Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2014 г. N 09АП-458/14

г. Москва

20 февраля 2014 г.

Дело N А40-116383/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

судей: Банина И.Н., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чумудовой Т.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства финансов Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2013 г.

по делу N А40-116383/13, принятое судьей Полукаровым А.В.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Спортлото"

(ОГРН 1107746125607, 125367, г. Москва, ул. Габрического, д. 2)

к Министерству финансов Российской Федерации

(ОГРН 1037739085636, 109097, г. Москва, ул. Ильинка, д. 9 стр.1)

о признании недействительными условий госконтракта

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Дугин А.С. по доверенности N 01-10-08/97 от 07.06.2013 года, Баскова С.О. по доверенности N 01-10-08/129 от 15.10.2013 года, Христофоров А.Н. по доверенности N 01-10-08/131 от 22.10.2013 года, Воронцов А.Н. по доверенности N 01-10-08/135 от 01.11.2013 года;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Спортлото" с исковым заявлением к Министерству финансов Российской Федерации о признании недействительным условий п. 4.3 Государственного контракта от 11.10.2010 г. N 01-01-06/05-375 в части определения в твердой сумме размеров ежеквартальных целевых отчислений, устанавливающих обязанность ООО "Спортлото" по перечислению целевых отчислений в 2010 г. не менее 4 591 541 руб. ; в 2011 г. не менее 169 845 209 руб.; в 2012 г. не менее 106 166 361 руб.; в 2013 г. не мене 164 642 125 руб.; в 2014 г. не менее 253 861 790 руб.; в 2015 г. не менее 128 438 533 руб.; в 2016 г. не менее 184 014 139 руб. и применении последствий их недействительности путем взыскания с Минфина РФ за счет средств федерального бюджета в пользу ООО "Спортлото" 115 366 130 руб. 14 коп..

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2013 года по делу N А40-116383/13 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

По мнению Ответчика, Суд неправильно истолковал положения Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях) о целевых отчислениях. В результате Суд пришел к неверному выводу о том, что целевые отчисления не могут быть установлены в твердой сумме, не зависящей от размера выручки, полученной от проведения лотереи;

Вопреки выводу Суда, воля сторон Государственного контракта была направлена на перечисление Истцом целевых отчислений в твердой сумме вне зависимости от размера выручки, полученной от проведения лотерей. Это следует из заявки Истца на участие в конкурсе и конкурсной документации, в приобщении которой Суд отказал, что, по мнению Ответчика, нарушает положения ст. ст. 8, 9, 41 АПК РФ;

Суд не принял во внимание положения банковской гарантии, выданной в обеспечение исполнения обязательств по Государственному контракту, а также положения п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", которые указывают на то, что воля Истца была направлена на заключение Государственного контракта на условиях уплаты целевых отчислений в твердой сумме вне зависимости от выручки, полученной от проведения лотерей;

Суд нарушил требования ст. 431ГКРФ, истолковав положения Государственного контракта без учета буквального значения содержащихся в нем слов и выражений. В результате Суд пришел к неверному выводу о том, что воля Истца не была направлена на заключение Государственного контракта на условиях уплаты целевых отчислений в твердой сумме вне зависимости от выручки, полученной от проведения лотерей.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя истца, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что, 11 октября 2010 г. между Министерством финансов Российской Федерации (далее - Организатор, Ответчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Спортлото" далее - Оператор, Истец) был заключен государственный контракт N 01-01-06/05-375 на проведение Оператором всероссийских государственных лотерей в поддержку организации и проведения XXII Зимних Олимпийских игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи (далее - Контракт), в соответствии с которым Оператор обязался провести 2 тиражные всероссийские государственные лотереи в режиме реального времени и 10 бестиражных всероссийских государственных лотерей в обычном режиме в соответствии с требованиями, установленными в приложениях к Контракту.

Отношения, возникающие в связи с организацией и проведением лотерей в Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

В соответствии с пунктом 13 статьи 2 и статьей 11 Закона о лотереях предусмотрено, что часть выручки от проведения лотереи в виде целевых отчислений должна направляться на финансирование социально значимых объектов и мероприятий, а также на осуществление благотворительной деятельности.

При этом согласно ч. 5 ст. 13 Закона о лотереях целевые отчисления от всероссийской государственной лотереи зачисляются в доход федерального бюджета.

В пункте 4.3 Контракта установлена обязанность Оператора по ежеквартальному перечислению в федеральный бюджет целевых отчислений, и зафиксирован их размер в твердой сумме:

в 2010 году не менее 4 591 541 рублей;

в 2011 году не менее 169 845 209 рублей;

в 2012 году не менее 106 166 361 рублей;

в 2013 году не менее 164 642 125 рублей;

в 2014 году не менее 253 861 790 рублей;

в 2015 году не менее 128 438 533 рублей;

в 2016 году не менее 184 014 139 рублей.

Истец, не согласившись с условием пункта 4.3 Контракта, в котором определен фиксированный размер целевых отчислений, обратился в суд.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, исследовав и оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, пришел к правильному выводу об удовлетворении исковых требований в полном объеме, исходя из следующего.

