Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2014 г. N 19АП-13/14

г. Воронеж

14 февраля 2014 г.

Дело N А36-1300/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 февраля 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.,

Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ливенцевой Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭЛВИ-СТРОЙ": Бороздин С.В. - представитель по доверенности б/н от 25.03.2013 (до перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью "СМУ-117": Москаленко Е.Н. - представитель по доверенности б/н от 11.01.2014 (до перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью ОСК "Союз": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЭЛВИ-СТРОЙ" (ОГРН 1084823001262), общества с ограниченной ответственностью "СМУ-117" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.12.2013 (с учетом определения Арбитражного суда Липецкой области об исправлении опечатки от 11.12.2013) по делу N А36-1300/2013 (судья Карих О.М.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭЛВИ-СТРОЙ" к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-117" (ОГРН 1113256010306), при участии в деле третьего лица - общества с ограниченной ответственностью ОСК "Союз", о взыскании 3 495 750 руб., и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СМУ-117" к обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛВИ-СТРОЙ" о взыскании 924 890 руб. 74 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭЛВИ-СТРОЙ" (далее - ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ", истец) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-117" (далее - ООО "СМУ-117", ответчик) о взыскании 3 495 750 рублей, в том числе 950 727 руб. - стоимость выполненных работ, 1 921 273 руб. - убытки в виде упущенной выгоды, 623 750 руб. - неустойки за несвоевременную оплату авансовых платежей (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 23.08.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО ОСК "Союз".

Определением от 25.10.2013 суд принял встречный иск ООО "СМУ-117" к ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" о взыскании 924 890 руб. 74 коп., в том числе 211 180 руб. основного долга и 713 710 руб. 74 коп. пени к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 09.12.2013 первоначальные исковые требования удовлетворены частично - в сумме 1 574 477 рублей, в том числе 950 727 руб. основного долга и 623 750 руб. пени за просрочку оплаты. В остальной части первоначальных требований судом отказано. Встречный иск удовлетворен частично в сумме 119 221 руб. 85 коп. С учетом произведенного судом зачета, с ООО "СМУ-117" в пользу ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" взыскано 1 455 255 руб. 15 коп., в том числе 950 727 руб. основного долга и 504 528 руб. 15 коп. пени за просрочку оплаты.

Не согласившись с указанным решением, истец и ответчик обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" в жалобе указывает на необоснованный вывод суда о необходимости письменного уведомления стороны для продления срока выполнения работ, просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении первоначальных требований и частичного удовлетворения встречных требований о взыскании 119 221,85 руб. неустойки.

По мнению ООО "СМУ-117" истцом по первоначальному иску к материалам дела приобщен сфальсифицированный документ - график выполнения работ, в котором имеются неверные сведения о сроке начала работ - с 13.05.2012. Кроме того, как полагает общество, вывод суда об отсутствии доказательств несоразмерности заявленной неустойки, не соответствует фактическим материалам по делу, поскольку начальный срок выполнения работ сторонами не был согласован, при этом ошибочным является вывод суда о том, что подписанный сторонами протокол оперативного совещания является двусторонним актом о продлении сроков выполнения работ. Также истец по встречному иску оспаривает принятый судом в качестве доказательства отчет эксперта.

ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" представлены возражения на апелляционную жалобу ООО "СМУ-117".

В заседании суда представителем ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" заявлен отказ от иска в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 921 273 руб.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (ч. 5 ст. 49 АПК РФ).

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Учитывая, что в данном случае отказ истца от иска в указанной части не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, суд апелляционной инстанции считает возможным его принять, производство по делу в этой части прекратить.

В силу ч. 3 ст. 151 АПК РФ в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

В остальной части представитель ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" доводы своей апелляционной жалобы поддержал, в удовлетворении жалобы ответчика по первоначальному иску просил отказать.

Представитель ООО "СМУ-117" просил удовлетворить доводы своей апелляционной жалобы, в удовлетворении жалобы ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" - отказать.

ООО ОСК "Союз" явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о слушании дела извещено надлежащим образом.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей стороны, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, возражений на жалобу, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения решения суда первой инстанции в остальной части, поскольку спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" (подрядчик) и ООО "СМУ-117" (заказчик) заключен договор подряда N 25/4 от 03 мая 2012 года (т.1 л.д.15-29).

По условиям договора подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по монтажу технологического оборудования на строительстве комбикормового завода производительностью 20 тонн/час ООО "Дружба", с. Страшевичи Брянской области в соответствии с утвержденной заказчиком в производство рабочей документацией, действующими на территории РФ строительными нормами и правилами, а также на условиях настоящего договора. Заказчик обязуется принять и оплатить работы по монтажу технологического оборудования на объекте (далее работа), расположенного по адресу: с.Страшевичи, Жирятинский район, Брянская область (п.1.1).

Работы, предусмотренные пунктом 1.1 договора, выполняются в

соответствии с утвержденными и согласованными сторонами заданием заказчика, требованиями СНиП и ТУ, в сроки согласованные сторонами.

Дополнительные работы, не предусмотренные договором, должны быть оформлены дополнительным соглашением.

Общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком, составляет 13 000 000 рублей 85 копеек. Виды работ и их стоимость прописаны в приложении N 1.

Договорная цена считается открытой и может быть изменена по согласованию сторон, с обязательным подписанием соглашения.

Если объемы, в процессе работ, превысят проектное значение, обе стороны предпримут меры к уточнению договорной цены, оформив это дополнительным соглашением (п.п.2.1-2.3 договора).

Сроки начала и окончания выполнения работ, а также объекты монтажа по договору определены сторонами в графике производства работ (приложение N 2). График должен быть согласован и подписан заказчиком, подрядчиком, а также подрядной организацией заказчика, выполняющей общестроительные работы. Подрядная организация заказчика обязана иметь свой график выполнения общестроительных работ (приложение N 3 к договору, п.4.2 договора).

В случае задержки поставки оборудования, невыполнения графика общестроительных работ подрядной организацией заказчика, предусмотренных пунктом 4.2, сроки выполнения отодвигаются соразмерно времени, в течение которого произошла задержка (п.4.3 договора).

Согласно п.п.7.1 - 7.7 договора подрядчик в соответствии с требованиями договора передает заказчику результат работы по акту приемки выполненных работ (форма КС-2 и КС-3). Заказчик обязан в течение 3 дней после окончания работ принять выполненную работу и подписать двусторонний акт сдачи-приемки выполненных работ. При обнаружении отступлений от условий договора, ухудшающих результаты работ, или иных недостатков в работе заказчик обязан заявить об этом подрядчику и отразить это в акте сдачи-приемки выполненных работ с согласованием сроков их исправления. В случае не оформления заказчиком актов приемки выполненных работ (форма КС-2 и КС-3) и не предоставления официального отказа в подписание вышеуказанных документов работы по договору считаются выполненными и принятыми заказчиком.

06.12.2012 и 20.12.2012 заключены дополнительные соглашения, предусматривающие выполнение дополнительного объема работ по определенной цене (т.1 л.д.28, 29).

Неоплата в полном объеме результата выполненных работ явилась основанием для предъявления первоначального иска.

Не признавая заявленные исковые требования, ООО "СМУ-117" обратилось со встречным иском о взыскании с ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" 924 890 руб. 74 коп., в том числе 211 180 руб. основного долга и 713 710 руб. 74 коп. пени.

Анализ условий и положений договора N 25/4 от 03 мая 2012 года свидетельствует о том, что между сторонами сложились взаимоотношения, вытекающие из договора подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса РФ.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения

обязательства, связанного с осуществлением его сторонами

предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускается также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (статья 310 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как усматривается из материалов дела, в обоснование исполнения договора истец по первоначальному иску представил акты о приемке выполненных работ за июнь 2012 года на сумму 3133800 рублей, за июль 2012 года на сумму 2247650 рублей, за август 2012 года на сумму 1 702 000 рублей, за октябрь 2012 года на сумму 1558500 рублей, за ноябрь 2012 года на сумму 1332200 рублей, за декабрь 2012 года на сумму 118000 рублей на сумму 10092150 рублей. Данные акты о приемке выполненных работ подписаны сторонами без замечаний (т.1 л.д.35-52).

Помимо этого, представлены односторонние акты о приемке выполненных работ за январь 2013 года на сумму 650 000 руб. (доп. согл. от 20.12.2012) и на сумму 1104577 руб., от подписания которых заказчик отказался (т.1 л.д.53-56).

Истец считает, что работы выполнены на сумму 11 846 727 рублей.

Выполненные работы оплачены в сумме 10 750 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 325 от 22.05.2012, N 410 от 26.06.2012, N 536 от 03.08.2012, N 583 от 22.08.2012, N 824 от 30.10.2012, N 59 от 21.12.2012 (т.1 л.д.57-62). Разногласий по оплаченным платежам между сторонами не имеется.

Сдача выполненных работ подрядчиком и их приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ).

Пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Поскольку ответчик (заказчик) оспаривал объем и стоимость выполненных подрядчиком работ, судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Липецкому филиалу ООО "Промтехэкспертиза" (т.2 л.д.45-49). Суд области принял экспертное заключение N 22-ЗС-0024, как допустимое доказательство, поскольку экспертиза проведена лицом, имеющим право на осуществление такой деятельности, оснований для отвода эксперта не имелось, экспертом соблюдены порядок назначения и проведения экспертизы.

По форме и содержанию заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

Суд области сопоставил выводы экспертного заключения N 22-ЗС-0024 с другими доказательствами по делу посчитал, что экспертное заключение может быть принято в качестве доказательства по делу.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для сомнений в указанном выводе суда первой инстанции. При этом, судебная коллегия не находит правомерными доводы ответчика по первоначальному иску о наличии неточностей и ошибок в экспертном исследовании, поскольку ходатайства о назначении по делу повторной либо дополнительной экспертизы в суде первой и апелляционной инстанции не было заявлено. У арбитражного суда отсутствуют основания сомневаться в достоверности и правильности выводов экспертизы, поскольку эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Бесспорных доказательств несоответствия данного заключения требованиям действующего законодательства лицами не представлено.

В ходе исследования эксперты проверили фактически выполненные объемы работ с данными, указанными в актах о приемке выполненных работ.

Эксперт пришел к выводу, что работы выполнены на сумму 11700727 руб.

Несоответствие объемов и стоимости выполненных работ выражается в стоимости работ по установке анкерных болтов и не соединенных надсилостных эстакад, которые выполнены не были.

Кроме того, не выполнены работы на сумму 1153273 руб., но подрядчиком к оплате данные работы не предъявлялись и в актах о приемке выполненных работ не отражены.

Качество работ соответствует условиям договора и требованиям СНиП и ГОСТ.

Сдача и приемка работ регулируются нормами статьи 753 Гражданского кодекса РФ, согласно которой заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п.8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.12.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"

основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Односторонний акт приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как усматривается из материалов дела, результат выполненных работ, отраженный в односторонних актах, принят ответчиком, поскольку мотивированного отказа от подписания актов не представлено. Ответчик подтвердил получение актов о приемке выполненных работ за январь 2013 года (т.3 л.д.87).

С учетом указанного, односторонние акты о приемке выполненных работ за январь 2013 года являются надлежащими доказательствами выполнения работ.

При указанном положении суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии правовых оснований для взыскания основного долга в сумме 950 727 рублей.

Ссылка заявителя ООО "СМУ-117" на акт разногласий от 07.02.2013 и письмо от 28.02.2013, которые подтверждают факт невыполнения работ в виде изготовления металлоконструкций 650 000, конвейер скребковый 61 000, нория 120 000, монтаж трубопроводов и самотечного оборудования 300000, электромонтажные работы в объеме 10%, не является основанием для отказа в иске в силу следующего.

Истец утверждал, что ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" не было известно о данных документах, лицо подписавшее акт - Александров А.А. не являлся уполномоченным представителем общества.

Действительно в материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие факт направления акта, письма в адрес подрядчика и полномочия Александров А.А. на приемку выполненных работ и, соответственно, подписания акта. Более того из содержания писем ООО "СМУ-117" N 232 от 09.03.2013, N 40 от 14.03.2013, N 143 от 18.03.2013 следует, что никакого осмотра не проводилось и акта о недостатках выполненных работ либо акта о невыполненном объеме не составлялось.

При этом экспертное заключение N 22-ЗС-0024 подтверждает факт выполнения спорных работ. Ссылка ООО "СМУ-117" на выполнение спорных работ иными лицами не подтверждена объективными, бесспорными доказательствами.

Утверждения заявителя о том, что ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" не могло выполнить спорные работы за небольшой срок, носят предположительный характер.

Также истцом заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 1 статьи 332 Гражданского кодекса РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

ООО "СМУ-117" заявило о незаключенности договора подряда N 25/4 от 03.05.2012, поскольку, как полагает общество, истцом по первоначальному иску к материалам дела приобщен сфальсифицированный документ - график выполнения работ, в котором имеются неверные сведения о сроке начала работ - с 13.05.2012.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон.

Пунктом 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По смыслу указанных правовых норм требования гражданского законодательства об определении предмета и периода выполнения работ по договору подряда установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон.

Судебная коллегия находит правомерным вывод суда области о том, что спорный договор является заключенным, поскольку сторонами согласованы все существенные условия необходимые для заключения договора подряда. Кроме того, договор подряда исполнялся сторонами и вопросов ни по предмету, ни по срокам выполнения работ не имелось.

Более того, в приложении N 2 к договору указан срок выполнения работ с 03.05.2012 - начало работ и окончание работ - 13.08.2012, что согласуется с разделом 4 договора.

В судебном заседании суда первой инстанции подрядчиком (истцом) представлено подлинное приложение N 2 к договору N 25/4.

Ответчик же уклонился от представления для обозрения суду подлинных документов: договора подряда N 25/4 с приложениями.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом изложенного, суд области обоснованно посчитал, что ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о не согласовании приложения N 2 к договору 25/4 в части сроков выполнения работ. Более того, в своих письмах, претензии заказчик ссылается на то, что работы должны быть выполнены в срок до 13.08.2012 (т.3 л.д.106).

Следовательно, договор N 25/4 является заключенным и действовал, исполнялся сторонами до момента его расторжения.

Согласно п.8.3 договора N 25/4 при не соблюдении, предусмотренных договором сроков платежа, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости договора (т.1 л.д.17).

Таким образом, исходя из условий договора, истец вправе обратиться с требованием о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

В соответствии с п.3.1-3.4 договора N 25/4 от 03 мая 2012 года заказчик оплачивает подрядчику первый авансовый платеж в размере 10% от общей суммы договора, что составляет 1300 000 рублей, в том числе НДС, в течение 3 банковских дней с момента подписания договора.

В суде первой инстанции ответчик не оспаривал, что дата, указанная в договоре 03 мая 2012 соответствует дате подписания договора.

Что касается заявления о фальсификации на основании ст. 161 АПК РФ, то, как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком о нем не заявлено.

Таким образом, первый авансовый платеж ООО "СУ-117" обязано уплатить в срок 3 банковских дней с момента подписания договора, а именно до 10.05.2012.

Оплата произведена платежным поручением N 325 от 22.05.2012 (т.1 л.д.52).

Факт просрочки имеет место быть.

Второй авансовый платеж в размере 20% от общей суммы договора, что составляет 2 600 000 рублей, в том числе НДС 396610 руб. 17 коп. подлежит оплате на двадцатый календарный день с момента начала выполнения работ.

Хотя в приложении N 2 к договору подряда 25/4 начало выполнения работ 03.05.2012, но истец, действуя по своей воле и в своем интересе (ст.ст.

1, 2 ГК РФ) учитывает фактическую дату начала выполнения работ 01.06.2012 (по первому акту о приемке выполненных работ за июнь 2012 г.) и от данной даты считает срок оплаты второго платежа. Срок оплаты второго платежа - 20.06.2012.

Оплата данного авансового платежа произведена платежным поручением N 410 от 26.06.2012 (т.1 л.д.58). Просрочка имеет место быть.

Третий авансовый платеж в размере 30% от общей суммы договора, что составляет 3 900 000 рублей производится на сороковой день с момента начала выполнения работ, т.е в срок до 10.07.2012. Оплата произведена платежным поручением N 536 от 03.08.2012 в сумме 2500000 рублей и платежным поручением N583 от 22.08.2012 на сумму 140000 руб. (т.1 л.д.59, 60), то есть также с просрочкой платежа.

Четвертый авансовый платеж в размере 30% от общей суммы

договора в размере 3900000 рублей оплачивается на семидесятый день с момента начала выполнения работ, т.е. до 09.08.2012. Оплачено 30.10.2012 платежным поручением N 824 в сумме 2 200 000 рублей и платежным поручением N 59 от 21.12.2012 в сумме 750 000 рублей.

Задолженность в сумме 950 000 руб. не оплачена.

Истец начисляет неустойку за период с 10.08.2012 по 04.03.2013.

Следовательно, за период с 10.05.2012 по 04.03.2013 размер пени за просрочку платежа составит 629 300 рублей, исходя из следующего расчета: 1300000 руб. х0,1% х13 дней (10.05.2012 по 22.05.2012) = 16900 руб.;

2600000 руб. х0,1%х6 дн. (с 21.06.2012 по 26.06.2012) =15600 руб.;

3900000 руб. х0, 1% х 24 дн. (с 11.07.2012 по 03.08.2012)= 93600 руб. и 1400000 руб. х 0,1% х 19 дн. ( с 04.08.2013 по 22.08.2012) =26600 руб.; 3900000 руб. х0,1% х 82 дн. (с 10.08.2012 по 30.10.2012) =319800 руб. и 1700000 руб. х 0,1% х 52 (с 31.10.2012 по 21.12.2012) =88400 руб., а также 950 000 руб. х 0,1% х 72 дн. (с 22.12.2012 по 04.03.2013) =68400 руб.

Истец просит взыскать 623 750 рублей согласно расчету, произведенному в исковом заявлении.

Указанный в договоре размер пени -0, 1% за каждый день просрочки платежа согласован сторонами, разногласий не имелось.

