Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2014 г. N 18АП-14362/13

г. Челябинск

21 февраля 2014 г.

Дело N А76-2974/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2014 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Малышевой И.А., Толкунова В.М,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Тихоновой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.11.2013 по делу N А76-2974/2013 (судья Каюров С.Б.), участвуют представители: от общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь- 17" Орлова М.Х. (доверенность от 09.01.2014), от Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска Агулова Л.А., Букина Е.К. (доверенность N 05-27/0003447 от 28.05.2013), Арапова О.Р. (доверенность N 05-27/005863 от 10.04.2013), Карпов Е.Ю. (доверенность N 05-25/018800 от 17.12.2013), Амелин А.С. (доверенность N 05-25/001 от 01.03.2013), Зимецкий В.А. (доверенность N 05-27/019759 от 26122013), Молодорич О.Р. (доверенность N05-18/021345 от 17.02.2014), Иванова О.П. (доверенность N 05-27/005664 от 05.04.2013), от закрытого акционерного общества "Интерсвязь - 2" Бесчаскина Т.П. (доверенность от 09.01.2014), от общества с ограниченной ответственностью Фирма "Интерсвязь" Александров А.Г. (доверенность от 09.01.2014)

УСТАНОВИЛ:

25.02.2013 в Арбитражный суд Челябинской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Интерсвязь - 17" (далее - плательщик, заявитель, общество, ООО "Интерсвязь-17") с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 120 от 28.09.2012 о привлечении к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс), начисления пени по налогу на доходы физических лиц (далее НДФЛ).

В части привлечении к налоговой ответственности по налогу уплачиваемому по упрощенной системе налогообложения (далее УСН) отказано, предложено внести изменения в налоговую отчетность, уменьшить налоговую базу на суммы начисленные закрытому акционерному обществу "Интерсвязь -2" - налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 6 049 090 руб., налога на прибыль - 5 114 996 руб.

Решение принято по результатам выездной налоговой проверки, результаты которой отражены в акте проверки ЗАО "Интерсвязь-2", акт налогового органа незаконен по следующим причинам:

-предпринимательская деятельность ООО "Интерсвязь - 17" ведется независимо от ЗАО "Интерсвязь-2". Действующее законодательство не содержит запрета на создание юридических лиц, совмещение в них должностей руководителей и главных бухгалтеров. Основания для объединения выручки полученной ООО "Интерсвязь-17" и ЗАО "Интерсвязь-2", исчисления общих налогов, отсутствуют. Выбор системы налогообложения является правом плательщика, полученная при этом выгода не может рассматриваться как неосновательная,

-вменение обязанности по уплате налогов одному лицу по оборотам другого лица является нарушением ст. 45 НК РФ, а суммирование налоговых обязательств не предусмотрено,

-ООО "Интерсвязь-17" имеет собственные основные средства, числящиеся на его балансе, в том числе локальные сети, собственный персонал, получателей услуг - абонентов, получает выручку за оказанные услуги, что подтверждается документами,

-локальная сеть в г. Челябинске и в г. Златоусте создана собственными силами и с привлечением подрядчиков без участия ЗАО "Интерсвязь-2", что подтверждается актами приемки, доводы об отсутствии подрядчиков по юридическим адресам не влияют на налоговые права плательщика,

-неверно определена база НДС, налог начислен на розничную цену, в которой уже был учтен НДС (т.1 л.д.3-18, т.6 л.д. 1-11).

Налоговый орган возражает против заявления, ссылается на обстоятельства, установленные проверкой (т.7 л.д.1-7).

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц ЗАО "Интерсвязь-2" и ООО Фирма "Интерсвязь" поддержали заявленные требования (т.7 л.д.30-31).

Решением Арбитражного суда от 11.11.2013 требования плательщика удовлетворены, решение налогового органа признано недействительным в полном размере.

Установлено, что общество применяет УСН, не являясь плательщиком НДС и налога на прибыль. В ходе проверки инспекция сделала вывод о получении неосновательной налоговой выгоды путем уменьшения налоговых обязанностей ЗАО "Интерсвязь-2", уклоняющего от применении общей системе налогообложения (уплаты НДС, налога на прибыль, налога на имущество, единого социального налога) путем создания взаимозависимых аффилированных юридических лиц, к которым относится и ООО "Интерсвязь -17", применяющих УСН.

