сведения о принятии поручения, оплате труда адвоката и других непроцессуальных вопросах юридической помощи, о содержании бесед адвоката с подзащитным не входят в предмет доказывания по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ).

Указанные сведения нельзя получать при допросе доверителя и (или) его близких в качестве свидетелей. Свидетель вправе знать, по какому делу он вызван, и его допрос ведется не о чем угодно, а об обстоятельствах, подлежащих установлению по данному делу. Поэтому свидетель вправе уклониться от показаний по обстоятельствам, не имеющим отношения к данному делу. Устранение вопросов, не имеющих отношения к данному делу, ограждает права и интересы свидетеля и других лиц. Получение от свидетелей показаний о непроцессуальных вопросах юридической помощи способно ограничить гарантии адвокатской деятельности.

Проблема адвокатской тайны в международных стандартах (кроме решений Страсбургского суда). Принципу профессиональной тайны адвоката посвящены многие международные стандарты, а не только прецеденты Европейского суда.

Так, Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты на VIII Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителям (Гавана, 7 сентября 1990 г.) указывают: "Правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках профессиональных отношений" (п. 22).

Конфиденциальность общения адвоката с подследственными заключенными предусмотрена пунктом 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными (приняты I Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями; одобрены резолюциями Экономического и Социального Совета ООН от 31 июля 1957 г. и от 13 мая 1977 г.).

Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утверждены Резолюцией 43/173 Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г.), предусматривает право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и связь с ним без промедления или цензуры и в условиях полной конфиденциальности (Принцип 18, п. 3).

Относительно конфиденциальности отношений адвоката с клиентом сказано в Рекомендации Комитета министров государствам-членам Совета Европы "О свободе осуществления профессии адвоката", принятой 25 октября 2000 г.: "следует принять все необходимые меры для того, чтобы обеспечить уважение к конфиденциальности отношений адвоката и клиента". Указывается, что адвокаты "должны уважать профессиональные секреты", что "любое разглашение таких секретов без согласия клиента должно подвергаться соответствующим санкциям", что ассоциации адвокатов обязаны "принимать любые необходимые меры, включая защиту интересов адвокатов в любых соответствующих органах, в случае: любого обыска самих адвокатов или их собственности; любого изъятия документов или материалов, находящихся во владении адвокатов".

В обобщенном виде о принципе конфиденциальности в Кодексе поведения юристов в Европейском сообществе говорится:

"2.3.1. Сущностью функции юриста является то, что клиент сообщает ему факты, которые клиент не сообщил бы другим, и что юрист должен быть получателем иной информации на основе конфиденциальности. Без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия. Конфиденциальность, таким образом, - основное и фундаментальное право и обязанность юриста.

2.3.2. Юрист должен соответственно соблюдать конфиденциальность относительно всей информации, данной ему клиентом, или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления услуг своему клиенту.

2.3.3. Обязательство конфиденциальности не ограничено во времени.

2.3.4. Юрист должен требовать от партнеров и персонала и любого лица, привлеченного им в ходе предоставления профессиональных услуг, соблюдения того же обязательства конфиденциальности".

Кодекс поведения юристов был принят в Страсбурге 28 октября 1988 г. Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза. На этот Кодекс, содержащий ряд важных указаний о принципе адвокатской тайны, сослался Конституционный Суд РФ в Определении от 6 июля 2000 г. N 128-О по делу гражданина Паршуткина В.В.

Рекомендации Совета Федеральной палаты адвокатов России. Советом Федеральной палаты адвокатов РФ 10 декабря 2003 г. одобрены "Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности".

Приведем извлечение из этого документа.

"Как показал анализ адвокатской практики в последнее время, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следственными органами допускаются существенные нарушения положений законодательства, направленного на обеспечение адвокатской тайны. При этом нарушаются закрепленные в ст. 48 Конституции Российской Федерации права граждан на квалифицированную юридическую помощь. Следователи пытаются допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, составлять процессуальные документы, фиксирующие результаты следственных действий с их участием, в действительности не проводившиеся, и т.п. Эти действия являются грубым нарушением положений ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон) и нередко преследуют цель не допустить того или иного адвоката к осуществлению защиты по уголовному делу.

Учитывая создавшееся положение, Совет Федеральной палаты адвокатов РФ считает необходимым дать следующие разъяснения:

1. Конституционное право гражданина Российской Федерации на квалифицированную юридическую помощь в полной мере реализовано нормами Федерального закона, статьей 8 которого определены понятие и правовой режим обеспечения адвокатской тайны как любых сведений, связанных с оказанием юридической помощи своему доверителю, а также виды деятельности адвоката, в процессе осуществления которой сохраняется адвокатская тайна.

2. Предметом адвокатской тайны в свете вышесказанного являются:

сам факт обращения доверителя к адвокату, характер и содержание оказанной ему юридической помощи;

любые сообщенные адвокату сведения из личной, семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя (использование этих сведений в ходе адвокатской деятельности допускается только с согласия доверителя);

любые документы, личные записи доверителя и иные письменные, аудио- и видеоматериалы, информация на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи;

сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению;

принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан;

любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространение которых может нанести вред охраняемым законом правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц.

В то же время следует иметь в виду обстоятельства, препятствующие адвокату принимать от граждан поручения на оказание юридической помощи в какой-либо форме. Такие обстоятельства перечислены в ст. 6, п. 4, подп. 1 и 2 Федерального закона.

3. В качестве гарантий недопустимости разглашения адвокатской тайны законодателем установлены положения, предусмотренные п. 2 и 3 ст. 8 Федерального закона. Они заключаются в запрете вызова и допроса адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Во всех остальных случаях адвокат действующим законодательством рассматривается как частное лицо и, если ему известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, он может быть вызван для дачи показаний и быть допрошен.

4. Установлены также ограничения для оперативных и следственных органов на производство оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката (п. 3 ст. 8 Федерального закона). Они допустимы только на основании судебного решения. Эти правила должны действовать в отношении всего спектра адвокатской деятельности и не ограничены по месту и времени. Той же нормой Федерального закона уточнены отдельные места, используемые адвокатом для осуществления своей деятельности, а именно жилые и служебные помещения. Служебными помещениями, на которые распространяется защита, следует считать: а) служебные помещения адвокатских образований, используемые для осуществления адвокатской деятельности; б) иные помещения, в которых отдельные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность, обусловленную специальными соглашениями (договорами).

При необходимости рекомендуется адвокатским палатам субъектов Российской Федерации составить единый перечень (реестр) служебных помещений, используемых адвокатами для осуществления своей деятельности.

5. Для эффективного применения положений ст. 8 Федерального закона также рекомендуется обязательное хранение полученных от доверителей документов и иных письменных материалов и электронных носителей с информацией, а также записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в соответствующих папках, имеющих надписи: "Адвокатское производство - содержащиеся сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения".

6. Документы, предметы и иные сведения необходимо отмечать соответствующими надписями (наклейками) и хранить в сейфах или специальных боксах, имеющих надпись: "В боксе содержатся сведения, составляющие охраняемую законом адвокатскую тайну".

7. В случае нарушения вышеперечисленными органами установленных запретов законодателем предусмотрено исключение из числа доказательств по делу тех фактических данных, которые добыты в ходе оперативных и следственных действий. Однако подобное возможно, как указано в ст. 8, п. 3 Федерального закона, только при условии, что такие сведения, предметы и документы входят в производство адвоката по делам его доверителей. Исключением из этого правила являются орудия преступления, а также предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

8. Следует также иметь в виду гарантии независимости адвоката, закрепленные ст. 18 Федерального закона. Они заключаются:

в запрещении вмешиваться в адвокатскую деятельность либо препятствовать ей каким бы то ни было образом; истребовать от адвокатов и работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты сведений, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам (п. 1 и 3);

в запрещении привлечения адвоката к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката. Исключением из данного правила является вступивший в законную силу приговор суда, устанавливающий вину адвоката в преступном действии (бездействии) (п. 2);

в нахождении адвоката, членов его семьи и их имущества под защитой государства и обязанности органов внутренних дел принимать меры по обеспечению их безопасности (п. 4);

установлении особого процессуального порядка уголовного преследования адвоката, предусмотренного ст. 447-451 УПК РФ (п. 5).

С учетом изложенного

Предлагается

1. Оперативно информировать соответствующее адвокатское образование и адвокатскую палату субъекта Российской Федерации о нарушении прав и гарантий адвоката при осуществлении профессиональной деятельности.

2. Советам адвокатских палат субъектов Российской Федерации при выявлении случаев нарушений действующего законодательства, связанного с охраной адвокатской тайны и соблюдения гарантий независимости адвоката, принимать меры реагирования в суд и соответствующим прокурорам, добиваясь их устранения. Информировать Федеральную палату адвокатов РФ по всем случаям.

3. В порядке уголовно-процессуального законодательства обжаловать незаконные действия и решения вышестоящему прокурору или в суд в порядке ст. 123-125 УПК РФ. При этом в соответствии со ст. 125 УПК РФ право обращения непосредственно в суд предусмотрено при обжаловании отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, а также при обжаловании решений и действий (бездействия), которые связаны с соблюдением конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства либо могут затруднить гражданам доступ к правосудию.

В остальных случаях действия и решения дознавателя, органа дознания или следователя могут быть обжалованы прокурору, а прокурора - вышестоящему прокурору.

4. При совершении незаконных действий или вынесении решений вышеназванными органами и должностными лицами решать вопрос о направлении заявления о допущенных нарушениях законодательства в соответствующие суды в порядке, установленном главами 23 и 25 ГПК РФ.

5. Рекомендовать коллегиям адвокатов, адвокатским бюро и адвокатским палатам субъектов Российской Федерации по каждому факту нарушения гарантий независимости адвоката, установленному вступившим в законную силу судебным решением, письменно обращаться к руководителям соответствующих правоохранительных и иных органов и организаций с требованием о привлечении к ответственности лиц, по вине которых нарушены права адвокатов при осуществлении профессиональной деятельности"*(22).

Следование принципу профессиональной тайны адвоката тесно связано с проблемой его свиданий с подзащитным.

О моменте предоставления свиданий, их числе и продолжительности. Как отмечалось, ряд правовых актов предусматривает конфиденциальность свиданий с подзащитным. Свидания необходимы им во многих случаях. Нужны они и в ходе судебного заседания. Для этого могут быть использованы перерывы заседания, во время которых находящийся на свободе вправе беседовать со своим адвокатом без специального разрешения суда (судьи). Скажем, по одному из дел президиум Московского городского суда в полном соответствии с законом отменил частное определение, вынесенное по поводу беседы адвоката с подсудимым, находящимся на свободе, без разрешения суда.

Когда подсудимый содержится под стражей, для получения свидания в суде он и его защитник вправе ходатайствовать об объявлении перерыва судебного заседания. В силу закона свидание должно быть предоставлено своевременно, а не после окончания судебного следствия.

Например, при рассмотрении районным судом дела по обвинению Ф. в получении взятки адвокат в ходе судебного следствия ходатайствовал о свидании с подзащитным в перерыве судебного заседания либо до начала заседания. Однако суд отказал в этом, заявив адвокату, что ему будет предоставлено свидание с подзащитным по окончании судебного следствия. Отменяя в порядке надзора приговор и все последующие решения по делу, было указано, что адвокат и его подзащитный не имели возможности должным образом обсудить вопросы, связанные с осуществлением защиты. Лишая адвоката возможности общения с подсудимым в процессе судебного рассмотрения дела, суд, таким образом, ограничил гарантированные законом права на защиту, что в соответствии со статьей 345 УПК РСФСР явилось тем существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое могло повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.

В постановлении от 16 июня 1978 г. N 5 "О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту" Пленум Верховного суда СССР указал: "Разъяснить судам, что в соответствии с законом обвиняемый (подсудимый), содержащийся под стражей, имеет право на свидание с защитником наедине без ограничения числа свиданий и их продолжительности во всех стадиях уголовного судопроизводства"*(23).

На практике невозможность получить свидания оказывается средством давления на узника, способом глумления над ним и его семьей. Например, почти два года без свиданий с детьми содержался под стражей Сергей Ботев: 9 месяцев в ходе предварительного расследования и более 14 месяцев, когда он числился за судом. 25 ноября 2003 г. сторона защиты заявила очередное ходатайство об изменении меры пресечения. Ходатайство было полностью поддержано обвинением. Но хотя обе стороны сочли необходимым освободить Ботева из-под стражи, руководствуясь "басманным правосудием", ходатайство сторон было оставлено без удовлетворения*(24).

С правом на защиту связано определение Конституционного Суда РФ по делу С.В. Коваля. 12 мая 2003 г. Конституционный Суд указал, что нормы УПК РФ "не могут рассматриваться как препятствующие обвиняемым и их адвокатам иметь доступ к соответствующей информации при рассмотрении судом вопросов об аресте и продлении сроков содержания обвиняемого под стражей"*(25).

В Федеральном законе от 15 июля 1995 г. "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" (с изменениями и дополнениями) прямо сказано: с момента задержания подозреваемым и обвиняемым свидания с защитником предоставляются наедине.

Свидания осуществляются наедине в комнате без разделительной перегородки и без ограничения количества и продолжительности свиданий. Свидания могут проводиться в условиях, позволяющих охране видеть подозреваемого или обвиняемого и защитника, но не слышать их*(26).

Для оказания квалифицированной юридической помощи необходимо обеспечить не только конфиденциальность, но и своевременность свидания адвоката с подзащитным, содержащимся под стражей. Этим вопросам посвящено прецедентное постановление Европейского суда по правам человека от 16 октября 2001 г. по делу "Бреннам против Соединенного Королевства"*(27).

Заявитель - Томас Джон Бреннам - жаловался на обстоятельства его допроса в полиции по обвинению в террористических действиях. Он утверждал, что ему было отказано в праве связаться со своим адвокатом во время заключения, что он признал свою вину до того, как получил какую-либо юридическую помощь; его адвокату не было разрешено присутствовать во время допросов; ему не разрешили видеться с адвокатом в приватном порядке и в результате он был лишен справедливого судебного разбирательства, так как при вынесении приговора суд опирался на его признание.

Заявитель был арестован сотрудниками Королевской полиции Ольстера (КПО) утром 21 октября 1990 г. и доставлен в особый Центр лиц, подозреваемых в террористической деятельности (г. Белфаст). С 21 и до 25 октября 1990 г. его допрашивали офицеры КПО. В момент ареста заявитель потребовал адвоката. 22 октября заявитель дал инкриминирующие его показания. Он увиделся с адвокатом 23 октября 1990 г. и никаких жалоб на плохое обращение не высказал. Во время их первого разговора присутствовал полицейский. Разговор происходил в пределах слышимости и видимости сотрудника полиции, который находился поблизости от заявителя и его адвоката (§ 8-12).

Полиция утверждала, что заявитель признался в причастности к убийству во время допроса 22 октября 1990 г. Но заявитель утверждал, что эти показания были получены не добровольно, а путем жестокого обращения, угроз в адрес его семьи и иных агрессивных действий. Утверждения о жестоком обращении отрицались КПО (§ 13, 14).

Дело заявителя судья рассматривал единолично и пришел к выводу, что Бреннан признал свою вину добровольно и виновен в заговоре с целью убийства (§ 30).

Относительно норм Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейский суд указал: "присутствие сотрудника полиции в пределах слышимости во время первой беседы заявителя с его адвокатом нарушило право заявителя на эффективное осуществление своих прав на защиту и что в этом отношении имело место нарушение подпункта "с" пункта 3 статьи 6 Конвенции, рассматриваемого в совокупности с пунктом 1 статьи 6 Конвенции" (§ 63).

Согласно постановлению Суда государство-ответчик обязано выплатить заявителю 6920,62 фунта стерлингов в качестве компенсации расходов и издержек (§ 71).

Свидание наедине с адвокатом - гарантия права на юридическую помощь. В Определении от 1 апреля 2004 г. N 77-О Конституционный Суд РФ указал: "Порядок предоставления осужденному свиданий с адвокатом носит уведомительный, а не разрешительный характер, в связи с чем администрация учреждения, исполняющего наказание в виде лишения свободы, не вправе отказать в удовлетворении заявления осужденного о свидании с приглашенным им адвокатом"*(28). Согласно приказу Минюста России от 23 марта 2004 г. "О внесении изменений в правила внутреннего распорядка исправительных учреждений" по заявлению осужденного свидание с адвокатом предоставляется наедине*(29). Право на проведение свидания осужденного с адвокатом наедине предусмотрено частью 4 ст. 89 УИК РФ.

Вопросу о свиданиях осужденного с адвокатом посвящено постановление Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2003 г. N 20-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений части первой и второй статьи 118 Уголовно-исполнительного кодекса РФ в связи с жалобой Шенгелая Зазы Ревазовича"*(30).

Шенгелая, осужденный за разбой к 12 годам лишения свободы, просил о встрече с адвокатом для получения юридической помощи в составлении жалоб. Однако администрация исправительного учреждения отказывала в просьбах, ссылаясь на то, что статьей 118 УИК РФ осужденным, переведенным в штрафной изолятор, свидания запрещены. Попытки Шенгелая доказать администрации, что свидания необходимы для получения юридической помощи от адвоката (которая гарантируется каждому - статья 48 Конституции РФ), успехом не увенчались.

Вопрос о конституционных гарантиях права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе права обвиняемого на помощь адвоката, неоднократно рассматривался Конституционным Судом РФ. И во всех принятых им решениях подчеркивалось: право на юридическую помощь относится к числу основных прав, ограничение которых не может быть оправдано ссылкой на какие-либо цели и является недопустимым. В постановлении от 26 декабря 2003 г. Суд указал, что непосредственное общение с адвокатом в условиях конфиденциальности является важной составляющей права на получение юридической помощи, признаваемой как внутренними законами, так и актами международных сообществ.

Обеспечение лицу возможности пользоваться помощью адвоката, в том числе иметь с ним свидания, не должно зависеть от усмотрения какого-либо должностного лица или органа и не предполагает необходимости получения специального разрешения.

Таким образом, осужденному, в том числе переведенному в качестве наказания в помещение камерного типа, в одиночную камеру, штрафной изолятор, для получения свидания с приглашенным им или по его поручению адвокатом достаточно подать на имя администрации исправительного учреждения заявление. В удовлетворении этого заявления не может быть отказано со ссылкой на плохое поведение осужденного*(31).

В жалобе в Конституционный Суд Шенгелая указывал, что водворение в ШИЗО нередко применяют к заключенным "в превентивном порядке, чтобы на будущее были сговорчивее и не нарушали режим, ломают - так называют этот воспитательный процесс уголовники"*(32). В рассмотрении жалобы Шенгелая в заседании Конституционного Суда участвовала его адвокат Надежда Пономарева, которая заявила: администрация исправительного учреждения нарушает положения статьи 48 Конституции РФ и использует помещение в штрафной изолятор в качестве способа давления на заключенных, отказывающихся сотрудничать с ней. В штрафных изоляторах широко применяются пытки. Так, Заза Шенгелая во время нахождения в ШИЗО провел трое суток распятым в пристегнутых к батареям наручниках*(33).

Решением Верховного Суда РФ от 31 мая 2004 г. признан недействующим со дня вступления решения в силу абзац 1 § 23 Правил внутреннего распорядка, утвержденных приказом Минюста России в части, запрещающей осужденным брать с собой в штрафные изоляторы принадлежащие им религиозную литературу и предметы культа*(34).

Право на предоставление свиданий наедине с адвокатом распространяется на военнослужащих, отбывающих наказание в дисциплинарной воинской части*(35). Право адвоката беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, распространяется на случаи нахождения лица под административным арестом*(36). Право встречаться с адвокатом наедине предоставлено также пациентам, находящимся в психиатрических стационарах*(37).

Значение свиданий. Во время свидания подзащитный иногда рассказывает адвокату о том, чего нет в материалах дела. Результатом может быть истребование адвокатом сведений, необходимых для защиты, или заявление ходатайства об их истребовании органом, ведущим процесс. Сообщения подзащитного облегчают адвокату оценку доказательств, помогают подготовиться к допросам и другим действиям. В ходе свидания наедине намечаются и контуры позиции защиты. Свидания используются для разъяснения подзащитному его процессуальных прав и прав адвоката. Общаясь с клиентом, обратившимся за юридической помощью, адвокат, разумеется, не вправе советовать доверителям что-либо противоправное.

Во время свидания адвокату приходится разъяснять подзащитному смысл подозрения (обвинения); содержание и санкцию уголовного закона, которым обозначены инкриминируемые действия. Адвокат разъясняет подзащитному значение доказательств, в том числе показаний подзащитного. Когда, по мнению адвоката, подзащитный изобличен, но вину отрицает, адвокат указывает на опровержение занятой позиции материалами дела, но не убеждает в необходимости признать себя виновным. Ведь в функцию адвоката (защитника) не входит какое-либо содействие уголовному преследованию.

