Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2014 г. N 16АП-4107/13

г. Ессентуки

19 февраля 2014 г.

Дело N А63-13671/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Джамбулатова С.И.,

судей: Годило Н.Н., Жукова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Днепровским А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МиРТОМ" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.11.2013 по делу N А63-13671/2012 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стеклострой", г. Минеральные Воды, ОГРН 1022601456019, ИНН 2630030135, к обществу с ограниченной ответственностью "МиРТОМ", г. Пятигорск, ОГРН 1022601622559, ИНН 2632051236 и закрытому акционерному обществу "Сен-Гобен Кавминстекло", г. Минеральные Воды, ОГРН 1022601452433, ИНН 2630000081 о взыскании 26 502 542 руб. 37 коп. с уменьшением до 2 935 056 руб. 18 коп. (судья Гинтовт Е.Н.), при участии в судебном заседании: от общества с ограниченной ответственностью "Стеклострой" - Кузнецова Б.В. (и.о. директора), Руденко К.А. доверенность N 12 от 11.02.2014; в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стеклострой" обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МиРТОМ", с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, - закрытого акционерного общества "Сен-Гобен Кавминстекло" о взыскании 26 502 542 37 коп., в том числе 2 636 279 руб. 18 коп. задолженности по договору субподряда N 17/14-05 от 14.05.2009, 70 301 руб. 00 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.04.2012 по 19.08.2012, 23 795 962 руб. 19 коп. экономии по договору субподряда.

Определением суд от 20.11.2012 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено закрытое акционерное общество "Сен-Гобен Кавминстекло".

Решением от 11.11.2013 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "МиРТОМ" в пользу ООО "Стеклострой" 2 935 056 руб. 18 коп. задолженности, в том числе 2 636 279 руб. 18 коп. основного долга, 298 777 руб. 00 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; 32 000 руб. 00 коп. судебных расходов за экспертизу; расходов по государственной пошлине в доход бюджета РФ 37 675 руб. 28 коп. В части взыскания 23 071 068 руб. 29 коп. экономии по договору субподряда N 17/14 от 14.05.2009 производство по делу прекращено ввиду отказа истца от заявленных требований в указанной части и принятием судом отказа от иска в этой части. В отношении ЗАО "Сен-Гобен Кавминстекло" в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "МиРТОМ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым в иске истцу отказать. Заявитель указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права; на то, что работы, о взыскании стоимости которых обратился ответчик, не предусматривались проектной документацией; выполнены с превышением объемов по сравнению с проектным объемом работ и выполнялись истцом без согласия заказчика; на то, что стоимость и объем работ, выполненных ответчиком, ранее был предметом судебного спора и стоимость работ, выполненных ответчиком, определена вступившим в законную силу решением арбитражного суда по ранее рассмотренному делу; проведенные в рамках дела экспертизы назначены судом с нарушением процессуальных норм АПК РФ,

ЗАО "Сен-Гобен Кавминстекло" направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в свое отсутствие. Ходатайство удовлетворено судом.

В судебном заседании представители истца просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, дополнения к жалобе, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей истца и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что между истцом и ООО "МиРТОМ" заключен договор строительного субподряда от 14.05.2009 года N 17/14-05, в результате чего между истцом и ответчиком договор возникли правоотношения, регулируемые параграфом 1 главы 37 ГК РФ - договором подряда, предметом которого было выполнение работ по строительству объекта "Расширение производственных площадей МВЦ-2. Ванная печь N8", который был принят в эксплуатацию 15.11.2011, согласно подписанным заказчиком (ЗАО "Сен-Гобен Кавмистекло") и генподрядчиком (ООО "МиРТОМ") заключения о соответствии объекта проектной документации и акта о приемке объекта капитального строительства.

В обоснование своего вывода об удовлетворении исковых требований суд первой инстанции исходил из того, что объект сдан в эксплуатацию; акты приемки выполненных работ форм КС-2 за июль, август, сентябрь 2010 года на сумму 2 636 279 руб. были подписаны представителем ООО "МиРТОМ" и приняты (подписаны) представителем ООО "Сен-Гобен Кавминстекло". Суд первой инстанции так же пришел к выводу о том, что работы, отраженные в актах формы КС-2 июль, август, сентябрь 2010 года не являются дополнительными и входили в техническую документацию (проект).

Данные выводы являются неверными, при вынесении решения суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно статье 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ (статья 746 ГК РФ).