Как проявление недобросовестности инспекция ссылается на регистрацию большого количества организаций с общим именем "Интерсвязь", применяющих УСН, учредителями которых являются одни и те же лица имеющие возможность оказывать влияние на экономическую деятельность организаций, совпадение состава руководителей и главных бухгалтеров во всех 20 организациях, совмещение деятельности одних и тех же лиц в нескольких организациях группы "Интерсвязь". Расчетные счета у юридических лиц открыты в одном банке, имеется возможность управления ими из централизованной бухгалтерии, регистрация новых юридических лиц происходит последовательно с учетом приближения размера выручки к максимальному допустимому для применения УСН уровня.

У организаций имеется единый Интернет - сайт, единый справочный телефон и телефонный номер поддержки, в средствах массовой информации группа "Интерсвязь" указывает себя как единая компания. Договоры на подключение к сети заключаются от имени ЗАО "Интерсвязь-2", от того же лица заключены договоры с операторами связи. Плательщик не вводил в эксплуатацию сооружения связи, не проводил работы, все оборудование группы "Интерсвязь" находится в одном помещении.

Оценив эти обстоятельства, суд пришел к выводу, что они не нашли подтверждения или не указывают на получение неосновательной налоговой выгоды:

-действующее законодательство не устанавливает запрета на создание юридическими лицами других юридических лиц для осуществления определенных видов деятельности и избрания для них систем налогообложения,

-отсутствует законодательный запрет на совмещение руководителями и главными бухгалтерами должностей в других юридических лицах,

-юридические лица группы "Интерсвязь" являются аффилированными, но ведут самостоятельную предпринимательскую деятельность в соответствии с учредительными документами. Взаимозависимость не оказывает влияния на формирование цен и хозяйственные результаты деятельности, которая у каждого юридического лица является самостоятельной,

-проверка установила совместительство работников в нескольких организациях, отдельное начисление в связи с этим заработной платы. Кроме совместителей в штате находились работники, для которых в ЗАО "Интерсвязь - 17" работа была основной,

-общество имело самостоятельные доходы, отсутствуют доказательства изъятия их головной организацией,

-на балансе ООО "Интерсвязь- 17" числилось собственное оборудование и средства связи (локальные сети, коммуникационная аппаратура), организация привлекала для расширения локальных сетей субподрядчиков, создавала новые собственные локальные сети в домах у абонентов, принимала их на баланс,

-при прокладке локальных сетей ООО "Фирма "Интерсвязь" в г. Челябинске участия в работах не принимала, а оказывало плательщику агентские услуги (согласование проектов, заключение договоров с управляющими компаниями, решало вопросы энергоснабжения), ООО "Фирма "Интерсвязь" имеет в штате не более 10 работников, что недостаточно для эксплуатации сетей,

-суд критически относится к утверждению, что регистрация нового юридического лица происходила при приближении размера выручки применяемой для УСН к максимально допустимому пределу, т.к. такие показания даны руководителями фирм - "однодневок" и не компетентными лицами.

Неправомерным является начисление НДС на полную сумму доходов полученных ООО "Интерсвязь -17" в виде абонентской платы, применяемая цена является розничной, и налог уже включен в цену.

19.12.2013 от инспекции поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения.

Не учтены существенные, установленные в ходе проверки обстоятельства, указывающие на получение плательщиком неосновательной налоговой выгоды.

Неверен вывод о нарушении порядка проведения налоговой проверки, где обстоятельства, вмененные плательщику, установлены проверкой у другого юридического лица - ЗАО "Интерсвязь-2". Обе проверки являются самостоятельными, а инспекция вправе учитывать любые сведения в интересах налогового контроля.

Суд признал решение недействительным, в том числе в части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ и начисления пени по НДФЛ, хотя плательщик в этой части решение инспекции не оспаривал,

Материалами проверки достоверно установлено, что группа "Интерсвязь" с целью получения неосновательной налоговой выгоды производило "дробление бизнеса", что подтверждено совокупностью собранных в ходе проверки обстоятельств:

-нахождением 100 % уставного капитала основного и вновь созданных юридических лиц у одной группы учредителей, тождественность ее состава,

-нахождением организаций по одному юридическому адресу, совмещением офисных и технических помещений, общей бухгалтерией, телефонов поддержки,

-ЗАО "Интерсвязь-2" является единственным поставщиком траффика Интернет для всех организаций группы, имеется общий сайт, используются единые программы,

-не учтено отсутствие необходимости создавать новую организацию на той же территории, где оказывают услуги другие организации.

Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением. Им даны дополнительные пояснения по поводу образования ООО "Интерсвязь - 17".

Общество образовано 12.09.2008 группой физических лиц, в которую действительно входили учредители и руководители ЗАО "Интерсвязь-2" и ООО "Фирма "Интерсвязь", внесших уставной капитал в сумме 10 000 руб. По пояснению плательщика уставной капитал использован на изготовление карточек, подтверждающих получение аванса на подключение абонентов - физических лиц к сети Интернет. Полученные авансы использованы для создания сети проводного доступа к Интернет, дальнейшее развитие общества происходило за счет полученной оплаты, финансирования или изъятия выручки со стороны ЗАО "Интерсвязь-2" не происходило. С апреля 2009 года подключения производились с г. Челябинске, с мая 2011 года и в г. Златоусте. Местом государственной регистрации юридического лица является г. Златоуст.

Представлена справка о структуре доходов и расходов общества за 2009-2010 годы, откуда следует, что источниками дохода являются денежные средства полученные на оплату подключений к Интернет, текущая оплата, реализация карт оплаты, в том числе, полученная через платежных агентов. Расходами является выплата заработной платы, строительство локальных сетей, приобретение материалов, иные текущие расходы (связь, банковские услуги). В договорах организация выступает от своего имени.

Штатная численность общества включает технический состав (инженеры и операторы), которые являются штатными работниками ООО "Интерсвязь-17", плательщик признает, что отдельные работники являются совместителями. Административные работники (руководители, бухгалтера) занимают аналогичные должности в других обществах группы "Интерсвязь", что вызвано отсутствием необходимости вводить данные должности в структуре каждого общества.

Учитывая, что группа "Интерсвязь" развивает свою деятельность в городах области, в г. Кургане, в других регионах, то образовываются юридические лица для работы в других территориях или по отдельным видам деятельности (ООО "Интерсвязь-19" - сбор платежей). ООО "Интерсвязь-17" была образована для развития бизнеса в г. Златоусте, но до мая 2011 года по объективным причинам не могла начать деятельность в этом городе.

Объясняя обжалование решения инспекции в части привлечения к ответственности и начисления пени по НДФЛ, плательщик ссылается на то, что при "обнулении" сумм доходов и расходов выплаченная сумма заработной платы будет отнесена к расходов другого юридического лица, в связи с чем, его привлечение к ответственности незаконно.

Принимая дополнительные пояснения плательщика, суд апелляционной инстанции учитывает, что они являются производными по отношению к другим доказательствам, которые находятся в материалах дела, являются возражениями против апелляционной жалобы, учитываются положения п.2 ст. 268 АПК РФ.

Инспекцией заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела сводной таблицы по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Интерсвязь-17" и апелляционного определения от 19.12.2013 по делу N 11-12858/13 по заявлению Жалиловой А.А. о признании незаконными действий работников налогового органа при ее допросе. Учитывая, что данные документы не имеют самостоятельного значения и являются производными к другим доказательствам, ранее приобщенным к материалам дела, суд апелляционной инстанции считает возможным приобщить их к материалам дела.

Трети лица - ЗАО "Интерсвязь-2" и ООО "Фирма "Интерсвязь" возражают против апелляционной жалобы, поддерживают доводы плательщика.

При отсутствии возражений пересмотр дела производится в пределах оснований, указанных в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

ООО "Интерсвязь -17" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 12.09.2008, состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов и сборов, согласно устава занимается деятельностью по оказанию услуг связи и телекоммуникационных услуг (т.5 л.д.142-148, 127-140). Имеет лицензии на оказание услуг связи (т.6 л.д.105), на передачу данных (т.6 л.д.110), зарегистрировано по юридическому адресу в г. Златоусте.