Как следует из п. 13 ст. 2 Закона о лотереях целевые отчисления от лотереи представляют собой часть выручки от проведения лотереи, направляемой на определенные статьями 11, 13 и 14 Закона о лотереях цели в порядке, установленном указанными статьями.

Согласно ч. 5 ст. 13 Закона о лотереях размер целевых отчислений от всероссийской государственной лотереи должен определяться как объем выручки от проведения лотереи за исключением призового фонда и выплачиваемого оператору вознаграждения.

Исходя из этого, следует, что для установления размера целевых отчислений необходимо из общего объема выручки от проведения лотереи вычесть сумму призового фонда и вознаграждения оператора лотереи.

Таким образом, размер целевых отчислений в каждом конкретном случае зависит от фактического объема выручки (то есть, от денежных средств, полученных от распространения лотерейных билетов конкретной лотереи), который, очевидно, не является заранее определенной величиной.

В связи с чем суд первой инстанции правильно указал, что размер целевых отчислений не может быть установлен в виде твердой денежной суммы, так как зависит от выручки. Однако в п. 4.3 Контракта целевые отчисления определены в твердой денежной сумме, что прямо противоречит п. 13 ст. 2 и ч. 5 ст. 13 Закона о лотереях.

Так же при рассмотрении материалов дела, а именно приложений к контракту, судом не установлено, что целевые отчисления определены в твердой денежной сумме.

Так, призовой фонд во всех лотереях, проводимых на основании Контракта, определен в Приложениях N N 1-12 к Контракту и составляет от 50 до 80% выручки в зависимости от вида лотереи. Величина вознаграждения Оператора установлена в п. 4.2 Контракта и в Приложениях NN 1-12 к Контракту в размере от 10 до 47,10% выручки в зависимости от вида лотереи.

Таким образом, Контракт содержит все условия для определения размера целевых отчислений именно как части выручки, выраженной в процентах, а не в твердой сумме.

Так согласно п.1.1 контракта организатор поручает, а оператор обязуется от имени организатора провести всероссийские государственные лотереи в соответствии с требованиями установленными в приложениях с N 1 по N 13.

Из положений п. 13 ст. 2 и ч. 5 ст. 13 Закона о лотереях следует, что перечисление в бюджет целевых отчислений возможно только в том случае, если от проведения лотереи получена выручка того или иного размера, в связи с чем Закон о лотереях и определяет целевые отчисления как часть выручки за исключением призового фонда и вознаграждения оператора.

При этом установление целевых отчислений в твердой сумме затрагивает интересы Истца, так как создает возможность предъявления к нему требований о перечислении данных отчислений даже в том случае, если, например, (1) лотерея не проведена, или (2) Оператором лотереи не получено никакой выручки, или (3) выручка получена в меньшем размере, чем зафиксированные в Контракте суммы целевых отчислений.

Как усматривается из материалов дела, в 2010 году лотерея не проводилась и выручка отсутствовала, однако целевые отчисления истцом перечислены, что противоречит нормам действующего законодательства.

В силу части 3 статьи 423 ГК РФ договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Применительно к деятельности коммерческой организации, которой является истец, в соответствии с пунктом 1 статьи 2, статьёй 423 ГК РФ возмездный договор предполагает получение одной стороной за исполнение своих обязанностей от другой стороны соразмерного им встречного предоставления, а также извлечения прибыли.

Очевидно, что Оператор как коммерческая организация при заключении Контракта не мог ставить цель по перечислению целевых отчислений вне зависимости от фактически полученной выручки.

Таким образом, соответствующие положения государственного контракта противоречат положениям пункта 4 статьи 575 ГК РФ, согласно которому не допускается дарение между коммерческими предприятиями.

В соответствии со ст.10 Федерального закона N 138-ФЗ "О Лотереях" к обязательным нормативам лотереи относятся:

1) размер призового фонда лотереи по отношению к выручке от проведения лотереи должен составлять не менее чем 50 процентов;

2) размер целевых отчислений от лотереи, предусмотренный условиями лотереи, должен составлять не менее чем 10 процентов от выручки от проведения лотереи. Положение настоящего пункта не распространяется на государственные лотереи.

Положения настоящей статьи не распространяются на стимулирующие лотереи. Положение пункта 2 части 1 статьи 10 (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 214-ФЗ), касающееся нераспространения действия обязательных нормативов лотереи на государственные лотереи, применяется с 1 января 2012 года.

Таким образом, суд первой инстанции правильно отметил, что на момент заключения государственного контракта действовала редакция п.2 ч.1 ст.10 закона устанавливающая и по государственным лотереям минимальный размер целевых отчислений -10% от выручки. Тогда как, устанавливая в государственном контракте фиксированную сумму отчислений, не возможно предопределить, что она будет больше 10% от выручки и не противоречить нормам действующего законодательства.