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Пунктом 18.3. договора субподряда от 14.05.2009 N 17/14-05 предусматривалось, что в случае превышения субподрядчиком (истцом) проектных объемов без согласования с подрядчиком, такое превышение в объемах оплачивается субподрядчиком за свой счет.

Из указанного условия договора следует, что объем строительных работ, которые поручались по договору истцу, определялся сторонами договора на основании проекта (технической документации).

Суд первой инстанции, устанавливая, что предъявленные истцом к оплате работы не являются дополнительными, исходил из того, что указание на данные виды работ имеются в технической документации (проекте). В то же время из проектной документации, а именно - стадия проекта "Р", лист 1 в разделе "ведомость отделки помещений" следует, что согласно проекту на строительство объекта "Расширение производственных площадей МВЦ-2. Ванная печь N 8", должно было быть выполнено отделочных работ: по штукатурке на 3154, 5 кв.м.; затирке потолков на 2357 кв.м; водоэмульсионной окраске потолков на 2 212, 8 кв.м; водоэмульсионной окраске стен на 2715, 5 кв.м; масляной окраске стен на 439 кв.м; масляной окраске потолков на 144,3 кв.м; устройству подвесного потолка на 253, 3 кв.м; облицовке керамической плиткой на 837 кв.м.

Под дополнительными работами ГК РФ понимает не только такие работы, выполнение которых (по видам) не предусмотрено технической документацией, но и такие работы, вид которых хотя и предусмотрен в технической документации, но в объеме, меньшем, чем фактически необходимо.

Предъявленные истцом к принятию ответчику и оплате отделочные работы по актам формы КС-2 за июль, август, сентябрь 2010 года на сумму 2 636 279 руб. 40 коп., превышают объем работ, который указывался в технической документации при составлении договора подряда от 14.05.2009 года N 17/14-05 на выполнение работ по строительству объекта "Расширение производственных площадей МВЦ-2. Ванная печь N8", отличаясь от предусмотренных не только объемом выполнения, но и видами. Так, акты приемки выполненных работ формы КС-2 содержат работы, которые не предусматривались в технической документации и о выполнении вида которых стороны не достигали соглашения при заключении договора (затирка стен, объем 701 кв.м)

Всего превышение объемов выполненных работ составило: штукатурка 3334, 5 кв.м; водоэмульсионная окраска потолков больше на 286, 2 кв.м; водоэмульсионная окраска стен больше на 91, 5 кв.м; устройство подвесного потолка больше на 108, 7 кв.м; затирка стен 701 кв.м, что подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2 за июль, август, сентябрь 2010 года; листом 1 стадии проекта "Р", раздел "ведомость отделки помещений"; сравнительной таблицей N 2 "Ведомость объемов отделочных работ, подписанных и оплаченных ООО "МиРТОМ" ООО "Стеклострой".

Изложенное свидетельствует о том, что работы, стоимость которых предъявлена истцом ко взысканию на основании актов о приемке выполненных работ формы КС-2 за июль, август, сентябрь 2010 года, являются дополнительными работами, поскольку представляют собой выполнение дополнительных объемов работ, установленных технической документацией (проектом), так и выполнением работ дополнительных видов, не предусмотренных в технической документации.

Суд приходит к данному выводу также ввиду того, что истец в марте 2011 года обращался в арбитражный суд Ставропольского края с иском к ответчику с иском о взыскании стоимости выполненных им по договору строительного подряда от 14.05.2009 N 17/14-05 на выполнение работ по строительству объекта "Расширение производственных площадей МВЦ-2. Ванная печь N 8".

Судом по делу А63-2396/2011 установлено, что ответчиком по указанному договору по состоянию на 2011 год выполнены работы на сумму 126 849 007 руб. 53 коп. Данное обстоятельство отражено в решении арбитражного суда Ставропольского края от 12.05.2011 по делу А63-2396/2011.

Указанным решением по спору между теми же лицами установлена стоимость выполненных истцом работ по договору субподряда, которая составила 126 849 007 руб. 53 коп. по состоянию на дату вынесения решения - 12.05.2011.

Данное решение оставлено без изменения Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2011 и Постановлением Федерального арбитражного суда СКО от 09.11.2011 и вступило в законную силу.