Не исключено, что подзащитный признал себя виновным, а адвокат считает подозрение (обвинение) необоснованным и незаконным. В этом случае адвокат высказывает свои соображения, сообщает, что признание может иметь значение, когда подзащитный понимает юридическое значение тех обстоятельств, исходя из которых он признает себя виновным. Практике известны признания, основанные на недоразумении, ошибке и т.д. Например, изучив дело, адвокат обнаружил весьма существенные противоречия в объяснениях подзащитного, признающего себя виновным. У адвоката появилось сомнение в том, знает ли подзащитный действительные обстоятельства дела и, следовательно, виновен ли в совершении преступления. О своем намерении опровергать сомнительное подозрение (обвинение) адвокат не может не сообщить подзащитному. Нередко признание обусловлено обманом, пытками или иным произволом.

Некоторые юристы полагают, что адвокат не должен указывать подзащитному на несоответствие его признания закону или обстоятельствам дела. В этом усматривается подговор к отказу от признания. Подобные рассуждения, свидетельствующие о переоценке признания, расходятся с задачами адвоката (защитника).

Так, по одному из дисциплинарных дел президиум Московской областной коллегии адвокатов постановил: разъяснение подзащитному сущности его действий нельзя рассматривать как подговор обвиняемого защитником. При этом президиум обоснованно подчеркнул отсутствие у следователя права допрашивать обвиняемого о содержании его беседы с защитником. Содержание их беседы носит конфиденциальный характер.

С правом на безотлагательное получение юридической помощи адвоката (защитника) тесно связано постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П, принятое по жалобе гражданина В.И. Маслова*(38).

По выводу Конституционного Суда, закрепляя право каждого на юридическую помощь как непосредственно действующее, Конституция РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым, а следовательно, и с моментом принятия органом уголовного преследования какого-либо процессуального акта.

Норма части 2 ст. 48 Конституции РФ определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в юридической помощи в силу того, что его права, прежде всего на свободу и личную неприкосновенность, ограничены. Поэтому конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным. Право на квалифицированную юридическую помощь адвоката должно предоставляться каждому, в том числе в рамках уголовного преследования в любых его формах.

Поскольку конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, понятия "задержанный", "обвиняемый", "предъявление обвинения" должны толковаться в их конституционно-правовом смысле. В целях реализации права на юридическую помощь необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Эта деятельность может подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.), разъяснением права не давать показаний. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым, - говорится в постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г., - обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом против него обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантировать в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств.

Общению с доверителями посвящен ряд норм УПК РФ. Так, в части 4 ст. 47 указано: обвиняемый вправе иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса (п. 9); обвиняемый вправе защищаться и иными не запрещенными законом средствами и способами (п. 21). Согласно части 4 ст. 46 на не запрещенную законом защиту имеет право и подозреваемый (п. 11).

Для деятельности адвоката имеет значение ряд международных актов о правах и свободах лиц, содержащихся под стражей. Специальные статьи об этих лицах вошли во многие международные акты о правах человека.

Защита прав узников предусмотрена потому, что права человека распространяются на каждого. У человека есть неотчуждаемые права, которые должны быть защищены при любых обстоятельствах. Таков важнейший принцип международного гуманитарного права. Оказавшись под стражей, человек может утратить многие из своих прав. Однако всеобщие права принадлежат каждому. Они включают: право на гуманное обращение и уважение достоинства, присущего человеческой личности; право на доступ к внешнему миру; право на неприкосновенность семейной жизни и ряд других. Всеобщие права государство обязано соблюдать в отношениях с людьми, кем бы они ни были. За пределами этого минимума не должен оказываться никто.

Сам факт содержания под стражей подразумевает значительное ограничение контактов заключенных, но не отмену права на доступ к внешнему миру. Все заключенные пользуются правами человека и фундаментальными свободами, изложенными во Всеобщей декларации прав человека, в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, Международном пакте о гражданских и политических правах, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также в других международных документах (они указаны выше).

Персонал мест содержания под стражей обязан способствовать контактам заключенных с их адвокатами. Принципы конфиденциальности и невмешательства относятся ко всем формам связи с внешним миром (свидания, переписка, телефонные переговоры и т.п.). Это означает, что персонал места содержания под стражей не вправе вскрывать письма от адвокатов, подслушивать телефонные переговоры с ними и т.д.

Контактам заключенного с адвокатом посвящено решение Европейского суда по правам человека по делу "Голдер против Соединенного Королевства". В своей жалобе Голдер указывал, что отказ разрешить ему проконсультироваться с адвокатом для решения вопроса о возбуждении судебного дела является нарушением пункта 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующей право на доступ к правосудию для определения гражданских прав и обязанностей. Кроме того, Голдер утверждал, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции, выразившееся в том, что ему было отказано в переписке, которая является неотъемлемой частью контактов с адвокатом. Европейский суд по правам человека решил, что нарушения пункта 1 ст. 6 и 8 Конвенции имели место*(39).

Для адвоката важны и международные стандарты, регламентирующие контакты заключенных с религиозными деятелями, с дипломатическими и консульскими представителями, с работниками средств массовой информации*(40).

Хотя ряд международных норм запрещает полную изоляцию узника от внешнего мира, многие из этих норм в Российской Федерации игнорируются. У нас само название места содержания под стражей - "следственный изолятор" - неверно отражает его предназначение: обеспечить цели ареста, а не изоляцию юридически невиновных граждан от семьи и общества.

Вопреки нормам международного права и Конституции РФ Федеральный закон от 15 июля 1995 г. "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" позволяет арестованным не более двух свиданий в месяц с родственниками и другими лицами. Свидания и переписка осуществляются с разрешения органа, ведущего процесс (ч. 2 и 3 ст. 18).

Российская Федерация должна соблюдать права арестованных. Нельзя использовать выдачу разрешений на свидания, переписки, дополнительных передач и т.п. в качестве средства давления на арестованных с целью получения нужных показаний. Право узника на контакты с внешним миром нельзя, например, использовать под условием "признаешь вину - получишь свидание".

Как отмечено выше, порядок предоставления обвиняемому свиданий с родственниками и другими лицами должен носить не разрешительный, а уведомительный характер. Согласно Своду принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, задержанному или находящемуся в заключении лицу предоставляется, в частности, право на посещение членами семьи и переписку с ними (Принцип 19).

Процедура выдачи разрешения на свидания. Для свидания с подзащитным от адвоката требуют разрешения лица, ведущего процесс, - дознавателя, следователя, прокурора, судьи. Получение разрешений зависит от нахождения этого лица на рабочем месте, его стремления предотвратить свидания и от других обстоятельств.

Выдача разрешений на свидание сопряжена с перепиской и немалой затратой времени: адвокат должен написать заявление, получить на нем резолюцию, затем секретарь выписывает разрешение, оно подписывается соответствующим должностным лицом, на разрешении ставится печать и штамп органа предварительного расследования или суда и лишь после этого оно вручается адвокату.

В специальной и общей печати десятилетиями отмечается необходимость приведения практики свиданий в соответствие с правом на получение квалифицированной юридической помощи*(41).

Согласно Федеральному закону от 15 июля 1995 г. лицо или орган, в производстве которых находится уголовное дело, обязаны незамедлительно известить одного из близких родственников подозреваемого или обвиняемого о месте или об изменении места его содержания под стражей (ч. 4 ст. 7). Но, поскольку закон не соблюдается, возникают препятствия не только для конфиденциальных свиданий с адвокатом. Скажем, на одном конце г. Москвы следователь получает санкцию на арест, а на другом конце огромного города родственники обращаются в местный отдел милиции с заявлением о пропаже без вести.

Проблема свиданий адвоката с подзащитным рассматривалась Конституционным Судом РФ в постановлении от 25 октября 2001 г. N 14-П*(42).

В Конституционный Суд поступил ряд жалоб. Так, из жалобы А.П. Голомидова следует, что его адвоката допускали в Нижегородский следственный изолятор на свидание с подзащитным лишь после получения у следователя специального разрешения на каждое свидание. Получение разрешений осложнялось тем, что следователь значительную часть времени находился по служебным делам в г. Йошкар-Ола.

Согласно жалобам В.Г. Кислицына и И.В. Москвичева в течение 17 дней они не могли встретиться со своим адвокатом, поскольку у него не было разрешения Верховного Суда РФ на свидание, а без такого разрешения адвокат в СИЗО не допускался (Верховный Суд должен был рассмотреть это дело в кассационном порядке).

Жалобы граждан были обусловлены тем, что по ведомственным правилам, соответствующим Федеральному закону от 15 июля 1995 г., свидания адвокатов с подзащитными предоставляются на основе ордера юридической консультации по предъявлении документа о допуске к участию в деле, выданного лицом или органом, в производстве которого находится уголовное дело. Но участие адвоката (защитника) в уголовном деле зависит от содержания Конституции, а не от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится дело. Их действия не должны рассматриваться как основание для введения разрешительного порядка реализации права адвоката на конфиденциальные свидания с подзащитным. Конституционный Суд считает, что иное несовместимо с предписаниями части 2 ст. 48 Конституции РФ в ее взаимосвязи со ст. 46, частью 1 ст. 49, частью 2 ст. 50 и частью 3 ст. 123.

По смыслу части 2 ст. 48 Конституции и корреспондирующих ей положений Международного пакта о гражданских и политических правах (ст. 14, п. 3, подп. "в") и Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ст. 6, п. 3, подп. "с") существенным и неотъемлемым элементом права на помощь адвоката (защитника) является возможность непосредственного общения подозреваемого и обвиняемого со своим защитником и, соответственно, возможность адвоката иметь свидания с подзащитным.

Однако вопреки Конституции РФ и международно-правовым актам порядок проведения свиданий подозреваемых и обвиняемых с адвокатом устанавливается нормативными актами Минюста России и иных министерств и ведомств, который этим требованиям не удовлетворяет: он позволяет ограничивать ведомственными нормативными актами существенные элементы конституционного права на помощь адвоката (защитника).

Как отметил Конституционный Суд, требование обязательного получения адвокатом (защитником) от ведущего процесс лица или органа разрешения на допуск к участию в деле означает, что подозреваемый и обвиняемый могут лишиться своевременной юридической помощи, а защитник - возможности выполнять свои функции, если получению разрешения препятствуют обстоятельства объективного (отсутствие соответствующего должностного лица) либо субъективного (нежелание допустить адвоката на свидание) характера.

В результате создается возможность нарушения закрепленного в части 3 ст. 123 Конституции принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

В постановлении Конституционного Суда от 25 октября 2001 г. указано: признать не соответствующим Конституции РФ, ее статьям 48 (ч. 2) и 55 (ч. 3) положение Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", позволяющее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственными нормативными актами, поскольку это положение служит "основанием неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий подозреваемого (обвиняемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело".

Впоследствии появилось постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 октября 2002 г.