Следовательно, установление целевых отчислений в твердой сумме противоречит п. 13 ст. 2 и ч. 5 ст. 13 Закона о лотереях, которые определяют целевые отчисления как часть выручки, и действительным намерениям сторон, поскольку целью возмездного договора является получение прибыли, а не безвозмездное перечисление денежных средств в отсутствие выручки от проведения лотерей.

Кроме того, положения Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие правоотношения по агентскому договору и договору оказания услуг, которые применимы к указанному государственному контракту также не предусматривают безвозмездное перечисление агентом или исполнителем своих собственных денежных средств в адрес заказчика в целях достижения предполагаемых, а не фактических результатов исполнения сделки по размеру целевых отчислений.

Изложенный вывод нашел отражение в практике Девятого арбитражного апелляционного суда, который при рассмотрении аналогичного спора между оператором всероссийской государственной лотереи и Минспортом России в дополнительном постановлении от 09.04.2012 N 09АП-5467/2012-ГК пришел к выводу о ничтожности положения договора, устанавливающего обязанность оператора по перечислению целевых отчислений сверх установленного в контракте процента от полученной выручки.

Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных лавовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии со ст. 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Принимая во внимание то обстоятельство, что условия Контракта позволяют в каждом конкретном случае определить размер целевых отчислений в порядке, установленном Законом о лотереях и в соответствии с п.1.1 контракта, условия п. 4.3 Контракта, определяющие фиксированный размер целевых отчислений, не имеют существенного значения и не могли повлиять на волю сторон при заключении Контракта.

Таким образом, условия пункта 4.3 Контракта, устанавливающие обязанность Оператора по перечислению в федеральный бюджет целевых отчислений в твердой денежной сумме, не соответствуют Закону о лотереях, которые определяют целевые отчисления как разницу между фактической выручкой от проведения лотереи и суммой призового фонда и вознаграждения оператора, и, следовательно, являются ничтожными.

Также, как следует из Приказа Минфина от 29.12.2010 г. N 195-Н им утверждены условия проведения лотереи, но сведений о фиксированных суммах целевых отчислений отсутствуют.

Согласно действующему законодательству, целевые отчисления производятся исходя из размера реально полученной выручки.

Также суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованным требование истца применения последствия недействительности п.4.3 контракта путем взыскания с Минфина РФ за счет средств федерального бюджета в пользу ООО "Спортлото" 115 366 130 руб. 14 коп., перечисленных сверх предусмотренной законом суммы. Расчет проверен судом и признан обоснованным, при этом правильность расчета ответчиком не оспаривается.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что воля сторон Государственного контракта была направлена на перечисление Истцом целевых отчислений в твердой сумме вне зависимости от размера выручки, полученной от проведения лотерей, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку ст. 168 ГК РФ не ставит действительность договора, не соответствующего закону, в зависимость от воли его сторон

Как указано выше, п. 4.3 Государственного контракта в части установления размера целевых отчислений в твердой денежной сумме не соответствует положениям Закона о лотереях.

Таким образом, действительность Государственного контракта не зависит от воли его сторон, хоть и направленной на установление размера целевых отчислений в твердой сумме.

С учетом изложенного доводы Ответчика об ошибочности вывода Суда о том, что Истец не мог ставить своей целью выплату целевых отчислений в твердой сумме, содержанию заявки на участие в конкурсе, конкурсной документации и банковской гарантии в обеспечение обязательств по Государственному контракту, а также о нарушении Судом норм материального права (ст. 431 ГК РФ) при толковании условий Государственного контракта о размере целевых отчислений подлежат отклонению как не относящиеся к существу рассматриваемого спора и не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Также необходимо отметить, что, подача заявки на участие в конкурсе не отражает волеизъявление участника конкурса в отношении всех условий, содержащихся в такой документации и проекте договора, подлежащего заключению по результатам конкурса. Указанная позиция нашла отражение в арбитражной практике. Так, например, ВАС РФ в Определении от 29.11.2013 N ВАС-11535/13 указал, что правовая невозможность проведения переговоров при заключении договора на торгах означает, что лицо, участвующие в конкурсе, лишено возможности выразить собственное волеизъявление.

В связи с вышеуказанным заявка Истца на участие в конкурсе, а также конкурсная документация не являются относимыми доказательствами, а следовательно, согласно ст. 67 АПК РФ не подлежали принятию Судом.

Мнение ответчика о наличии в договоре досудебного порядка урегулирования спора путем переговоров, не соблюденного истцом перед обращением в суд, не может быть принято во внимание, поскольку раздел 9 государственного контракта не содержит условий, регламентирующих процедуру проведения таких переговоров, требований к оформлению полномочий лиц с обеих сторон на участие в переговорах, перечня документов, которыми бы оформились достигнутые на переговорах решения.

Учитывая формулировку п.п. 9.1, 9.2 Государственного контракта, указание на необходимость для сторон прилагать все усилия к разрешению споров путем переговоров не может рассматриваться в качестве обязательного досудебного порядка урегулирования споров.

Ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его возражения по иску, а также доводы апелляционной жалобы

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и ответчиком, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2013 г. по делу N А40-116383/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Министерства финансов Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

И.Н.Банин Л.А.Яремчук