Таким образом, указанными судебными актами, вступившими в законную силу, установлена стоимость работ, выполненных истцом по договору субподряда N 17/14-05 от 14.05.2009, которая составила 126 849 007 руб. 53 коп. Оплату ответчиком 1 денежных средств в указанной сумме истец не отрицает.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как указано в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", в ходе рассмотрения дела суд исследует указанные обстоятельства, которые, будучи установленными вступившим в законную силу судебным актом, не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении иска об оспаривании договора с участием тех же лиц (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Поскольку в деле А63-2396/2011 и в настоящем деле участвуют в качестве истца и ответчика те же лица, суд, исследовав обстоятельства настоящего дела и обстоятельства, установленные решением арбитражного суда Ставропольского края от 11.05.2011 по делу А63-2396/2011 считает установленным факт выполнения истцом работ по договору субподряда N 17/14-05 от 14.05.2009, по состоянию на 11.05.2011 на сумму 126 849 007 руб. 53 коп.

Акты приемки выполненных работ формы КС-2 за июль, август, сентябрь 2010 года содержат сведения о том, что работы выполнялись в 2010 году. При этом о том, что данные работы фактически выполнялись позднее 11.05.2011, истец не заявил, доказательств не представил, напротив, утверждая, что работы были выполнены в 2010 году.

При указанных обстоятельствах суд не может согласиться с доводами истца о том, что стоимость работ, которые истец выполнил в рамках договора субподряда между истцом и ответчиком 1, превышает стоимость, установленную вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу, в котором участвуют те же лица.

Судом апелляционной инстанции не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства заключения строительно-технических экспертиз, проведенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции при рассмотрении дела. Данные заключения получены с нарушением норм АПК РФ и следовательно, не могут быть использованы в качестве доказательства (п. 3 ст. 64 АПК РФ).

В соответствии со ст. 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Суд первой инстанции, назначая экспертизу, определением от 17.12.2012, поручил ее проведение не конкретному эксперту, и не государственному экспертному учреждению, а коммерческой организации. Вопреки ст. 83 АПК РФ, эксперт был назначен не арбитражным судом и не руководителем государственного судебно-экспертного учреждения, а руководителем коммерческой организации.

Пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", установлено при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Судом при назначении экспертизы данные указания не выполнены, в определении о назначении экспертизы от 17.12.2012 требуемых данных об эксперте, которому поручается проведение экспертизы, не указано. Таким образом, нарушен порядок назначения экспертизы, а следовательно, она получена с нарушением АПК РФ и заключение экспертизы не может быть использовано в качестве доказательства.

В соответствии с пунктом 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Изложенное свидетельствует о том, что дополнительная экспертиза не является самостоятельным видом экспертизы и может лишь дополнять выводы основной (первоначальной) экспертизы. Поскольку определением от 17.12.2012 первоначальная экспертиза была назначена судом с нарушением требований ст. 83 АПК РФ к порядку ее назначения, то дополнительная экспертиза так же не может быть принята судом как надлежащее доказательство, поскольку самостоятельного значения иметь не может. Кроме того, в определении о назначении дополнительной экспертизы от 06.08.2013 так же не указаны требуемые законом сведения. Поручая проведение дополнительной экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд не указывает сведений об образовании, специальности, стаже работы эксперта, что так же не отвечает требованиям ст. 83 АПК РФ.

Суд также учитывает наличие противоречий между выводами эксперта и содержанием технической документации (проекта) на строительство объекта "Расширение производственных площадей МВЦ-2. Ванная печь N 8".

Эксперт в заключении пришла к выводу о том, что предъявленные ко взысканию с ответчика 1 работы входили в проект, однако, по причинам изложенным выше, этот вывод не соответствует действительности, поскольку данные работы выполнены с превышением предусмотренного проектом объема, а так же выполнен не предусмотренный проектом вид работ - затирка стен.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец сообщал ответчику 1 либо ответчику 2 о необходимости проведения работ с превышением их объема по сравнению с предусмотренным договором субподряда (проектом) до проведения дополнительных работ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истец доказательств извещения ответчиков о необходимости проведения дополнительных работ, суду не представил.

Пунктом 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" установлено, что Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Аналогичное условие согласовано истцом и ответчиком в пункте 18.3. договора субподряда N 17/14-05 от 14.05.2009 при его заключении сторонами.

На основании указанного, поскольку работы, предъявленные к оплате и взысканию с ответчиков на основании актов КС-2 за июль, август, сентябрь 2010 года на сумму 2 636 279 руб. 40 коп. являются дополнительными работами, выполненными без предварительного согласования с заказчиком, оплате не подлежат, поскольку их выполнение соглашением сторон (договором) не охватывалось.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, госпошлина по жалобе подлежит отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 11.11.2013 по делу N А63-13671/2012 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Стеклострой" - отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стеклострой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "МиРТОМ" 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.И. Джамбулатов

Судьи

Н.Н. Годило Е.В. Жуков