Московский адвокат Ю.А. Костанов обратился в Верховный Суд РФ с жалобой о признании незаконным пункта 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов, утвержденных приказом Минюста России по согласованию с Генпрокуратурой. В жалобе оспаривалась часть Правил, устанавливающая, что свидания подозреваемым или обвиняемым с адвокатом предоставляются по предъявлении им документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которого находится дело. По утверждению заявителя, обжалуемый пункт Правил не соответствует требованиям Конституции РФ и уголовно-процессуальному законодательству; названный пункт Правил неправомерно ставит предоставление свидания в зависимость от усмотрения должностных лиц и органов и тем самым препятствует осуществлению адвокатом профессиональной деятельности и ограничивает право адвоката на свободное общение с подзащитным.

Решением Верховного Суда РФ от 14 сентября 2002 г. жалоба была оставлена без удовлетворения. В кассационном порядке дело не рассматривалось. В протесте, внесенном в Президиум Верховного Суда РФ, ставился вопрос об отмене указанного решения и вынесении по делу нового решения об удовлетворении жалобы.

Удовлетворяя протест, Президиум сослался на часть 2 ст. 48 Конституции РФ о праве каждого задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника).

Кроме того, по корреспондирующим Конституции РФ положениям статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что неотъемлемым элементом права на помощь адвоката (защитника) является предоставление содержащемуся под стражей обвиняемому (подозреваемому) возможности непосредственного общения со своим защитником и, соответственно, возможности последнего иметь свидания с подзащитным. Исходя из характеристики права на помощь адвоката (защитника) как относящегося к основным правам человека и гражданина Конституционный Суд РФ в постановлении от 25 октября 2001 г. признал не соответствующим Конституции РФ положение пункта 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона "О содержании под стажей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" как допускающее регулирование конституционного права на помощь адвоката ведомственным нормативным актом, что служит основанием неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело. В связи с тем, что положение закона, предоставляющее Министерству юстиции РФ право издавать правила, регулирующие взаимоотношения содержащегося под стражей лица с защитником, признано не соответствующим Конституции РФ, Президиум отменил решение от 14 сентября 2002 г. и вынес новое решение о признании незаконным и не действующим со дня вступления решения в законную силу пункта 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов "в части, устанавливающей, что свидания подозреваемым и обвиняемым предоставляются с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, по предъявлении им документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело"*(43).

Общение адвоката с подзащитным в следственных изоляторах ФСБ. Оказанию юридической помощи препятствует старый, чекистский дух следственных изоляторов ФСБ. В особой мере сказывается отношение к узнику как к преступнику, а к его адвокату как к покровителю никем не осужденного "преступника".

20 мая 2002 г. Уполномоченный по правам человека в РФ О.О. Миронов направил в Государственную Думу специальный доклад о выполнении Россией обязательств, принятых ею при вступлении в Совет Европы. Согласно докладу условия содержания в следственных изоляторах системы ФСБ необходимо и возможно согласовать с европейскими стандартами.

В соответствии с Заключением ПАСЕ N 193 (1996) сохранение в ведении ФСБ центров предварительного заключения должно быть отменено. В адрес омбудсмена поступило множество обращений от неправительственных правозащитных организаций, касающихся нарушений прав человека в местах лишения свободы, выведенных из подчинения Главного управления наказаний Минюста России.

В жалобах адвокатов, которые осуществляют защиту лиц, обвиняемых в преступлениях против государственной власти и содержащихся в СИЗО ФСБ, говорится об ущемлении прав подзащитных. В этих изоляторах для адвокатов и их подзащитных вводятся ограничения на общение, требуются дополнительные документы на предоставление свиданий. Нарушается также конфиденциальность отношений адвоката и подзащитного*(44).

Таким образом, правовая позиция, выраженная Конституционным Судом РФ в постановлении от 25 октября 2001 г., игнорируется. Возможность конфиденциальных свиданий обвиняемого (подозреваемого) с защитником в СИЗО поставлена ФСБ в зависимость от усмотрения лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело*(45).

В связи с упомянутым заключением ПАСЕ следственные изоляторы ФСБ с 1 января 2006 г. решено было передать в состав Федеральной службы исполнения наказаний Минюста. На вопрос о возможности изменения порядка, установленного ФСБ в Лефортовском СИЗО, министр юстиции РФ Ю. Чайка ответил: "Наоборот. Все что там создано, надо сберечь. Потому, что, на мой взгляд, этот изолятор можно считать эталоном пенитенциарной системы. В этом у меня нет никаких сомнений"*(46).

Как же выполняется Заключение Совета Европы о расставании с наследием тоталитарного прошлого - ведомственными тюрьмами?

В соответствии с Заключением ПАСЕ Указом Президента РФ с 1 января 2006 г. было решено передать СИЗО ФСБ в Федеральную службу исполнения наказаний (ФСИН) Министерства юстиции РФ. Однако не без помощи Президента РФ, тюремных сотрудников, ранее числившихся в ФСБ, спешно перевели в аппарат прикомандированных сотрудников ФСИН. То есть, формально находясь в штате ФСИН, эти сотрудники остались в подчинении Лубянки.

Кроме того, в марте 2006 г. Госдума одобрила закон N 50-ФЗ, которым из закона о ФСБ исключили формулировку о том, что службе разрешается иметь и использовать следственные изоляторы. Но уже 12 июня 2006 г. Президент РФ подписал Указ N 602, по которому Федеральная служба безопасности "устанавливает порядок организации деятельности изоляторов временного содержания органов, а также порядок осуществления в них оперативно-розыскной деятельности; обеспечивает содержание под стражей задержанных, подозреваемых и обвиняемых".

Таким образом, Президент России выполнил Заключение Совета Европы, но тут же незаметно исправил ситуацию*(47).

Право на помощь переводчика при свиданиях адвоката с подзащитным. Это право не должно было ограничиваться и в СИЗО ФСБ. Например, в организации вооруженного формирования и участия в нем обвинялся Л.С. Исламов - чеченец по национальности. Поскольку на его свидания с адвокатом в СИЗО ФСБ переводчик не допускался, Исламов обратился с жалобой в Конституционный Суд РФ. В Определении от 7 декабря 2001 г. N 276-О Конституционный Суд указал: "Право пользоваться услугами переводчика полностью распространяется на сферу общения обвиняемого с его защитником. Иное означало бы нарушение требований статьи 19 УПК РСФСР об обеспечении подозреваемому и обвиняемому права на защиту". При этом Суд сослался на постановление от 25 октября 2001 г.*(48) Закон предусматривает отвод переводчика (ч. 2 ст. 69 УПК РФ). За заведомо неправильный перевод и разглашение данных предварительного расследования установлена уголовная ответственность (ч. 5 ст. 59 УПК РФ).

Переписка адвоката. Согласно Конституции РФ право каждого на тайну переписки и иных сообщений может быть ограничено только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23). Конституционное предписание обязаны учитывать работники всех государственных органов и должностные лица, в том числе осуществляющие оперативно-розыскную деятельность. Анализируя проект закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", эксперты Совета Европы отметили необходимость запрета не только прослушивания разговоров адвокатов, но и просмотра их любой другой корреспонденции. Данный запрет должен распространяться на разговоры и корреспонденцию не только между адвокатами и клиентами, но и между самими адвокатами*(49).

Проблема переписки адвоката рассматривалась Европейским судом по правам человека по делу "Кэмбелл и Фелл против Соединенного Королевства" в судебном решении от 28 июня 1984 г.

Переписка Кэмбелла, приговоренного к пожизненному лишению свободы, контролировалась тюремными властями. Цензуре подвергалась и переписка с адвокатом, адресованная в Европейскую комиссию по правам человека. По выводу Европейского суда, Кэмбелл мог считать себя пострадавшим из-за нарушения статьи 8 Европейской конвенции о праве на тайну корреспонденции. Отмечалось, что каждый, нуждающийся в совете адвоката должен иметь возможность получить его совет. Именно поэтому контакты клиента с адвокатом привилегированны. Существенно, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод имеет целью гарантирование прав, которые являются не декларативными, а действительными и эффективными. Соблюдение этого принципа особенно важно, когда корреспонденция касается жалобы на тюремные власти, которые могут быть заинтересованы в содержании писем. В отношениях между адвокатом и клиентом необходимо соблюдать принцип адвокатской тайны и профессиональную привилегию адвоката.

Суд отметил невозможность отличить письма, связанные с делом, от частных писем к адвокату и от него. Это означает, что тюремная администрация может вскрывать письма от адвоката к заключенному только тогда, когда у нее есть обоснованные причины полагать, что пересылаются запрещенные предметы, которые иначе обнаружить невозможно. По мнению же властей Великобритании, не всегда можно полагаться на профессиональные умения и этику адвоката. Такие аргументы не нашли поддержки Суда.

Европейский суд установил, что не было острой необходимости вскрывать и читать корреспонденцию между Кэмбеллом и адвокатом. Следовательно, вмешательство не соответствовало части 2 ст. 8 Конвенции. По выводу Суда, нет никаких оснований считать, что корреспонденция, направленная в Европейскую комиссию по правам человека, может контролироваться. Суд установил, что соблюдение тайны корреспонденции с Комиссией имеет важное значение, поскольку переписка может касаться возражений против действий тюремного персонала и породить риск мести с его стороны. По выводу Суда, вскрытие писем из Комиссии не было необходимым в демократическом обществе, что означает нарушение Конвенции*(50).

Уместно еще раз отметить упомянутое выше решение Европейского суда от 21 сентября 1975 г. по делу "Голдер против Соединенного Королевства". В этом деле осужденному, имевшему намерение инициировать разбирательство по гражданскому делу против сотрудника тюрьмы, было отказано в разрешении написать письмо адвокату. Европейский суд установил, что имело место нарушение пункта 1 ст. 6 и ст. 8 Конвенции*(51).

Вопросам оперативно-розыскных мероприятий и контроля за корреспонденцией частных лиц посвящено решение Европейского суда от 6 сентября 1978 г. по делу "Класс и другие против ФРГ"*(52).

Европейский суд трактует понятие "корреспонденция" широко. Хотя телефонные переговоры конкретно не названы в Конвенции о защите прав человека и основных свобод, В решении по названному делу Суд прямо указал: телефонные разговоры входят в понятия "личная жизнь" и "корреспонденция", которые содержатся в пункте 1 ст. 8 Конвенции (п. 41).

С развитием коммуникационных технологий круг объектов защиты расширяется, и сейчас можно говорить о распространении статьи 8 на другие средства коммуникации, включая электронную почту.

Упомянутое дело было одним из первых, затрагивающих вопросы прослушивания телефонов и контроля за другими видами корреспонденции.

