Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2014 г. N 09АП-583/14

г. Москва

14 февраля 2014 г.

Дело N А40-114024/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Малинова Д.С. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2013 г. по делу N А40-114024/13, принятое судьей Я.Е. Шудашовой по заявлению ИП Малинова Д.С. (ИНН 773510049718, ОГРН 309774603000441) к ИФНС России N 35 по г. Москве (ИНН 7735071603, ОГРН 1047735020618) о признании недействительным решения N12-15/163 от 25.02.2013

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Важенина Ж.П. по дов. б/н от 07.08.2013

от заинтересованного лица - Глотова А.А. по дов. N 05-10/05353 от 05.02.2014, Бодрова А.В. по дов. N 05-10/00156 от 09.01.2014

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Малинов Дмитрий Сергеевич (далее -ИП Малинов Д.С., заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) N 12-15/163 от 25.02.2013 г о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2013 в удовлетворении заявленных требований ИП Малиновым Д.С. отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2013 полностью и принять по делу новый судебный акт.

Инспекцией представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, и просил отменить определение.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица возражал против доводов апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией, на основании решения от 27.07.2012 N 563 (3 т. л.д. 19), проведена выездная налоговая проверка заявителя за 2009-2011, по результатам проверки составлен акт от 29.12.2012 N 715 (2 т. л.д. 70 -95).

По результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика на вышеназванный акт (вх. в ИФНС N 05550 от 11.02.2013) (2 т. л.д. 67 - 68), налоговым органом вынесено решение (2 т. л.д. 38 - 63), согласно которому предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), в виде штрафа в сумме 173 445,20 руб., также предложено уплатить сумму донасленных налогов (НДФЛ, ЕСН, НДС, УСН) в сумме 1 340 505 руб. По состоянию на 25.02.2013 начислены пени в размере 392 561,67 руб.

ИП Малинов Д.С. обжаловал решение от 25.02.2013 N 12-15/163 путем подачи апелляционной жалобы в Управление ФНС России по г. Москве (2 т. л.д. 29 - 36).

Решением по апелляционной жалобе от 29.04.2013 г. N 21-19/043741 Управление ФНС России по г. Москве (2 т. л.д. 16 - 27) указанное решение оставило без изменений, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ИП Малинов Д.С. ссылается на то, что инспекцией выбраны аналогичные налогоплательщики, которые не соответствуют ему по ряду критериев, что нарушает правомерность использования расчетного метода. Согласно п. 1 ст. 65, п. 4 и 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Инспекцией не представлены соответствующие доказательства, на основании которых сделан выбор аналогичных налогоплательщиков и расчет.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы по следующим основаниям.

Согласно с п. 8 Постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами ч. 1 НК РФ в соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Из абз. 4 п. 1 ст. 221 НК РФ следует, что судам необходимо исходить из того, что предоставление индивидуальному предпринимателю -плательщику налога на доходы физических лиц права при отсутствии подтверждающих документов применить профессиональный налоговый вычет в определенном этой нормой размере не лишает его возможности вместо реализации названного права доказывать фактический размер соответствующих расходов применительно к правилам подп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса.

На основании подп. 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями п. 1 ст. 169 и п. 1 ст. 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

В данном случае ИП Малиновым Д.С. не представлено никаких доказательств, обосновывающих довод о несоответствии ему аналогичных налогоплательщиков по ряду критериев, что нарушает правомерность использования расчетного метода, как в рамках досудебного рассмотрения дела, так и в суде первой инстанции, а также в апелляционной жалобе.

В соответствии со ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного п. 3 ст. 93 НК РФ срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки, инспекцией 08.08.2012 по почте в адрес заявителя направлено сопроводительное письмо N 15-08/47067 от 07.08.2012 (3 т. л.д. 18) с приложением требования о представлении документов от 27.07.2012 N 11165 (3 т. л.д. 20 - 21) и решения от 27.07.2012 N 563 о проведении выездной налоговой проверки. Вышеупомянутое письмо с приложениями получено ИП Малиновым Д.С. 13.08.2012 г. (3 т. л.д. 22 - 23).

Как следует из материалов дела, 07.09.2012 ИП Малинов Д.С. обратился в инспекцию с ходатайством о продлении срока представления документов по требованию N 11165 от 27.07.2012 (3 т. л.д. 4), в связи с тем, что 22.12.2011 у него угнали автомашину, в которой находились истребуемые налоговым органом документы.

24.10.2012 инспекцией в адрес ОМВД России по Солнечногорскому району Московской области был направлен запрос о предоставлении информации по факту хищения у заявителя автомобиля и документов, относящихся к финансово-хозяйственной деятельности индивидуального предпринимателя (2 т. л.д. 125).