В подтверждение ведения самостоятельной предпринимательской деятельности общество представило документы, где в качестве стороны при исполнении договоров и сделок указано ООО "Интерсвязь-17":

-акты приемки работ по прокладке кабеля, счета - фактуры, накладные (т.2),

-договоры о выполнении работ, где плательщик выступает в качестве заказчика работ по прокладке сетей, сметы, накладные, иные первичные документы (т.5, 19),

-сведения направляемые в налоговые органы об удержании с работников НДФЛ (т.2 л.д.114-115),

-книга учета доходов и расходов для организаций применяющих УСН за 2009 -2010 года (т.4, т.5 л.д.1-66),

-акт приемки законченного строительством объекта принадлежащего ООО "Интерсвязь-17" при участии в строительстве ООО Фирмы "Интерсвязь" (т.5 л.д.115-120),

-платежные поручения о перечислении оплаты контрагентам,

-акты приемки агентских услуг от ООО "Интерсвязь-19", отчеты агентов, договоры об оказании услуг с другими юридическими лицами группы "Интерсвязь" (т.42 л.д.138-142),

-реестр основных средств принадлежащих ООО "Интерсвязь-17", акты их приемки, карточки учета основных средств, в том числе, локальных сетей (т.10 л.д.1-49, т.т.9, 16),

-агентские договоры о приеме платежей от клиентов от имени ООО "Интерсвязь-17" (т.10 л.д.52-80),

-штатное расписание на 2009 год, где часть должностей занята совместителями (т.10 л.д.72-80), табели учета рабочего времени (т.18 л.д.34-87),

-переписка с банком (т.41 л.д.38-74).

01.09.2009 ЗАО "Интерсвязь-2" заключила договор присоединения к сетям электросвязи (т.27 л.д.20-30).

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка, составлен акт N 12-20/125 от 31.08.2012 (т.1 л.д.20-134).

Из акта обследования рабочих мест от 15.06.2012 следует, что имущество юридических лиц группы "Интерсвязь" находится в общем помещении по адресу: г. Челябинск, Комсомольский проспект 38б (т.20).

Допрошенная в качестве свидетеля заместитель главного бухгалтера Жалилова А.А. в допросе 13.09.2011 показала, что новое юридическое лицо образовывалось после того как объем выручки начинал превышать размер допускающий применение УСН (т.23 л.д.53), в дальнейшем она дала объяснение о том, что подписала протокол допроса, где стояли готовые ответы, не читая (т.12 л.д.13).

Директор ООО "Интерсвязь-17" Орлов А.Г. показал, что фактически деятельностью от имени юридического лица занимался Калинин Э.О., он подписывал документы, визировал их (т.23 л.д. 58-61).

Габдрахманов Ф.Н. показал, что является главным бухгалтером в головной организации и в других юридических лицах, в том числе, в ООО "Интерсвязь-17", объединенная бухгалтерия находится по адресу: г. Челябинск, ул. Куйбышева 55. Каждая организация имеет собственную лицензию для занятия деятельностью, директора и юристы, отделы кадров и снабжения работают во всех организациях по совместительству. ООО "Интерсвязь-17" специализируется на оказании услуг для физических лиц (т.12 л.д.18).

Инспекцией проведены проверочные действия в отношении юридических лиц выполнявших работы по монтажу локальных сетей до договорам с ООО "Интерсвязь-17". Решением Арбитражного суда Челябинской области N А76-10467/2012 от 18.01.2013 ООО "Стройоптима" признано банкротом (т.12 л.д.2-11), допрошенный в качестве свидетеля Зачерновский Ю.В. (ООО" Альянс- Сервис") отрицает совершение сделок с ООО "Интерсвязь-17", подписи в первичных документах ему не принадлежат (т.30 л.д.74-75), Бессонова Д.Н. отрицает деятельность в ООО "Стройоптима" (т.29 л.д.82), директор ООО "Стройоптима" Лысенко В.М. признает заключение договоров только с ЗАО "Интерсвязь-2" (т.27 л.д.71). По заключению экспертизы N 554 от 22.08.2012 подписи от имени Зачерновского Ю.В., Субхангулова Р.Ф., Панова И.А. в первичных документах выполнены неустановленными лицами (т.31 л.д.17-22).