Заявители - адвокат Юрген Нусбрух и другие юристы - полагали, что "имеются разумные основания опасаться, что они могут быть объектами тайного наблюдения" (п. 31). Европейский суд принял аргументы заявителей, признал их жертвами и рассмотрел качество закона, предусматривающего возможность вмешательства в корреспонденцию. Суд отметил, что контроль за корреспонденцией возможен с соблюдением ряда ограничительных мер (п. 45, 46, 51, 52 Решения).

В более поздних решениях по жалобам против Великобритании, Франции, Швейцарии и Испании Европейский суд, как правило, приходил к выводу о нарушении тайны корреспонденции. По мнению Суда, из практики следует, что телефонные звонки, которые делаются из рабочих помещений, а так же из дома, могут охватываться понятием "частная жизнь" и "корреспонденция" в рамках пункта 1 ст. 853.

В связи с вопросом о праве переписки адвоката нельзя игнорировать и Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями: "Правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений" (Принцип 22).

Итак, по выводу Европейского суда по правам человека и Конгресса ООН, контакты клиента с адвокатом привилегированны и не подлежат контролю тюремной администрации. У нас же происходит иное.

Например, по данным информационных агентств, 11 ноября 2003 г. у адвоката Ольги Артюховой - одного из защитников миллиардера Михаила Ходорковского - была изъята записка. Сообщалось, что написанную Ходорковским записку изъяли при выходе адвоката из следственного изолятора; в ней содержались "инструкции по давлению на свидетелей". Как удалось выяснить журналистам, сам факт изъятия записки поможет подтвердить, что работники СИЗО занимаются незаконным подслушиванием переговоров обвиняемых со своими адвокатами. Первым сообщили об инциденте не адвокаты, а заместитель министра юстиции России Ю. Калинин*(54).

Министр юстиции России Ю. Чайка заявил, что переданная Артюховой записка могла повлиять на ход расследования, и добавил, что органы следствия вынесли благодарность соответствующим подразделениям ГУИН*(55).

Факт передачи О. Артюховой какой-либо записки М. Ходорковский отрицает. "Ничего, кроме проекта позиции по одной из статей обвинения, изъятые бумаги не содержали", - заявила Артюхова*(56). Указанные контакты между адвокатами и клиентами находятся в рамках их профессиональных отношений; они должны признаваться и обеспечиваться. Поскольку в действиях адвоката доказательства совершения правонарушения отсутствовали, основания для вторжения в отношения адвоката с клиентом не было.

22 декабря 2003 г. Главное управление Минюста России по г. Москве предложило Адвокатской палате г. Москвы рассмотреть в месячный срок представление о прекращении статуса адвоката Ольги Артюховой. По сообщению печати, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы представление отклонила. Начальник Главного управления Минюста России с этим не согласен и сообщил о подготовке иска в Пресненский суд столицы*(57). Кроме того, два сотрудника СИЗО обратились с исками о защите чести и достоинства к руководителю Адвокатской палаты г. Москвы Г. Резнику.

10 августа 2004 г. Мосгорсуд удовлетворил иск сотрудников СИЗО и обязал Резника "опровергнуть сведения, распространенные им в телевизионном эфире". Кроме того, с Резника взыскали компенсацию за моральный ущерб - 40 руб.: столько, сколько просили стражники*(58).

Для удовлетворения иска органа юстиции о прекращении статуса адвоката Артюховой правовые основания отсутствуют. Согласно пункту 5 ст. 17 Закона об адвокатуре орган юстиции вправе направить "представление о прекращении статуса адвоката". Неоднократные же представления Федеральным законом не разрешены. И если человеку и гражданину разрешено все, не запрещенное законом, то государственным органам, органам местного самоуправления и должностным лицам разрешены только действия, прямо предусмотренные правовым законом. Иное является произволом*(59).

К тому же существен вопрос о сроках дисциплинарной ответственности Артюховой. Согласно Положению об адвокатуре РСФСР дисциплинарное взыскание не может быть наложено позднее шести месяцев со дня совершения проступка (ст. 25). Как известно, "в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина" (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ). Таким образом, даже в случае совершения адвокатом дисциплинарного проступка Закон об адвокатуре не вправе игнорировать часть 2 ст. 55 Конституции.

Международная комиссия юристов (МКЮ) направила Правительству РФ письмо, в котором выражена озабоченность в связи с нарушением прав адвокатов Ольги Артюховой и Евгения Бару. Поводом для обращения МКЮ к российским властям послужили инциденты, связанные с досмотром и изъятием у защитников материалов адвокатских досье.

МКЮ расценивает изъятие документов как нарушение профессиональных прав адвокатов. В письме Генерального секретаря МКЮ Николаса Хавьена говорится, что подобные действия нарушают базисные принципы адвокатской деятельности: конфиденциальность общения адвокатов и их клиентов и обязанность правительств обеспечить исполнение адвокатами своего профессионального долга "без запугивания, помех, преследования и иного ненадлежащего вмешательства".

Представители МКЮ просят российские власти "принять все необходимые шаги для прекращения процедуры лишения адвокатского статуса Ольги Артюховой" и "уважать право руководителей ЮКОСа на справедливый суд"*(60).

Вопрос о переписке адвоката сопряжен со следующим обстоятельством: иногда должностное лицо стороны обвинения внушает обвиняемому (подозреваемому), что в стадии предварительного расследования адвокат не нужен и его лучше пригласить в суд. В связи с этим адвокату следует направить в орган, ведущий уголовный процесс, письмо с сообщением о своем приглашении и приобщить к нему свой ордер. Заказное письмо с уведомлением о вручении вправе направить как адвокат, так и близкие подзащитного.

Исходя из требований статьи 16 УПК РФ о праве на защиту орган, ведущий процесс, обязан известить обвиняемого (подозреваемого) не только о времени начала работы адвоката по данному делу, но и вручить адресату письмо о приглашении определенного адвоката. Такое письмо может содействовать обеспечению права обвиняемого на защиту и препятствовать различным злоупотреблениям*(61).

В противном случае право на защиту может оказаться нарушенным. Так, находившийся в Израиле Леонид Невзлин пригласил адвокатов, в том числе Дмитрия Харитонова. По рассказу Харитонова газете "Известия", постановление о привлечении Невзлина в качестве обвиняемого было вынесено 12 января 2004 г. Харитонов узнал об этом 20 января и тут же направил в Генпрокуратуру России заявление, в котором просил сообщить, началось ли расследование дела, кто следователи и т.п. Одновременно Харитонов ежедневно звонил следователю С. Каримову, чтобы сообщить, что он является адвокатом Невзлина. Это удалось сделать 23 января. Каримов предложил адвокату написать ходатайство, однако о привлечении Невзлина в качестве обвиняемого и назначении на 24-е рассмотрения вопроса об аресте обвиняемого не сказал. 28-го Харитонов направил в прокуратуру ходатайство об ознакомлении с документами дела, но о рассмотрении ходатайства 9 февраля ему не говорили. Когда же Харитонов получил постановление об аресте, он узнал, что в деле участвует по назначению адвокат В. Овешникова. В Басманном суде Харитонову сообщили, что Овешникова обжаловала арест Невзлина и 11 февраля Мосгорсуд отклонил ее кассационную жалобу.

По мнению адвоката Харитонова, целью Генпрокуратуры являлось лишить Невзлина законного права на защиту. Следствие знало, что Невзлин находится в Израиле, что Харитонов является его адвокатом, что Овешникову просто использовали для проведения нужного решения. По информации же, полученной "Известиями", если бы Харитонов был заинтересован в защите своего клиента, то сразу бы пришел и представил его. Но он не пришел, и тогда следователи назначили другого адвоката*(62).

Подозреваемым и обвиняемым разрешается переписка с родными и иными лицами без ограничения числа получаемых и отправляемых телеграмм и писем. Вручают поступающие письма и отправляют их адресатам места содержания под стражей не позднее чем в трехдневный срок со дня поступления, за исключением праздничных и выходных дней (ч. 1 и 5 ст. 20 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений").

Таким образом, переписка в трехдневный срок разрешена, но применяется статья 20 по-разному. Так, адвокат Евгений Бару сообщает о нарушении прав своего подзащитного Платона Лебедева, содержащегося в СИЗО "Матросская тишина", которому не разрешали получать поздравительные телеграммы и письма по случаю дня рождения. Адвокат утверждает, что поздравления направили около ста человек и отказ в праве на переписку он рассматривает как попытку психологического давления на обвиняемого. Дескать, смотри, от тебя даже друзья отвернулись.

Начальник же соседнего - Бутырского - СИЗО сообщил корреспонденту "Известий", что трехдневный срок всегда соблюдается. Если на день рождения или в связи с каким-то другим случаем арестованному приходит корреспонденции больше, чем обычно, сотрудники задерживаются, но срок не нарушают. Иначе работник подлежит привлечению к дисциплинарной ответственности*(63).

Досмотр адвоката. Вопрос о досмотре у нас всегда был актуален. "С чего начинается Родина? С досмотра в твоем рундуке", - писал А.Д. Сахаров*(64).

Ведомственные акты МВД СССР предусматривали досмотр вещей и личный досмотр лиц, входящих и выходящих с территории следственного изолятора. Работников же прокуратуры, суда и КГБ досмотру не подвергали.

Федеральный закон от 15 июля 1995 г. "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" в части общения адвоката с подзащитным новизной не отличается. Так, в 1909 г. министр юстиции И. Щегловитов выступил в Государственной Думе с речью, в которой предлагал ограничить право на защиту: "Не скрою от Государственной Думы, что возникла даже мысль, чтобы подвергать защитников обыскам при появлении в тюрьмах". В стенограмме Госдумы сказано, что она считает "объяснения министра юстиции неудовлетворительными и переходит к очередным делам". Своей реакционной деятельностью Щегловитов заслужил прозвище "Ванька Каин", а "щегловитовская юстиция" стала нарицательным понятием, обозначающим безудержный произвол*(65).

В статье 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г., предусматривающей свидания подозреваемых и обвиняемых, назван защитник, но досмотр вещей адвоката (защитника) не предусмотрен. В пункте 2 ч. 2 ст. 16 сказано об обыске и досмотре вещей подозреваемого и обвиняемого. Однако в пункте 15 ч. 2 ст. 16 говорится, что порядок проведения свиданий подозреваемого и обвиняемого с лицами, перечисленными в статье 18, устанавливается ведомственными Правилами внутреннего распорядка в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых (см. также ч. 6 ст. 34).

Как же быть с ограничением права адвоката на свидания путем его досмотра? Согласно статье 48 Конституции РФ получение квалифицированной юридической помощи гарантируется законом, а не ведомственными актами. Исходя из постановления Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г., неправомерные ограничения права адвоката на свидания с подзащитным носят неконституционный характер. По-видимому, это относится и к досмотрам адвокатов.