Согласно ответа, следует, что заявитель 22.12.2011 обращался в ОМВД России по Солнечногорскому району Московской области только по факту хищения автомобиля (2 т. л.д. 123 - 124).

10.09.2012 Инспекцией вынесено решение об отказе в продлении сроков представления документов N 5 (3 т. л.д. 3), в связи с тем, что ходатайство о продлении срока представления документов по требованию N 11165 от 27.07.2012 представлено в налоговый орган с нарушением срока, установленного законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с подп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение 4-х лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

В соответствии со ст. 17 Закона налогоплательщики обязаны хранить первичные учетные документы и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее 5 лет.

Ответственность за организацию хранения учетных документов и бухгалтерской отчетности несет налогоплательщик.

В результате чего, при утере первичных бухгалтерских документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, на налогоплательщика возлагается обязанность по их восстановлению.

Учитывая, что после утраты заявителем первичных учетных документов прошел длительный период времени, следовательно, налогоплательщик имел реальную возможность восстановить вышеуказанные документы.

При этом ходатайства о невозможности восстановления первичных учетных документов от заявителя в налоговый орган не поступало.

Кроме того, 02.11.2012. ИФНС России N 35 по г. Москве ИП Малинову Д.С. повторно вручено требование о представлении документов N 12043 (2 т. л.д. 105 - 119), о чем свидетельствует отметка на требовании.

ИП Малинов Д.С. ссылается на то, что предприняты все меры по восстановлению утраченных документов.

Представлены в инспекцию ИП Малиновым Д.С. письма к контрагентам с просьбой о предоставлении копий документов, подтверждающих наличие хозяйственных операций между ними и предпринимателем (2 т. л.д. 129 -136). При этом, в письмах отсутствует адрес получателя, при этом заявитель указывает свой адрес местонахождения. На отметке о принятии писем нет расшифровки подписи получателя. Данные особенности писем позволяют усомниться в наличии факта их отправления и получения адресатом.

На письме ИП Малинова Д.С. к генеральному директору ООО "ПерспективаСервис" Шут Екатерине Михайловне в отметке о его получении указана подпись иного лица, а не Шут Е.М., что подтверждается протоколом допроса и образцами подписей, имеющихся у Инспекции ФНС России N 35 по г. Москве.

Как следует из материалов дела следует, что Коблова И.В. и Шут Е.М. отказываются от факта осуществления какой-либо деятельности в ООО "Альмера" и ООО "ПерспективаСервис". На момент написания Заявителем писем к контрагентам с просьбой о предоставлении копий документов, подтверждающих наличие хозяйственных операций между ними и ИП Малиновым Д.С, по сведениям, полученным из выписок из ЕГРЮЛ (3 т. л.д. 82 - 90, 100 - 106), генеральным директором ООО "Ре-агент" являлся Юрасов Андрей Николаевич, а генеральным директором ООО "РусЭкспо" - Пешков Владимир Владимирович.

Однако, в своих письмах, заявитель указывает в качестве генерального директора ООО "Ре-агент" Кузнецову Светлану Эдуардовну (ген. директор до 04.10.2009 г.), а руководителем ООО "РусЭкспо" - Гаркуши Николая Викторовича (ген. директор до 12.04.2011 г.).

Из Актов проверки достоверности сведений об юридических лицах от 15.12.2011 г. и от 16.03.2011 г. N 24-20/2/731 (3 т. л.д. 55 - 61, 62 - 63), проведенных ИФНС России N 43 и 23 по г. Москве, следует, что по указанным в ЕГРЮЛ юридическим адресам ООО "Ре-агент" и ООО "РусЭкспо" не расположены.

В соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

16.11.2012 г. Инспекцией составлена справка N 663 об окончании выездной налоговой проверки в отношении ИП Малинова Д.С. (2 т. л.д. 100).

Следовательно, с момента получения налогоплательщиком первого требования о представлении документов (13.08.2012 г.) до даты составления справки об окончании выездной налоговой проверки прошло почти 3 месяца. Таким образом, сроки, предусмотренные п.7 ст.31 НК РФ, инспекцией не нарушены.

Представленные в суд первой инстанции заявителем документы (восстановленные) не соответствуют данным выписок налогоплательщика, полученным в Сбербанке в рамках проведенной проверки. Контрагент "ШАТЛ" в выписках отсутствует, кроме того, выписка представлена в несоответствующей форме, в ходе проверки данные документы представлены не были.