07.09.2012 решением N 104 ЗАО "Интерсвязь-2" привлечено к налоговой ответственности, начислены НДС - 65 146 710 руб., налог на прибыль - 49 872 197 руб., единый социальный налог - 6 279 505 руб., пени, штрафы, сделан вывод о получении неосновательной налоговой выгоды в связи с применением УСН, "дроблением" бизнеса (т.6). Приложены лицензии полученные ЗАО "Интерсвязь-2" (т.10 л.д.93-110), договоры заключенные этим лицом с организациями телефонной связи (т.26).

28.09.2012 вынесено решение N 120 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьи 123 НК РФ в виде штрафа -55 759,6 руб., пени - 106,83 руб., предложено представить уточненные декларации и внести изменения в бухгалтерский учет, сделан о том, что фактически предпринимательской деятельностью от имени плательщика занималась иная организация - ЗАО "Интерсвязь-2".

Установлено, что на протяжении 2009-2011 годов общество несвоевременно перечисляло в бюджет НДФЛ, удержанный с работников, задержало перечисление 278 798 руб., что является основанием для привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ, начислено пени - 106,83 руб. (т.3 л.д.98) (т.3).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области N 16-07\003859 от 06.12.2012 жалоба плательщика в оспариваемой части оставлена без удовлетворения (т.5 л.д.86-114).

По утверждению подателя жалобы - инспекции суд не оценил совокупность собранных доказательств, указывающих на действия группы "Интерсвязь" по получению неосновательной налоговой выгоды выделением юридических лиц для создания условий для применения льготной системы УСН.

Суд первой инстанции признал законность деятельности плательщика, который самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность и формирует собственный источник доходов, отсутствие оснований для включения его в налоговой базы в базу ЗАО "Интерсвязь-2".

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Освобождение от уплаты налогов и переход на льготный режим налогообложения является налоговой выгодой, которая в зависимость от фактических обстоятельств может законной или необоснованной.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

Эти и иные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.9).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п.11).

Вышеуказанное обязывает налоговый орган и суд давать оценку действиям плательщика и совершенным ими сделкам, в том числе, с точки зрения реальности их совершения, экономической целесообразности и эффективности, добросовестности действий всех их участников, а выводы делать на основании совокупности всех этих признаков.

Учитывая, что отнесение налоговой базы полученной от деятельности ООО "Интерсвязь-17" в налоговую базу ЗАО "Интерсвязь" лишает плательщика доходов от деятельности за несколько лет деятельности, следует признать, что данное обстоятельство нарушает его законные права и интересы, следовательно, предоставляет право на судебную защиту в виде оспариваения выводов налогового органа содержащихся в мотивировочной части решения.

При оценке ситуации следует исходить из позиции, определенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12418\08 от 25.02.2009, где указывается, что наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций и общества - плательщика; наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождение всех организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций подтверждают вывод о недобросовестности.

Поскольку действующее законодательство не ограничивает право граждан за создание юридических лиц, то решения учредителей и руководителей о создании юридических лиц и участии в них в качестве руководителей не будет являться нарушением закона. Не может рассматриваться как нарушение закона и недобросовестное поведение создание юридических лиц, подпадающих под применение льготного режима налогообложения. Закон передает совершение этих действий на усмотрение участников гражданского оборота, предоставляя им право выбора в установленных рамках.

Проявлением недобросовестности является создание (выделение) юридического лица исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности.

Материалами дела установлено, что ООО "Интерсвязь-17" создано группой лиц (а не выделено из ЗАО "Интерсвязь-2") для деятельности на территории г. Златоуста. При создании уставной фонд образован учредителями - физическими лицами, отсутствуют доказательства передачи туда имущества из других обществ группы "Интерсвязь" и перевода персонала.

После создания ООО "Интерсвязь-17" создавало собственные локальные сети, заключало для этого договоры с подрядчиками, формировало клиентуру абонентов, заключало договоры услуг от собственного имени, оказывало услуги. Работы производились собственными силами, для чего создан штат технического персонала, или по договорам с другими организациями.

Доходами общества являются денежные средства полученные от оказания услуг, доказательства финансирования со стороны ЗАО "Интерсвязь-2" отсутствуют. Расходы используются на выплату заработной платы, на приобретение материалов, развитие производственной базы, нет доказательств изъятия доходов другими лицами.