Пока же "грустно стало наблюдать за торжеством демократии. Бизнесменов сажают в тюрьму, свобода слова под угрозой, всем заправляет Басманный суд!" - справедливо отмечалось в печати в декабре 2003 г. Упоминавшийся выше Евгений Бару - один из защитников предпринимателя Платона Лебедева - сообщает, что при посещении "Матросской тишины" в принудительном порядке из адвокатских карманов вынули вещи, в том числе сигареты, зажигалки, носовой платок и обрывки бумаги, которые запечатали в конверт, назвав их "запрещенными вещами".

В лексиконе многих защитников появилось несколько крылатых фраз. Одна из них: "Басманное правосудие означает не что иное, как мероприятие, где суд и прокуратура находятся с одной стороны, а адвокаты с другой, и прав у них на подобных процессах никаких".

Е. Бару пояснил, что изъятые клочки бумаги появились у него во время ознакомления с делом. Адвокат и подзащитный нередко ведут записи для сохранения конфиденциальности свиданий. Законом эти записи не запрещены, и пришлось около трех часов объяснять противоправность досмотра. Но ничего не помогло: адвоката досмотрели принудительно.

Заместитель начальника ГУИН МВД России В. Семенюк признает, что работники СИЗО используют видео- и аудиоаппаратуру. Применение видеоаппаратуры возможно. Использование же аудиоаппаратуры незаконно*(66). Стремясь избежать подслушивания, адвокаты и прибегают к запискам*(67).

Проблема профессиональной тайны связана с производством обыска. Обыск помещения, занимаемого адвокатом, возможен с учетом норм как международного, так и российского права.

Вопросам обыска посвящено решение Европейского суда по правам человека по делу "Нимитц против Германии"*(68).

Заявитель М. Нимитц - гражданин ФРГ, по профессии адвокат. Он утверждал, что обыск его адвокатской конторы привел к нарушению Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Согласно статьи 8 Конвенции каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и тайны корреспонденции. Комиссия по правам человека, единогласно признав нарушение статьи 8 Конвенции, передала 17 июля 1991 г. дело Нимитца в Европейский суд.

16 декабря 1992 г. Европейский суд, придя к выводу о том, что статья 8 Конвенции имеет в виду защиту отдельных лиц от своевольного вмешательства властей, указал в решении по названному делу:

"Суд не считает возможным или необходимым дать исчерпывающее определение понятию "личная жизнь". Было бы слишком строго ограничить ее интимным кругом, где каждый может жить своей собственной личной жизнью, как он предпочитает, и тем самым полностью исключить внешний мир из этого круга. Уважение личной жизни должно также включать до некоторой степени право устанавливать и развивать отношения с другими людьми.

Более того, кажется, нет принципиальных оснований, чтобы такое понимание "личной жизни" исключает деятельность профессионального и делового характера; именно в своей работе большинство людей имеют значительное, если не наибольшее, количество шансов развивать отношения с внешним миром. Эта точка зрения подтверждается тем фактом, как уже было справедливо отмечено Комиссией, что не всегда возможно четко разграничить, какая деятельность человека составляет часть его профессиональной или деловой жизни. Таким образом, особенно в случае, когда человек имеет гуманитарную профессию, его работа в таком контексте может стать неотъемлемой частью его жизни до такой степени, что становится невозможно определить, в качестве кого он действует в данный момент времени" (п. 29).

Суд отметил также, что в некоторых государствах-участниках слово "жилище" может распространяться на деловой офис типа адвокатского. Не всегда можно провести четкое разграничение и потому, что вести деятельность, которую можно отнести к профессиональной или деловой, можно с таким же успехом и со своего места жительства, и наоборот, можно заниматься делами, которые не относятся к профессиональной сфере, в офисе или коммерческих служебных помещениях. Узкое толкование слова "жилище" может привести к такой же опасности неравенства, как и узкое понимание "личной жизни" (п. 30).

При рассмотрении дела выяснилось, что обыск проводился для обнаружения "документов", раскрывающих личность некоего Клауса Вегнера. Против него было возбуждено уголовное дело, с которым Нимитц как-либо связан не был. Те, кто проводил обыск, просмотрели четыре шкафа-картотеки с данными, имеющими отношение к клиентам Нимитца, а также шесть личных досье; их действия должны были охватывать как "корреспонденцию", так и другие материалы (п. 33).

Принимая решение, Суд напомнил, что "посягательство на профессиональную тайну адвоката может иметь последствия при отправлении правосудия и тем самым нарушать права, гарантированные статьей 6 Конвенции. В добавление к этому сопутствующая огласка могла оказать негативное воздействие на профессиональную репутацию заявителя в глазах как его клиентов, так и общественности в целом" (п. 37). По этим основаниям Суд единогласно постановил, что имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

Применительно к описанной ситуации следует отметить положения УПК РФ. Согласно части 7 ст. 182 УПК РФ следователь должен принять меры к неразглашению личной, профессиональной или иной охраняемой законом тайны. Нарушение требований части 7 ст. 182 может повлечь недопустимость собранных доказательств, а также взыскание компенсации за причинение морального и материального вреда.

При производстве обыска должен соблюдаться и ряд других условий, предусмотренных статьей 182 УПК РФ. Так, обыск возможен, если владелец помещения отказывается добровольно его открыть (ч. 6). При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск (ч. 11) и т.д.

Обыск помещений, занимаемых адвокатом, возможен лишь в случае его привлечения к уголовной ответственности.

Согласно Закону об адвокатуре любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи своему доверителю, являются адвокатской тайной (п. 1 ст. 8). Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя (подп. 5 п. 4 ст. 6). Не допускается истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам (п. 3 ст. 18). Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе, в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные при этом сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств только в тех случаях, когда не входят в производство адвоката по делам его доверителей (п. 3 ст. 8).

И тем не менее во многих случаях требования Закона об адвокатской тайне нарушаются. Так, 9 октября 2003 г. в подмосковной Жуковке работники Генпрокуратуры проводили обыск в здании, где расположены офисы ряда фирм. В том же здании находился и рабочий кабинет адвоката Антона Дреля - одного из защитников обвиняемого Платона Лебедева; дошло до того, что адвоката не пустили в собственный офис.

Без судебного решения проводятся не только обыски. Из офиса адвоката Дреля произвели еще и выемку сотни папок с документами*(69).

Профессиональная тайна адвоката и защита его персональных данных. Проблема адвокатской тайны связана с защитой его персональных данных. Как известно, Конституция РФ не допускает сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. Органы государственной власти, местного самоуправления и их должностные лица обязаны обеспечить каждому, т.е. и адвокату, возможность ознакомления с документами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (ст. 24). За нарушение конституционных предписаний законами России установлена ответственность вплоть до уголовной*(70).

Среди соответствующих международно-правовых норм следует отметить статью 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. 28 января 1981 г. государства - члены Совета Европы - подписали Конвенцию о защите прав физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных личного характера*(71).

Сбор, обработка, использование и хранение данных о конкретном человеке осуществляются в оперативно-розыскной деятельности, в налоговой сфере, сфере трудовых отношений и других. Персональные данные являются частью информационных ресурсов всех уровней - от федерального до муниципальных образований.

Конституционной обязанностью государственных органов, органов местного самоуправления и их должностных лиц является обеспечение каждому возможности ознакомиться с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом. При этом имеются в виду сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни человека, позволяющие идентифицировать его личность. Как информация ограниченного доступа, персональные данные относятся к категории конфиденциальных сведений.

Статьями 23 и 24 Конституции РФ установлено, что сбор, хранение, использование и распространение сведений, содержащих личную, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, допускаются только с согласия лица либо на основании судебного решения. В соответствии с Конституцией необходимо закрепление основных прав личности в отношении ее персональных данных: это право на доступ к соответствующей информации, на ее уточнение в целях обеспечения полноты и достоверности, на получение сведений о ее использовании. Обязанностью владельцев персональных данных является обеспечение соблюдения режима обработки соответствующей информации и правил предоставления информации пользователю*(72).

Как известно, при советской власти не было закона о документах, удостоверяющих личность гражданина, обходились постановлениями правительства. Но нужен ли закон "Об основных документах, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации"? В октябре 2003 г. проект прошел в Госдуме первое чтение со счетом 244 против 9. Воздержавшихся не было.

По проекту у гражданина России помимо фамилии, имени и отчества будет личный код, который определяет Правительство. В личном коде зашифровывается любая информация о человеке. По определенной цифре личного кода можно выяснить, кем является владелец паспорта: мигрантом, безработным и т.д. Подобная система не новость в МВД; тем, кто с ней сталкивался, известно, что по набору примерно двадцати цифр выясняется вся подноготная человека.

Поскольку личный код является связующим элементом в объединении всех данных о человеке в единое электронное досье, зная о нем все, легко сделать его управляемым. Сила электронного досье в том, что оно впитывает в себя информацию о человеке до тех пор, пока он не станет уязвимым. Именно поэтому в ряде стран термин "информационное рабство" перестал быть фантастической категорией. Законопроект, по сути, направлен на тотальное превращение граждан в информационных рабов с номерами в паспорте. К тому же, зная, как легко у нас продаются самые разнообразные информационные базы, нетрудно предположить, что они попадут и к тем, кто захочет ими воспользоваться в своих интересах. Например, для того, чтобы вычислить одинокого старика и завладеть его квартирой.

Когда Государственная Дума должна была рассмотреть проект закона во втором чтении, появилось множество протестов. По выводу граждан, электронная память позволяет государству следить за частной жизнью, и нельзя быть уверенным в том, что информация не попадет в недобрые руки. Законопроект не содержит исчерпывающего перечня тех сведений, которые государство без ведома гражданина не имеет права собирать и систематизировать. Например, данные о состоянии здоровья, политических убеждениях, партийности и т.д. Отметка о регистрации противоречит праву свободы передвижения. Неприятие вызывал и пресловутый "пятый пункт", который предлагается вернуть в паспорт. Дело не только в том, что в систему личных кодов легко поместить ответ на вопрос: "Были ли вы евреем при социализме?". К тому же самоидентификация меняется в течение жизни, и "пятый пункт" может стать огромной проблемой при множестве смешанных браков. А ведь во всем мире понятие "национальность" равнозначно гражданству*(73).

Введение индивидуального идентификационного личного номера или личного кода позволяет вести слежку за каждым, сделать человека объектом манипуляций и управления, т.е. вещью. Попирается принцип презумпции невиновности, поскольку все граждане превращаются в потенциальных подозреваемых. Для исключения тяжких последствий необходимо исключить саму возможность применения номера человека вместо его имени и позволить внести в его паспорт и другие документы скрытую от него информацию. Мы не должны позволить затащить себя в электронный Освенцим*(74).

Многократно возрастающий объем информации ограниченного пользования, в том числе персональных данных, требует особой ответственности при решении проблем соответствующих правоотношений. Исходным началом при этом должно стать обеспечение информационной безопасности человека и защита его личных прав*(75).

Так, у обвиняемого Михаила Ходорковского были веские основания для рассмотрения его кассационной жалобы в Московском городском суде с участием приглашенного им адвоката. Но в назначенный день - 14 сентября 2005 г. - адвокат из-за болезни в судебное заседание явиться не смог.

В судебном заседании Ходорковский пояснил, что заключил соглашение о защите его интересов в Мосгорсуде только с одним адвокатом. Прокурор Дмитрий Шохин заявил, что речь идет о затягивании судебного разбирательства и он настаивает на рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие адвоката. В подтверждение своих требований Шохин передал справку департамента здравоохранения Москвы, согласно которой вопрос об экстренной госпитализации указанного М. Ходорковским адвоката не идет. Цель прокуратуры: предельно ускорить рассмотрение дела в Мосгорсуде и вступление приговора в законную силу, чтобы Ходорковский не успел принять участие в выборах в Государственную Думу (напомним, что право участия в выборах имеют те кандидаты, в отношении которых обвинительный приговор не вступил в законную силу). Однако цель не должна достигаться любым путем, в данном случае путем нарушения права на защиту.

Вопросом о здоровье адвоката занимался не только прокурор. По словам председательствующего, выяснялся "характер заболевания" приглашенного адвоката. В итоге решили отложить заседание на несколько дней. Затем кассационная жалоба с грубыми нарушениями норм УПК РФ была отклонена и приговор вступил в законную силу. Такое стало возможно, когда правовых оснований для собирания и разглашения персональных данных о состоянии здоровья адвоката не было*(76). Короче говоря, "здесь вам не Страсбург", как заявил судья Ходорковскому*(77).

Для адвоката и его доверителей проблемы персональных данных трудно переоценить. С учетом значения данных проблем конкретизированы нормы Трудового кодекса РФ 2002 г. Хотя он имеет в виду не адвоката, а другого "работника" и другого "работодателя", подход Кодекса к проблеме обработки персональных данных особенно актуален в связи с отсутствием адекватных решений в Законе об адвокатуре.

Как же решаются вопросы защиты персональных данных работника, которым посвящены статьи 85-90 Трудового кодекса РФ?

Кодекс признает обработкой персональных данных получение, хранение, комбинирование, передачу или любое другое использование персональных данных работников (ст. 85). Целью обработки считается содействие в трудоустройстве, обучении и продвижении по службе, обеспечение личной безопасности работников, контроль количества и качества выполняемой работы и обеспечение сохранности имущества (ст. 86). В статье 86 также указано:

при определении объема и содержания, обрабатываемых данных работника работодатель должен руководствоваться Конституцией РФ, Трудовым кодексом и иными федеральными законами (п. 2);

все персональные данные работника следует получать у него самого. Если персональные данные можно получить только у третьей стороны, то работник должен быть уведомлен об этом заранее и от него должно быть получено письменное согласие. Работодатель должен сообщить работнику о целях, предполагаемых источниках и способах получения персональных данных и последствиях отказа работника дать письменное согласие на их получение (п. 3);

работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни. В случаях, непосредственно связанных с вопросами трудовых отношений, в соответствии со статьей 24 Конституции РФ работодатель вправе получать и обрабатывать данные о частной жизни работника только с его письменного согласия (п. 4);

работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о членстве в общественных объединениях или о его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (п. 5);

при принятии решений, затрагивающих интересы работника, работодатель не имеет права основываться на персональных данных работника, полученных исключительно в результате их автоматизированной обработки или электронного получения (п. 6);

защита персональных данных работников от неправомерного их использования или утраты должны быть обеспечена работодателем за счет его средств в порядке, установленном федеральным законом (п. 7);

работники и их представители должны быть ознакомлены под расписку с документами организации, устанавливающими порядок обработки персональных данных работников, а также об их правах и обязанностях в этой области (п. 8);

работники не должны отказываться от их прав на сохранение и защиту тайны (п. 9);

работодатели, работники и их представители должны совместно вырабатывать меры защиты персональных данных работников (п. 10).

Согласно статье 88 Трудового кодекса при передаче информации персональных данных работника работодатель должен соблюдать следующие требования:

не сообщать персональные данные работника третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в случаях, установленных федеральным законом;

не сообщать персональные данные работника в коммерческих целях без его письменного согласия;

предупредить лиц, получающих персональные данные работника, о том, что эти данные могут быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, и требовать от этих лиц подтверждения того, что это правило соблюдено. Лица, получающие персональные данные работника, обязаны соблюдать режим секретности (конфиденциальности). Данное положение не распространяется на обмен персональными данными работников в порядке, установленном федеральными законами;

осуществлять передачу персональных данных работника в пределах одной организации в соответствии с локальным нормативным актом организации, с которым работник должен быть ознакомлен под расписку;

разрешать доступ к персональным данным работников только специально уполномоченным лицам, при этом указанные лица должны иметь право получать только те персональные данные работника, которые необходимы для выполнения конкретных функций;

не запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения работником трудовой функции;

передавать персональные данные работников представителям работников в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, и ограничивать эту информацию только теми персональными данными работника, которые необходимы для выполнения указанными представителями их функций.

В соответствии со статьей 89 Трудового кодекса РФ в целях обеспечения защиты персональных данных, хранящихся у работодателя, работники имеют право:

на полную информацию об их персональных данных и обработке этих данных;

свободный бесплатный доступ к своим персональным данным, включая право на получение копий любой записи, содержащей персональные данные работника, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом;

определение своих представителей для защиты персональных данных;

доступ к относящимся к ним медицинским данным с помощью медицинского специалиста по их выбору;

требование об исключении или исправлении неверных или неполных персональных данных, а также данных, обработанных с нарушением требований работодателю о своем несогласии с соответствующим обоснованием такого несогласия. Персональные данные оценочного характера работник имеет право дополнить заявлением, выражающим его собственную точку зрения;

требование об извещении работодателем всех лиц, которым ранее были сообщены неверные или неполные персональные данные работника, обо всех произведенных в них исключениях, исправлениях или дополнениях;

обжалование в суд любых неправомерных действий или бездействия работодателя, при обработке и защите его персональных данных.

Лица, виновные в нарушении норм, регулирующих получение, обработку и защиту персональных данных работника, несут дисциплинарную, административную, гражданско-правовую или уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами (ст. 90).

Отказ от решения проблемы защиты персональных данных адвоката входит в число тех недостатков Закона об адвокатуре, которые препятствуют реализации конституционных прав адвокатов и их доверителей.

В последнее время в деле защиты персональных данных произошли изменения. В 2005-м Россия ратифицировала Европейскую конвенцию о защите прав физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных. 27 июля 2006 г. принят Федеральный закон N 152-ФЗ "О персональных данных".

При этом за скобками остался ряд крайне важных вопросов. Например, создание Государственного регистра населения противоречит положениям Европейской конвенции. В статью 19 названного Федерального закона вопрос о Государственном регистре вошел с невразумительной формулировкой "может быть создан".

Нерешенной Законом оказалась и проблема создания контролирующего органа: согласно статье 23 им должен быть некий "федеральный орган исполнительной власти". В Европе же функции контролирующего органа выполняют независимые структуры "уполномоченных по защите персональных данных", которые не включаются в органы исполнительной власти.

Согласно пункту 2 ст. 7 Закона о персональных данных "обеспечение конфиденциальности персональных данных не требуется: в случае обезличивания персональных данных". В переводе на русский язык все это означает: можно публиковать и как угодно использовать все, не указывая только фамилию человека. И тогда обыкновенная анкета в какой-нибудь он-лайновый магазин дает полную картину о человеке, его предпочтениях и финансовых возможностях. Маркетологи могли об этом только мечтать. У нас же все наоборот: "импортные" законы логично рассматривают в качестве конфиденциальных не имя, а все данные о физическом местонахождении, телефонах, адресах и так далее.

При рассмотрении принципа профессиональной тайны адвоката следует отметить Федеральный закон от 7 августа 2001 г. (с последующими изменениями) "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". В соответствии с этим законом Правительство РФ утвердило Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу. Руководствуясь Положением, адвокаты как самостоятельно, так и через адвокатскую палату уведомляют упомянутую службу о сделках или финансовых операциях, указанных в Федеральном законе от 7 августа 2001 г. От обязанности доносить на клиентов адвокаты и адвокатские палаты были освобождены лишь Федеральным законом от 28 июля 2004 г.*(78)

Но требования доносов на адвокатов этим не кончились.

На состоявшемся 7 декабря 2006 г. V съезде Гильдии российских адвокатов рассматривались важнейшие проблемы отношения государственных органов к адвокатуре, в том числе проблема адвокатской тайны.

Выступившего на съезде президента Федеральной палаты Е.В. Семеняко спросили, что имеется в виду в опубликованном письме совета Палаты "по поводу баланса между адвокатской тайной и тайной налоговой"? Председателю президиума Московской коллегии адвокатов "Ресурс" Н.В. Андрианову, задавшему вопрос, Е.В. Семеняко ответить не смог.

Н.В. Андрианов сообщил, что в ходе выездных проверок налоговые органы требуют представить соглашения адвокатов с доверителями. Он пояснил: "Искать баланс между адвокатской тайной и налоговой - это позиция пораженческая. Никакого баланса нет. Есть определенный Конституцией РФ абсолютный приоритет адвокатской тайны над тайной налоговой: Согласно пункту 1 ст. 8 Закона об адвокатуре, к адвокатской тайне относятся абсолютно все сведения, которые касаются оказания юридической помощи, включая имя или название доверителя, и, разумеется, включая порядок расчетов: Мы обязаны высказаться по этому вопросу".

В резолюции N 1 съезда "О взаимоотношениях государства и адвокатуры" отмечена не только противоправность лишения гарантий адвокатской тайны (законодательство о финансовом мониторинге), но и неосновательное противопоставление ей налоговой тайны*(79).

Ю.И. Стецовский,

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный юрист РСФСР

"Адвокат", N 3, март 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Боннер А. Участие адвоката в кассационной инстанции по гражданским делам // Советская юстиция. 1969. N 6. С. 19; Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. - М., 1983. С. 82.

*(2) См.: Советская юстиция. 1969. N 6. С. 19 (ст. 60 ГПК РФ).

*(3) См.: Сборник постановлений пленума Верховного Суда РФ. 1961-1996. С. 167-171.

*(4) СЗ РФ. 1996. N 9. Ст. 828. В 1996-м Конституционный Суд РФ ссылался на УПК РСФСР. Аналогично решено и в УПК РФ.

*(5) См.: Стоянов А. История адвокатуры. - Харьков, 1869. С. 37, 110.

*(6) См.: Защита по уголовным делам. - М., 1949. С. 38, 39.

*(7) Лермонтов М.Ю. Собрание сочинений. В 4 т. - М., 1964. Т. 2. С. 106.

*(8) См.: Демченко В., Игнатова М. Человек ценой в миллиард долларов // Известия. 2003. 18 окт.; Русский курьер. 2003. 18 окт.

*(9) См.: Беррес Л. На свободу через сенат // Известия. 2003. 31 окт.

*(10) См.: Апасова Е. Беседы без протокола. Генпрокуратура признала, что Алексея Пичугина допрашивала ФСБ // Русский курьер. 2003. 18 окт.

*(11) См.: Беррес Л. "Нам плевать, адвокат вы или нет", - заявили в Генпрокуратуре адвокату Михаила Ходорковского // Известия. 2003. 5 нояб.

*(12) СЗ РФ. 2000. N 33. Ст. 3433.

*(13) СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 2060.

*(14) См.: Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. - М., 1989. С. 192, 193.

*(15) В Англии "профессиональная обязанность солиситора хранить в тайне признания своего клиента является столь строгой, что он не имеет права раскрыть содержание сообщения клиента, даже если оно относится к совершенному им преступлению. Его долг по отношению к своему клиенту в таком случае стоит выше его общественного долга, и он не будет виновен в преступном недоносительстве" (Уолтер Р. Английская судебная система. - М., 1980. С. 290).

*(16) См.: Стецовский Ю.И. История советских репрессий. В 2 т. Т. 2. - М., 1997. С. 204-214.

*(17) Огонек. 1989. N 8. С. 9.

*(18) См.: Европейский суд по правам человека. Избранные постановления 1999-2001 гг. и комментарии. - М., 2002. С. 176, 177, 186-189, 191-197. Рассматривая дело Ротару, Европейский суд проанализировал действие статьи 8 о праве на частую жизнь. Руководствуясь прецедентным правом, Суд сослался на постановления по делам "Леандр против Швеции", "Копп против Швейцарии" и "Аманн против Швейцарии" (см.: Там же. С.187, 188).

*(19) СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 2058.

*(20) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О по жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // СЗ РФ. 2006. N 5. Ст. 633.

*(21) См.: Дисциплинарная практика президиумов Московских городской и областной коллегий адвокатов / сост. П.А. Огнев. - М., 1971. С. 15.

*(22) См.: Адвокатская деятельность и адвокатура. - М., 2005. С. 371-376.

*(23) Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924-1986. - М., 1987. С. 810.

*(24) См.: Удальцов Н. Детектив ценою в жизнь // РГ. 2003. 2 дек.

*(25) СЗ РФ. 2003. N 27. Ст. 2872.

*(26) См.: пункт 148 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденным приказом Министерства юстиции РФ от 12 мая 2000 г., в редакции приказа от 21 февраля 2002 г. N 55 // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств. 2000. N 24; 2002. N 14.

*(27) См.: Европейский суд по правам человека. Избранные постановления и решения 2001 года. Ч. 2. - М., 2004. С. 338-357.

*(28) РГ. 2004. 23 апр.

*(29) РГ. 2004. 7 апр.

*(30) РГ. 2004. 14 янв.

*(31) См.: Козлова Н. Тюрьма и воля. По одной жалобе осужденного Конституционный Суд облегчил жизнь всех заключенных // РГ. 2004. 14 янв.

*(32) Перекрест В. Конституционный Суд разрешил арестантам штрафных изоляторов встречи с адвокатами // Известия. 2003. 27 дек.

*(33) См.: Колесниченко А. Адвокатов могут пустить в изолятор // Новые Известия. 2003. 15 дек.

*(34) См.: РГ. 2005. 2 марта.

*(35) См. пункт 55 Правил отбывания наказания осужденными военнослужащими, утвержденных приказом Министерства обороны РФ от 29 июля 1997 г. N 302 (в ред. от 16 января 2001 г. N 30).

*(36) См. пункт 13 Положения о порядке отбывания административного наказания, утвержденного постановлением Правительства РФ от 2 октября 2002 г. N 762 // СЗ РФ. 2002. N 40. Ст. 3937.

*(37) См. ч. 2 ст. 37 Закона от 2 июля 1992 г. "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" (с изменениями).

*(38) СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.

*(39) См.: Европейский суд по правам человека. Избранные решения. В 2 т. Т. 1. - М., 2000. С. 39, 41, 44, 46-49.

*(40) См.: Стецовский Ю.И. Право на свободу и личную неприкосновенность: Нормы и действительность. 2000. С. 248-259.

*(41) См.: Стецовский Ю. Общение обвиняемого с защитником // Советская юстиция. 1971. N 5. С. 19; Быков М., Чертков В. Право защиты // Правда. 1980. 21 мая.

*(42) СЗ РФ. 2001. N 48. Ст. 4551.

*(43) БВС РФ. 2003. N 6. С. 3, 4.

*(44) См.: Вестник Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации. 2002. N 2. С. 24.

*(45) См.: РГ. 2001. 14 нояб.

*(46) См.: Козлова Н. Чайка не долетит до "Лефортово". Министерство юстиции принимает от ФСБ следственные изоляторы // РГ. 2005. 16 июля.

*(47) См.: Солдатов А. Секретные тюрьмы ФСБ // Новая газета. 2007. 2-4 апр.

*(48) СЗ РФ. 2002. N 7. Ст. 743.

*(49) См.: Адвокатские вести. 2001. N 12. С. 11.

*(50) См.: Европейский суд по правам человека. Избранные решения. В 2 т. Т. 1. - М., 2000. С. 438 и сл.; Адвокатские вести. 2001. N 11. С. 20-22.

*(51) Европейский суд по правам человека. Избранные решения. В 2 т. Т. 1. - М., 2000. С. 39-59. См. также: Лукис Г. Лукайдес. Справедливое судебное разбирательство / Комментарий к п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод // Российская юстиция. 2004. N 2. С. 15.

*(52) См.: Европейский суд по правам человека. Т. 1. С. 168-186.

*(53) См.: Стандарты Европейского суда по правам человека и российская правоприменительная практика: Сборник аналитических статей / Под ред. М.Р. Воскобитовой. - М., 2005. С. 308-312.

*(54) Беррес Л., Демченко В. Новый скандал вокруг дела Ходорковского опять спровоцировала женщина // Известия. 2003. 17 нояб.

*(55) См.: Известия. 2003. 20 нояб.

*(56) Известия. 2003. 18 нояб.

*(57) РГ. 2004. 13 февр.

*(58) Федосенко В. Генри Резника засудили на 40 рублей // РГ. 2004. 11 авг.

*(59) См.: Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. - М., 1997. С. 78.

*(60) Симакин Д. Адвокатов ЮКОСа защитят всем миром. Международная комиссия юристов просит российские власти прекратить гонения на защитников Ходорковского и Лебедева // Независимая газета. 2004. 1 июля.

*(61) См.: Стецовский Ю.И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. - М., 1982. С. 38, 39.

*(62) См.: Демченко В. Новый скандал в деле ЮКОСа // Известия. 2004. 14 февр.

*(63) См.: Беррес Л. Администрация "Матросской тишины" лишила Платона Лебедева поздравительных открыток и телеграмм // Известия. 2003. 8 дек.

*(64) Сахаров А.Д. Воспоминания. В 2 т. Т. 1. - М., 1996. С. 638.

*(65) См.: История русской адвокатуры. Т. 1. - М., 1914. С. 456, 457; БСЭ. Т. 62. - М., 1933. С. 783.

*(66) Аудиология изучает состояние слуха (от латинского - audio слышу и греческого logos - учение). См.: БСЭ. 1970. Т. 2. С. 412.

*(67) См.: Демченко В. У адвоката Платона Лебедева изъяли записку // Известия. 2003. 6 дек.

*(68) См.: Европейский суд по правам человека. Избранные решения. В 2 т. Т. 1. - М., 2000. С. 768-773.

*(69) См.: Куликов В. Убойный компромат. Вчера его снова искали в офисе ЮКОСа // РГ. 2003. 10 окт.; Демченко В., Клюев А. Генпрокуратура изобретает новые схемы обысков в "ЮКОСе". Адвоката Платона Лебедева проверили на прочность // Известия. 2003. 11 окт.; Василенко Е. Защитники просят защиты // РГ. 2003. 11 окт.

*(70) УК РФ предусматривает ответственность за нарушение тайны частной жизни (ст. 137), тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений (ст. 138), тайны голосования (ст. 142), тайны усыновления (ст. 155), за преступления в сфере компьютерной информации (ст. 272-274). КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных) и за неправомерный отказ в предоставлении гражданам информации - ст. 13.11 и ст. 5.39.

*(71) См.: Права человека: Сборник международно-правовых документов / Сост. В.В. Щербов. - Минск, 1999. С. 828-835.

*(72) См.: Соколова О.С. Персональные данные как информация ограниченного доступа: проблемы правового регулирования // Современное право. 2004. N 2. С. 18.

*(73) См.: Супрунова И. Итоги кода. Новым законом о паспорте недовольны верующие и правозащитники // РГ. 2003. 2 дек; Паспорт зека // Краснопресненская газета. 2003. 27 окт. - 2 нояб.

*(74) См.: Шульга А. Зачем нам личный код. Депутаты лишают граждан права на имя // Родная газета. 2003. 4 нояб.

*(75) См.: Соколова О.С. Указ. соч. С. 19.

*(76) См.: Перекрест В. Беззащитный подзащитный // Известия. 2005. 14 сент.

*(77) См.: Ковалевский И. "Здесь вам не Страсбург!" - заявил судья. На кассации по делу Ходорковского и Лебедева объявили перерыв "из-за противоречий в позициях адвокатов и прокуратуры" // Новая газета. 2005. 15-18 сент.

*(78) См.: Адвокатская деятельность и адвокатура. Сборник нормативных актов и документов. - М., 2005. С. 148, 149 (издание Федеральной палаты адвокатов РФ). Вместе с тем, в Сборнике приводится постановление Правительства РФ, по которому адвокаты обязаны представлять в кратчайший срок информацию о своей деятельности в Федеральную службу по финансовому мониторингу (С. 186, 187). 12 декабря 2006 г. "Российская газета" опубликовала статью: Мирзоев Г. Адвокату предложено доносить на клиента. В Госдуме готовят поправки к закону об адвокатуре // РГ. 2006. 12 дек.

*(79) См.: Стенограмма V очередного съезда Гильдии российских адвокатов // Адвокатские вести. 2006. N 11, 12. С. 14, 25, 26, 31.