В силу п.п.1, 4 ст. 421 Гражданского кодекса РФ юридические лица свободны в заключении договора, условия которого определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Ответчик факт заключения договора не оспорил, контррасчет неустойки не представил, в суде первой инстанции заявил ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В силу п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Указанных доказательств несоразмерности ответчиком не представлено ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Доводы ООО "СУ-117" о том, что судом области неправомерно не применены положения ст. 333 ГК РФ о снижении размера неустойки несостоятельны в силу вышеизложенного.

Оценив материалы дела, суд обоснованно посчитал, что неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательств и пришел к верному выводу о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 623 750 руб.

Что касается требования истца по первоначальному иску о взыскании убытков в размере 1 921 273 руб. в виде упущенной выгоды, то поскольку истец в суде апелляционной инстанции отказался от указанного требования, последнее не подлежит повторному рассмотрению, равно как и доводы апелляционной жалобы в указанной части.

Судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении встречного иска о взыскании с ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" 211 180 руб., составляющих возврат излишне уплаченных денежных средств.

Материалами дела подтверждается, что работы выполнены на сумму 11 700 727 рублей, а оплачено 10 750 000 рублей. Доказательства,

подтверждающие, что денежные средства уплачены в большем размере, чем фактически выполнены работы ООО "СМУ-117" не представлены.

Требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ верно удовлетворено в части в связи со следующим.

Согласно п.8.4 договора подряда N 25/4 при не соблюдении предусмотренных договором сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости не выполненных работ за каждый день просрочки, согласно графику работ, но не более 10% от общей стоимости договора (т.1 л.д.17).

Истец исчислил неустойку за период с 13.08.2012 по 18.02.2013 в размере 713 710 руб. 74 коп. (т.5 л.д.1-6).

При этом, как установлено судом области, истцом по встречному иску неправильно определен срок окончания работ. С учетом вышеназванных обстоятельств об изменении срока сдачи результата выполненных работ, суд полагает правомерным считать начало просрочки с 08.01.2013 по 18.02.2013.

Материалами дела подтверждается, что на 08.01.2013 было выполнено работ на сумму 10 092 150 рублей, исходя из представленных актов выполненных работ, подписанных сторонами без замечаний.

Таким образом, неустойка должна быть начислена на сумму невыполненных работ 2907850 руб. (1300000 руб. -10092150 руб.) х 0,1% х41 дн. =119 221 руб. 85 коп.

Довод ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" об освобождении его от ответственности на основании п. 8.5 договора, поскольку заказчик своевременно не производил оплату авансовых платежей и в общей сложности просрочка составляет более 190 дней, следовательно, на момент расторжения договора срок выполнения окончания работ не наступил, поскольку должен быть автоматически продлен на дни просрочки оплаты, обоснованно отклонен арбитражным судом.

С учетом анализа условий договора и исходя из буквального значения, содержащихся в нем слов и выражений, суд верно указал, что о продлении сроков выполнения работ в связи с нарушением сроков оплаты, подрядчик письменно должен извещать заказчика. Доказательства извещения заказчика о нарушении сроков оплаты каждого авансового платежа и в связи с этим продление сроков выполнения работ, в материалы дела не представлены. Доводы апелляционной жалобы истца по встречному иску являются необоснованными и направлены на переоценку выводов суда области.

С учетом указанного, требование по встречному иску верно удовлетворено в сумме 119 221 руб. 85 коп.

Согласно ч.5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В силу ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных и отказанных требований.

С учетом отказа ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" от исковых требований в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 921 273 руб., а также отсрочки по оплате государственной пошлины при подаче иска, оснований для возвращения государственной пошлины за подачу иска из федерального бюджета не имеется.

Также, с учетом частичного отказа от иска и наличия в апелляционной жалобе доводов относительно отказа суда в удовлетворении иска в указанной части, ООО "ЭЛВИ-СТРОЙ" из федерального бюджета подлежит возвращению государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "ЭЛВИ-СТРОЙ" от исковых требований в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 921 273 руб.

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.12.2013 (с учетом определения об исправлении опечатки от 11.12.2013) по делу N А36-1300/2013 в указанной части отменить.

Производство по делу N А36-1300/2013 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭЛВИ-СТРОЙ" (ОГРН 1084823001262) к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-117" (ОГРН 1113256010306) в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 921 273 руб.,- прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЭЛВИ-СТРОЙ" и общества с ограниченной ответственностью "СМУ-117" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛВИ-СТРОЙ" из федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную по платежному поручению N 246 от 17.12.2013 за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Е.Е. Алферова