Вопрос о том, кто проводит обучение персонала, отвечает на технику безопасности, проводит медосмотры, выдает спецодежду в ходе налоговой проверки не изучался.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Интерсвязь-17" является юридическим лицом, ведущим самостоятельную предпринимательскую деятельность, независимую от ЗАО "Интерсвязь-2" является правильным.

Соответствующего экономического обоснования, из которого следовало бы, что неосновательная налоговая выгода является исключительным мотивом образования общества, в рамках настоящего дела не установлено.

Обосновывая свою позицию, налоговый орган ссылается на обстоятельства установленные в ходе проверки - замещение должностей руководителей, бухгалтеров в ООО "Интерсвязь-17" и в других общества группы "Интерсвязь" работниками ЗАО "Интерсвязь-2", нахождение у них уставного капитала общества, нахождение юридических лиц в одном офисном помещении, наличие общих помещений, предоставление трафика Интернет ЗАО "Интерсвязь-2", использование плательщиком локальных сетей принадлежащих ЗАО "Интерсвязь-2" при отсутствии договоров, использование его локальных сетей другими обществами группы "Интерсвязь", отсутствие ограничений в принадлежности сетей, отсутствие актов о приемке в эксплуатацию сетей, отсутствие экономической необходимости в создании новых организаций, допрос заместителя главного бухгалтера Жалиловой А.А., показавшей, что новые юридические лица создавались после того как объем выручки начинал превышать размер допускающих применении УСН.

Данные доводы проверены судом первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. При совпадении состава руководителей обществ не установлено их влияния на принимаемые плательщиком решения, нет доказательств передачи имущества, перевода персонала. Работа различных лиц в кооперации не исключает их совместное использование имущества. Следует учесть особенности использования локальных сетей, возможность передачи по ним трафика для других лиц, сложность в определении границ сетей принадлежащих различным юридическим лицам, противоречивость показаний Жалиловой А.А., дальнейший отказ от них.

Суд апелляционной инстанции не считает подтвержденным довод инспекции о получении плательщиком безвозмездного финансирования от ЗАО "Интерсвязь-2", отраженного в сводной таблице движения денежных средств по расчетному счету. Действительно, от ООО "Интерсвязь-2" и ООО "Пейменткомпани" плательщику перечислены денежные средства за товарно - материальные ценности. В ходе налоговой проверки вопрос о целях платежей не изучался, по пояснению ООО "Интерсвязь-17" и ЗАО "Интерсвязь-2" оплата произведена за карты оплаты, которые реализовывали покупатели, т.е. не подтверждена безвозмездность перечислений.

Допросы руководителей организаций - подрядчиков работ по монтажу локальных сетей не опровергают факт исполнения этих работ.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы в этой части отсутствуют, получение неосновательной налоговой выгоды плательщиком не подтверждено.

2. В части привлечения к ответственности по ст.123 НК РФ, начислению пени по НДФЛ.

В соответствии с п. 1 ст. 24 Кодекса налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Подпунктом 1 п. 3 ст. 24 Кодекса установлено, что налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Согласно п. 1 ст. 226 Кодекса российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную по правилам ст. 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Из п. 4, 6 ст. 226 Кодекса следует, что налоговые агенты обязаны правильно удерживать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате и перечислить ее в бюджет.

По ст. 123 Кодекса неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению, при задержке перечисления в бюджет удержанного налога начисляется пени.

Налоговой проверкой установлено несвоевременно перечисление удержанного с работников НДФЛ, что обществом не отрицается, т.е. состав налогового правонарушения в действиях ООО "Интерсвязь-17" подтвержден, расчет штрафа и пени не оспаривается.

У суда первой инстанции отсутствовали законные основания для признания решения инспекции в этой части недействительным. По ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, в связи с чем решение суда первой инстанции в этой части подлежит изменению.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.11.2013 по делу N А76-2974/2013 отменить в части признания недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Курчатовскому району г. Челябинска о привлечении к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации и взыскания штрафа 55 759 руб. 60 коп., пени по налогу на доходы физических лиц - 106 руб. 83 коп.

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Интерсвязь-17" в этой части отказать.

В остальной части судебное решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

И.А.Малышева В.М.Толкунов