Документы, представленные заявителем в материалы дела, в подтверждение права на налоговый вычет (т. 4 л.д. 41-68) не соответствуют сведениям, содержащимся в выписка Сбербанка, представленной налоговым органом.

Представитель заявителя не смог указать, когда были восстановлены документы, а также документально подтвердить факт получения восстановленных документов; также представитель заявителя не смог пояснить суду, почему представленная в материалы дела выписка Сбербанка по счету заявителя не соответствует установленной форме.

После исследования совокупности имеющихся в материалах дела документов, судом первой инстанции установлено отсутствие подтверждения факта приобретения товара (не представлены товарные накладные) для исполнения условий договоров комиссии.

При отсутствии первичных документов налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет, расчетным путем в соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

При выборе аналогичных налогоплательщиков инспекцией учитывались следующие критерии: категория налогоплательщика, адрес осуществления предпринимательской деятельности, система налогообложения, отраслевая принадлежность, вид деятельности, численность работников, выручка от реализации товаров, работ, услуг;

19.12.2012 Инспекцией в адрес налогоплательщика направлено уведомление от 19.12.2012 N 15-08/72558 об исчислении налоговым органом расчетным путем сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет (2 т. л.д. 103). В уведомлении налогоплательщику предлагалось представить налоговому органу имеющиеся сведения об аналогичных налогоплательщиках. Однако данное письмо оставлено Истцом без ответа.

Ввиду отсутствия предложений со стороны налогоплательщика об аналогичных налогоплательщиках, инспекцией, с учетом характеристик финансово-хозяйственной деятельности, отобраны аналогичные налогоплательщики.

Довод ИП Малинова Д.С. о том, что инспекция выбрала аналогичных налогоплательщиков не соответствующих ему по ряду критериев, не может быть признан обоснованным в связи с тем, что налоговым органом подобраны аналогичные налогоплательщики исходя из той информации, которой инспекция обладала на момент выездной налоговой проверки. Каждый из использованных в расчете аналогов по какому-либо показателю соответствовал проверяемому налогоплательщику, в связи с чем, использование суммарного коэффициента не нарушило права заявителя.

Ввиду не предоставления налогоплательщиком документов подтверждающих расходы, связанные с ведением предпринимательской деятельность, при расчете налоговой базы налогоплательщика по НДФЛ за 2009 год, налоговым органом предоставлен профессиональный налоговый вычет, и расходы приняты в размере 887 304 руб. (4 436 520 х 20%), т.е. определены расчетным путем.

Для определения налоговых обязательств по ЕСН за 2009 год налоговым органом применен расчетный метод. При этом в качестве аналогичных налогоплательщиков использованы те же индивидуальные предприниматели, что и при определении налоговых обязательств по НДФЛ за 2009 год

Расчетная выручка (доход) ИП Малинова Д.С. от реализации товара определена на основании средней выручки (дохода) от реализации на 1 работника аналогичных налогоплательщиков и фактической численности проверяемого лица путем перемножения данных показателей.

В аналогичном порядке определена вторая составляющая, необходимая для расчета ЕСН - сумма расходов, уменьшающих сумму доходов заявителя от реализации товаров.

Таким образом, суммы единого социального налога, подлежащие уплате в бюджет, правомерно определены налоговым органом.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном НК РФ.

Анализ приведенных норм в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм, налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

На основании вышеизложенного следует, что на ИП Малинове Д.С. лежит обязанность представить в инспекцию документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет. Однако, счета-фактуры, подтверждающие налоговые вычеты по НДС, заявителем, на дату составления оспариваемого решения 25.02.2013, в инспекцию не представлены, в связи с чем, налоговым органом доначислен НДС в сумме 670 107 руб.

При этом налоговым органом в рамках проведения выездной налоговой проверки направлены поручения об истребовании документов у контрагентов налогоплательщика в Инспекции, в которых они состоят на налоговом учете. Документы по взаимоотношениям с ИП Малинов Д.С. контрагентами в налоговый орган не представлены.

Соответственно, сумма НДС, исчисленная к уплате за 2009 г., Инспекцией рассчитана с учетом данных аналогичных налогоплательщиков за вычетом сумм фактически уплаченного ИП Малиновым Д.С. налога, отраженного в налоговых декларациях по НДС за 1-4 кварталы 2009 г.

Сумма налоговых вычетов по НДС за 1-4 кварталы 2009 года в расчете инспекции не участвовала, следовательно, довод налогоплательщика является необоснованным.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что требование Заявителя о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 35 по Москве N 12-15/163 от 25.02.2013 г не подлежит удовлетворению как необоснованное.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2013 по делу N А40-114024/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова