Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. N 03АП-201/14 (ключевые темы: машинист - предельно допустимые концентрации - рабочее место - профессиональное заболевание - опасные вещества)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. N 03АП-201/14

г. Красноярск

26 февраля 2014 г.

Дело N А33-3304/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "19" февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Чистяковой Н.С.,

при участии: от заявителя (открытого акционерного общества горно-металлургической компании "Норильский никель"): Конюкова В.Г., представителя по доверенности от 25.12.2013 N 77 АБ 1834426,

от административного органа (Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю в г. Норильске): Кудрявцевой Е.Ю., представителя по доверенности от 18.10.2012 N СК-24818; Ткаля Е.Г., представителя по доверенности от 02.12.2013 N ДВ-36211,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "09" декабря 2013 года по делу N А33-3304/2013, принятое судьей Ражковым Р.А.,

установил:

открытое акционерное общество горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298) (далее - ОАО ГМК "Норильский никель", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю в г. Норильске (ИНН 2466127415, ОГРН 1052466033608) (далее - Управление, административный орган, ответчик) о признании недействительным предписания от N 192 13.11.2012.

Решением от 09.12.2013 требования открытого акционерного общества горно-металлургической компании "Норильский никель" от 18.02.2013 3Ф-88-04-05/7 были удовлетворены. Суд признал недействительным предписание Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю в г. Норильске N 192 от 13.11.2012, как не соответствующее Федеральному закону Российской Федерации от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" и обязал Территориальный отдел Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю в г. Норильске устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества горно-металлургической компании "Норильский никель".

Кроме того, судебным решением в порядке распределения судебных расходов взыскано с Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю в г. Норильске в пользу открытого акционерного общества горно-металлургической компании "Норильский никель" 56 800 рублей, из которых 4000 рублей расходы на оплату государственной пошлины, 52 800 рублей - расходы на оплату экспертизы.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить по следующим основаниям.

- При оценке уровней общей и локальной вибрации на рабочем месте машиниста были применены все методы, указанные в пункте 5.1 "СН 2.2.4/2.1.8.566-96. 2.2.4. Физические факторы производственной среды. 2.1.8 физические факторы окружающей природной среды. Производственная вибрация, вибрация в помещениях жилых и общественных зданий. Санитарные нормы" утвержденных постановлением Госкомсанэпиднадзора Российской Федерации от 31.10.1996 N 40 (далее - СН 2.2.4/2.1.8.566-96), что отражено в протоколе.

- При проведении проверки было установлено, что на машиниста воздействует непостоянная вибрация, величина которой измеряется в течении рабочей смены, а так же за время наблюдения.

- Время воздействия общей и локальной вибрации на машиниста, установленное Управлением, подтверждается документами заявителя.

- Расчет корректированных уровней общей и локальной вибрации, пересчет на 7-часовую рабочую смену, а так же расчет эквивалентных корректированных уровней общей и локальной вибрации, санитарно-эпидемиологическая экспертиза были проведены специалистами в соответствии с нормативными актами.

- В экспертном заключении оценка условий труда машиниста по вибрационному фактору произведена с ошибкой:

* неверен вывод эксперта о том, все технологические операции, которые выполняет машинист, необходимо отнести только к одному типу вибрации: "общая вибрация 2 категории - транспортно-технологическая вибрация",

* экспертом не применена формула пункта 5.5 СН 2.2.4/2.1.8.566-96, необходимо учитывать, кроме времени воздействия вибрации, еще и общее число интервалов вибрации. Если даже измеренные экспертом корректированные уровни вибрации принять к расчету в соответствии с методикой расчета, указанной в приложении 4 к СН 2.2.4/2.1.8.566-96, то полученные данные все равно превышают предельно-допустимый уровень в 109 дБ, что существенно не отличается от уровней общей вибрации, установленной в ходе внеплановой выездной проверки.

- В результате этой ошибки судом, поскольку он принял это заключение эксперта, неверно сделан вывод о необходимости доказывания воздействия на машиниста транспортно-технологической вибрации в течении 480 минут (8 часов). В материалах внеплановой проверки имеются сведения о продолжительности рабочей смены, а так же о времени воздействия общей и локальной вибрации. Все необходимые расчеты и оценки условий труда по вибрационному фактору проведены в соответствии с действующими нормативными документами. Превышение уровня общей вибрации (виброускорения) на рабочем месте машиниста погрузочно-доставочной машины (далее в тексте - ПДМ) установлено, в связи чем требуется проведения мероприятий по устранению выявленных нарушений.

- Судом не верно истолкован пункт 37 Приложения к Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.04.2011 N 302н. Фраза "в случае принятия соответствующего решения врачебной комиссией" относится к другим, не перечисленным категориям работников. Кроме того, суд не учел приложение N1 к данному приказу.

- В профессиональной группе машинистов ПДМ за период наблюдения установлено 197 случаев профессиональных заболеваний, из них 136 связаны с воздействием общей и локальной вибрации, что подтверждает неблагоприятные условия труда работников.

- ОАО ГМК "Норильский никель" самостоятельно предоставляло список контингентов профессий (должностей) подлежащих обязательным медицинским осмотрам (обследованиям), где само указывало машиниста ПДМ и в качестве производственного фактора указывало вибрацию.

- Следовательно, вывод суда о недоказанности факта того, что работники ОАО "ГМК "Норильский никель" заняты на работах с вредными или опасными веществами и производственными факторами с разовым или многократным превышением предельно-допустимой концентрацией или предельно-допустимого уровня по действующему фактору, является необоснованным.

- Необходимость периодического осмотра не реже одного раза в пять лет в центрах профпатологии и других медицинских организациях, имеющих право на проведение экспертизы связи заболевания с профессией, является обязательной, закреплена законодательными актами и требует исполнения.

Со своей стороны, ОАО ГМК "Норильский никель" просит оставить решение без изменения, приводит следующие доводы в обоснование своей позиции.

- Как следует из протокола от 25.10.2012 N 205, общее время воздействия вибрации на машиниста ПДМ составляет 5,5 часов, а время воздействия при транспортировке горной массы в ковше - 5,2 часа. Вместе с тем, согласно пункту 6.2 СН 2.2.4/2.1.8.566-96 предельно допустимые величины нормируемых параметров вибрационного воздействия 480 минут (8 часов). Учитывая, что в материалы дела не представлено доказательств воздействия на машиниста ПДМ транспортно-технологической вибрации в течение 480 минут, а сведения о приведении полученных результатов к 8-часовой рабочей смене отсутствуют, судом первой инстанции обоснованно было признано недоказанным наличие оснований для вынесения оспариваемого предписания.

- При расчете вибрации экспертным учреждением ответчика не было учтено время на проведение подготовительно-заключительных работ, обслуживание рабочего места, регламентированные перерывы. В силу этого расчет был произведен с нарушением "ГОСТ 31319-2006 (ЕН 14253:2003). Межгосударственный стандарт. Вибрация. Измерение общей вибрации и оценка ее воздействия на человека. Требования к проведению измерений на рабочих местах" введенным в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 12.12.2007 N 363-ст (далее - ГОСТ 31319-2006).

- В протоколе от 25.10.2012 N 205 отсутствуют сведения об осуществлении измерений при движении ПДМ без груза, при стоянке, при разгрузке. Кроме того, сами временные интервалы определены экспертным учреждением неверно, что напрямую влечет искажение конечных результатов (формула пункта 5.5 СН 2.2.4/2.1.8.566-96). Отражение в протоколе от 25.10.2012 N 205 двух интервалов времени, в течение которых осуществлялись измерения вибрации, не позволяет с достоверностью установить, в каких конкретно операциях, входящих в данные интервалы (например, стоянка, холостой ход, разгрузка и т.д.) осуществлялись измерения вибрации.

- При оценке уровня вибрации административным органом не были учтены факторы, снижающие уровень общей вибрации. В протоколе от 25.10.2012 N 205 отсутствует ссылка на ГОСТ 31319-2006, что свидетельствует о том, что экспертным учреждением данный государственный стандарт в ходе экспертизы не применялся.

- Ни в экспертном заключении, ни в протоколе от 25.10.2012 N 205 нет сведений о расчетах длительности вибрационного воздействия, о приведении показателей вибрации к 8-часовому рабочему дню, следовательно, административный орган и экспертное учреждение ответчика исходили из того, что на машиниста ПДМ вибрация воздействует в течение 8 часов (480 минут).

- Замеры вибрации и расчеты проведены экспертным учреждением ответчика неверно.

- От места закрепления вибродатчика зависит результат измерений. В заключении эксперта от 25.11.2013 соблюдены требования нормативных документов в части закрепления вибродатчиков, в то время как в протоколе от 25.10.2012 N 205 и экспертном заключении соответствующие сведения отсутствуют, вследствие чего полученные результаты нельзя признать достоверными.

- Полномочия по проведению дополнительной экспертизы возложены на врачебную комиссию. В функции работодателя входит лишь освобождение работника, при наличии направления, от трудовых работ и обеспечение оплаты среднего заработка на время прохождения работником медицинского периодического обследования. Действующим законодательством не предусмотрена обязанность работодателя направлять работников на прохождение медицинских осмотров один раз в пять лет в центрах профпатологии.

К апелляционной жалобе и к письменному ходатайству о приобщении документов приложены дополнительные документы: копия письма ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" от 24.12.2013 N ИМ - 49145, копия письма ФГБУ "Государственный научный центр Российской Федерации - федеральный медицинский биофизический центр им.

А.И. Бурназяна" от 15.01.2014, копия списка контингентов.

Представитель Управления поддержал ходатайство о приобщении указанных документов к материалам дела.

Представитель заявителя поддержал ранее направленные письменные возражения против приобщения документов, возразил против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных документов к материалам дела.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

На основании этого апелляционный суд отклоняет ходатайство о приобщении копии письма ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" от 24.12.2013 N ИМ - 49145, копии письма ФГБУ "Государственный научный центр Российской Федерации - федеральный медицинский биофизический центр им. А.И. Бурназяна" от 15.01.2014.

Вместе с тем суд считает возможным приобщить к материалам дела копию списка контингентов, поскольку как указывает орган, стороны ссылались на него в ходе обсуждения спорных вопросов.

Кроме того, Управлением заявлено ходатайство об отложении судебного заседания - в связи с поздним получением отзыва (вх. от 13.02.2014), возражений на ходатайство о приобщении дополнительных документов (вх. от 17.02.2014), а так же поскольку направлен запрос в ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии по Красноярскому краю".

По мнению суда апелляционной инстанции, данные обстоятельства не могут служить основанием для отложения судебного заседания - сбор доказательств производится сторонами при рассмотрении дела в первой инстанции, поэтому отложение для представления дополнительных доказательств не может иметь места в суде апелляционной инстанции; с учетом даты судебного разбирательства - 19.02.2014, и даты получения отзыва и возражений суд полагает, что у ответчика было достаточно времени для подготовки своих возражений.

Судебное заседание продолжено, в ходе заседания представитель Управления дал пояснения по вопросам, указанным в отзыве и возражениях общества и в дальнейшем указал, что отсутствует необходимость в отложении заседания. С учетом этого апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

В период с 16.10.2012 по 13.11.2012 административным органом в отношении заявителя проведена внеплановая выездная проверка, результаты которой зафиксированы в акте проверки N 310 от 13.11.2012.

Предписанием Территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Красноярскому краю в г. Норильске от 13.11.2012 N 192 на открытое акционерное общество горно-металлургической компании "Норильский никель" возложена обязанность по устранению выявленных:

1. нарушений статьи 25 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", пункта 6.2 СП 2.2.4/2.1.8.566-96 по осям X, У, 2 (109 дБ) на рабочем месте машиниста погрузочно-доставочной машины "Caterpillar R 1700" рудника "Комсомольский" ОАО "ГМК "Норильский никель", по адресу: Красноярский край, г. Норильск, район Талнах, рудник "Комсомольский", с предоставлением разработанного плана мероприятий, других мер, принимаемых администрацией предприятия по устранению обнаруженных нарушений санитарных правил (превышений действующих санитарных норм и гигиенических нормативов в части вибрационного фактора), включающего организационно-технические, медико-профилактические мероприятия; с предоставлением протоколов измерения физических факторов (уровней обшей транспортно-технологической вибрации) установленного образца за 2012 год и (или) истекший период 2013 года, выполненных силами собственной аттестованной лаборатории или лаборатории, аккредитованной в установленном порядке.

Срок исполнения: 03.06.2013;

2. нарушений статьи 34 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" в части проведения работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными веществами и производственными факторами с разовым или многократным превышением предельно допустимой концентрации (ПДК) или предельно допустимого уровня (ПДУ) по действующему фактору, в том числе машинистам погрузочно-доставочпых машин рудника "Комсомольский" по общей транспортно-технологической вибрации, не реже одного раза в пять лет периодического осмотра в центрах профпатологии и других медицинских организациях, имеющих право на проведение предварительных и периодических осмотров, на проведение экспертизы профессиональной пригодности и экспертизы связи заболевания с профессией.

Срок исполнения: 03.06.2013.

Заявитель, считая указанное предписание нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с требованием об его отмене.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, с учетом пункта 3 Положения "Об осуществлении государственного санитарно-эпидемиологического надзора в Российской Федерации", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.09.2005 N 569, пришел к выводу о том, что предписание вынесено уполномоченным органом в пределах его компетенции.

В апелляционной инстанции никто из лиц, участвующих в деле, по данному вопросу доводов не привел, апелляционный суд не находит оснований для иных выводов.

Апелляционный суд отмечает, что вопросы взаимосвязи профессионального заболевания конкретного работника с условиями его труда; вопрос о том, заняты ли все работники ОАО "ГМК "Норильский никель" на работах с вредными или опасными веществами и производственными факторами с разовым или многократным превышением предельно-допустимой концентрацией или предельно-допустимого уровня по действующему фактору; вопрос о необходимости медицинских осмотров всех работников ОАО "ГМК "Норильский никель" не входят в предмет исследования по настоящему спору.

В рамках настоящего дела подлежит исследованию только вопрос о том, соответствует ли закону предписание N 192 от 13.11.2012 и нарушает ли оно права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; исходя из конкретных обстоятельств, выясненных и доказанных сторонами в данном споре.

Оспаривая пункт 1 предписания от 13.11.2012 N 192, заявитель считает, что административным органом допущены существенные нарушения при определении уровня общей вибрации на рабочем месте, которые привели к неправильным выводам.

Как следует из материалов дела, предписание основывается на выводах, сделанных в акте проверки N 310 от 13.11.2012. Проверка является внеплановой выездной, назначена распоряжением N 5862 от 08.10.2012 (т. 2, л.д. 60) и была согласована с органами прокуратуры (т. 3, л.д. 6); уведомление о проведении от 15.10.2012 вручено обществу (т. 2, л.д. 65); доводов о наличии существенных процессуальных нарушений общество не приводит. Проверка, согласно акту, проводилась в течение одного дня, но вместе с тем указаны даты ее проведения с 16.10.2012 по 13.11.2012, поэтому неверное указание количества дней суд расценивает как описку органа, что не привело к нарушению закона.

По результатам проверки административный орган пришел к выводу, что, среди прочего, имеется превышение уровней общей транспортно-технологической вибрации на рабочем месте машиниста ПДМ рудника "Комсомольский" заполярного филиала ОАО "ГМК "Норильский никель" на 1-8 дБ, что является нарушением требований статьи 25 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", пункта 6.2 Санитарных норм 2.2.4/2.1.8.566-96.

Этот вывод сделан на основе протокола измерений физических факторов от 25.10.2012 N 205 (т. 1, л.д. 110) и экспертного заключения N 289Н от 26.10.2012 (т. 2, л.д. 90).

Протокол измерений физических факторов от 25.10.2012 N 205 (т. 1, л.д. 110) содержит указания на измеряемый показатель: вибрация общая, локальная (уровни виброускорения в дБ в октавных полосах со среднегеометрическими частотами (Гц.), корректированные, эквивалентные уровни виброускорения (в дБ); нормативные акты, регламентирующие параметры, характеристики, показатели - СН 2.2.4/2.1.8.566-96; нормативные документы на методы испытаний, исследований, измерений - Методические указания по проведению измерений и гигиенической оценки производственных вибраций. МУ 3911-85, которые утверждены Министерством здравоохранения СССР 10.07.1985 N 3911-85 (далее - МУ 3911) (является действующим в соответствии с письмом Роспотребнадзора от 02.12.2008 N 01/14262-8-32 "О действующих нормативно-методических документах по методам лабораторного и инструментального контроля в системе государственного санитарно-эпидемиологического нормирования") и ГОСТ 12.1.012-2004 "Система стандартов безопасности труда. Вибрационная безопасность. Общие требования", введен Приказом Ростехрегулирования от 12.12.2007 N 362-ст (далее - ГОСТ 12.1.012-2004). Указано, что смена - 7 часов. Места измерения - кабина ПДМ, рабочее место машиниста - на рычаге (джойстике) управления (пункт 2), на сидении (пункт 3), на сидении (пункт 4).

На основании замеров в заключении N 289Н от 26.10.2012 указано, что:

- эквивалентные корректировочные уровни локальной вибрации на рабочем месте машиниста погрузочно-доставочной машины подземного участка рудника "Комсомольский" заполярного филиала ОАО "ГМК "Норильский никель" на горизонте 380-400 м (камера 42/5 слоевого орта 5 бис) рудника "Комсомольский" соответствует требованиям СН 2.2.4/2.1.8.566-96,

- эквивалентные корректированные уровни общей транспортно-технологической вибрации на рабочем месте машиниста погрузочно-доставочной машины подземного участка рудника "Комсомольский" заполярного филиала ОАО "ГМК "Норильский никель" на горизонте 380-400 м (камера 42/5 слоевого орта 5 бис) рудника "Комсомольский" не соответствуют требованиям СН 2.2.4/2.1.8.566-96.

Общество указывает, что замеры были произведены неверно, поскольку специалисты замеряли только общую транспортную вибрацию, что не верно.

Административный орган настаивает на верности своих выводов.

В соответствии с пунктом 4.2 СН 2.2.4/2.1.8.566-96 по источнику возникновения вибраций различают следующие виды вибрации:

- общую вибрацию I категории - транспортную вибрацию, воздействующую на человека на рабочих местах самоходных и прицепных машин, транспортных средств при движении по местности, агрофонам и дорогам (в том числе при их строительстве). К источникам транспортной вибрации относят: тракторы сельскохозяйственные и промышленные, самоходные сельскохозяйственные машины (в том числе комбайны); автомобили грузовые (в том числе тягачи, скреперы, грейдеры, катки и т.д.); снегоочистители, самоходный горно-шахтный рельсовый транспорт;

- общую вибрацию II категории - транспортно-технологическую вибрацию, воздействующую на человека на рабочих местах машин, перемещающихся по специально подготовленным поверхностям производственных помещений, промышленных площадок, горных выработок. К источникам транспортно-технологической вибрации относят: экскаваторы (в том числе роторные), краны промышленные и строительные, машины для загрузки (завалочные) мартеновских печей в металлургическом производстве; горные комбайны, шахтные погрузочные машины, самоходные бурильные каретки; путевые машины, бетоноукладчики, напольный производственный транспорт.

По мнению заявителя, следовало замерять транспортно-технологическую вибрацию - общую вибрацию II категории.

Довод Управления о том, что в условиях подземных работ специальная подготовка рабочей поверхности для транспортного средства не производится, функция погрузочно-доставочных машин заключается в перевозке горной породы на большое расстояние (от 1 до 3 км), в силу чего они относятся к категории транспортных средств, и соответственно транспортировка не осуществляется по специально подготовленной поверхности, не был принят судом первой инстанции; в суде апелляционной инстанции ответчик не представил доказательств неправильности этого вывода суда первой инстанции, в то время как общество настаивает на его верности.

В соответствии с пунктом 3.9 Свода правил "Подземные горные выработки" (СНиП II-94-80, СП 91.13330.2012) Утвержденного Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации (Минрегион России) от 30.06.2012 N 283 под горной выработкой понимается сооружение в недрах Земли или на ее поверхности, созданное в результате ведения горных работ и представляющее собой полость в массиве с целью выполнения ее функционального назначения и сохранения в течение определенного срока времени.

Таким образом, любая горная выработка является специально подготовленной и предназначенной для выполнения ее функционального назначения.

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, в данном случае необходимо применять норматив, установленный для транспортно-технологической вибрации.

Данное обстоятельство привело к необоснованному применению заниженного норматива предельно допустимого уровня общей вибрации, поскольку проверяющим органом применен норматив, который установлен для общей транспортно-технологической вибрации и по всем осям измерения (X, У, Z) составляет 109 дБ, в то время как надлежащие нормативы общей транспортной вибрации составляют соответственно по осям X и У - 112 дБ, по оси Z -115 дБ.

Кроме того, общество указывает, что результаты, отраженные в протоколе измерений физических факторов от 25.10.2012 N 205 неверны, поскольку ответчик использовал для расчетов неверное время действия вибрации.

В Протоколе измерений физических факторов N 205 от 25.10.2012, составленного по результатам осмотра ПДМ на руднике "Комсомольский" при проведении проверки, указано, что общее время воздействия вибрации на машиниста ПДМ составляет 5,5 часов, а время воздействия при транспортировке горной массы в ковше 5.2 часа.

Согласно пооперационного описания рабочего дня машиниста ПДМ (т.1, л.д. 76) общий норматив времени на смену составляет 400 минут (6 часов 40 минут), из которых собственно рабочее время непосредственно связанное с эксплуатацией ПДМ по назначению составляет 299 минут (20 - подгон машины в забой, отгон машины от забоя к месту стоянки в конце смены, 279 - зачистка рудоспуска, трассы, разбивка негабаритов, маневры, погрузка, разгрузка горной массы, то есть практически пять часов).

Вместе с тем согласно положений пункта 6.2 СН 2.2.4/2.1.8.566-96 предельно допустимые величины нормируемых параметров вибрации мест установлены при длительности вибрационного воздействия 480 мин. (8 ч).

В материалы дела не представлено доказательств воздействия на машиниста ПДМ транспортно-технологической вибрации в течении 480 минут.

Довод Управления о том, что фактически эксперт при расчетах корректировал время и ссылка на соотношение столбцов 23 и 24 протокола измерений физических факторов N 205 апелляционным судом не принимается, поскольку если в столбце 23 приведены показатели для 8 часов (111, 112, 114), то показатели в столбце 24 для 5,2 часа не могут составлять 110, 111, 113. Указания на то, что измерения проводили и протокол составляли лица, являющиеся специалистами - физик-эксперт и ведущий инженер, и указанные лица не должны представлять все расчеты по формулам, не освобождает Управление от обязанности доказывания в порядке статей 65 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законности и обоснованности своих действий.

Обществом в материалы дела представлен протокол N 1-0 от 05.07.2013 (т. 2, л.д. 19) контроля уровней вибрации (виброускорение), составленный по результатам замеров Испытательным центром радиационно-экологического контроля ОАО "ГМК "Норильский никель", ссылаясь на который общество указывает, что не имеется превышений допустимых пределов вибрации.

Так же общество указывает, что замеры уровней вибрации зависят от того, куда был прикреплен прибор. Административный орган, не оспаривая данный вывод, ссылается на протокол измерений физических факторов от 25.10.2012 N 205 где указаны места измерения - кабина ПДМ, рабочее место машиниста - на рычаге (джойстике) управления (пункт 2), на сидении (пункт 3), на сидении (пункт 4).

Вместе с тем, как верно замечает общество, конкретное место крепления прибора не указано - джойстик и сиденье состоят из нескольких частей.

Орган ссылается на то, что при составлении протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 301 от 24.10.2012 (т. 2, л.д. 75) от представителей общества не поступило замечаний по правильности его составления и замеров.

Вместе с тем, из содержания данного документа следует только, что произведен осмотр рабочего места машиниста, "для оценки воздействия на работника - машиниста ПДМ подземного участка эксплуатации самоходной дизельной техники рудника "Комсомольский" - локальной и общей транспортно-технологической вибрации при эксплуатации машины погрузочно-доставочной R 1700 N 21 специалистом АИЛЦ ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае" в городе Норильске экспертом-физиком Величко В.В. произведены измерения уровней локальной и общей вибрации по месту проведения работ: слоевой орт 5 бис, горизонт - 380 м. = - 400 м., камера 42/5 рудника "Комсомольский".

Таким образом, указание на места крепления прибора этот документ тоже не содержит.

Кроме того, как верно указывает представитель общества, в протоколе от 25.10.2012 N 205 отсутствуют сведения об осуществлении измерений при движении ПДМ без груза, при стоянке, при разгрузке, что не позволяет с достоверностью установить, в каких конкретно операциях, входящих в данные интервалы (например, стоянка, холостой ход, разгрузка и т.д.) осуществлялись измерения вибрации; и не указано на учет факторов, снижающий уровень общей вибрации. Содержание протокола подтверждает эти доводы.

Поскольку обсуждаемые вопросы требуют специальных знаний, для их разъяснения в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции была назначена экспертиза.

В материалы дела представлено экспертное заключение ООО "Независимая экспертиза" от 25.11.2013 (т. 4, л.д. 4-12, 16-24), по результатам экспертизы, проведенной на основании определения арбитражного суда.

Согласно указанному экспертному заключению на машиниста погрузочно-доставочной машины "Caterpillar R 1700" рудника "Комсомольский" заполярного филиала ОАО "ГМК "Норильский никель" в течение рабочего дня воздействует общая вибрация разных категорий, а именно:

- транспортная вибрация 1 категории при осуществлении операций по транспортировке горной массы, в том числе до рудоспуска, и при движении по подземной выработке рудника без горной массы, в том числе от места стоянки до забоя и обратно;

- транспортно-технологическая II категории при осуществлении операций по погрузке горной массы в ковш, по разгрузке горной массы в рудоспуске и стоянке на холостом ходу.

Эквивалентные корректированные уровни общей вибрации категории I - транспортная не превышают предельно-допустимых значений, установленных указанными санитарными нормами и правилами.

Согласно статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Поскольку в отношении представленных в материалы дела протоколе измерений физических факторов N 205 от 25.10.2012, акте проверки N 310 от 13.11.2012 экспертном заключении N 289Н от 26.10.2012 как следует из вышеприведенных выводов, содержатся неверные данные и неточные расчеты, то суд апелляционной инстанции считает достоверными те выводы, которые сделаны в экспертном заключении ООО "Независимая экспертиза" от 25.11.2013.

Административный орган оспаривает выводы эксперта.

Порядок назначения экспертизы, ее проведения и требования к заключению содержатся в статьях 82-86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" сказано, что заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению (пункт 2).

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта (пункт 3).

В материалы дела представлены документы, подтверждающие ведения об образовании эксперта, специальности, стаже работы и занимаемой должности, сведения об аккредитации организации, свидетельства о поверке оборудования; данные документы подтверждают квалификацию эксперта по разрешению поставленных перед ним вопросов. Кроме того, представлены все документы, подтверждающие расчеты и акты инструментальных замеров.

Заключение эксперта соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из поставленных вопросов и ответов, отсутствовали основания для назначения дополнительной или повторной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), стороны об этом не ходатайствовали. Согласно письмам от 10.10.2013 (т. 4, л.д. 141) и от 15.10.2013 (т.4, л.д. 143) представители административного органа приглашались на инструментальные замеры.

Апелляционный суд не принимает возражения административного органа относительно экспертного заключения.

Административный орган указывает, что в экспертном заключении оценка условий труда машиниста по вибрационному фактору произведена с ошибкой, эксперт пришел к неверному выводу о том, что все технологические операции, которые выполняет машинист, необходимо отнести только к одному типу вибрации: "общая вибрация 2 категории - транспортно-технологическая вибрация". Вместе с тем, данный довод органа был оценен судом ранее и признан несостоятельным.

Административный орган так же указывает, что экспертом не применена формула пункта 5.5 СН 2.2.4/2.1.8.566-96, необходимо учитывать, кроме времени воздействия вибрации, еще и общее число интервалов вибрации. Если даже измеренные экспертом корректированные уровни вибрации принять к расчету в соответствии с методикой расчета, указанной в приложении 4 к СН 2.2.4/2.1.8.566-96, то полученные данные все равно превышают предельно-допустимый уровень в 109 дБ, что существенно не отличается от уровней общей вибрации, установленной в ходе внеплановой выездной проверки административным органом. В результате этой ошибки судом, поскольку он принял это заключение эксперта, неверно сделан вывод о необходимости доказывания воздействия на машиниста транспортно-технологической вибрации в течении 480 минут (8 часов). В материалах внеплановой проверки имеются сведения о продолжительности рабочей смены, а так же о времени воздействия общей и локальной вибрации. Все необходимые расчеты и оценки условий труда по вибрационному фактору проведены в соответствии с действующими нормативными документами. Превышение уровня общей вибрации (виброускорения) на рабочем месте машиниста погрузочно-доставочной машины установлено, в связи чем требуется проведения мероприятий по устранению выявленных нарушений.

Вместе с тем, суд ранее исследовал этот довод и признал правильным вывод общества о том, что согласно пункту 6.2 СН 2.2.4/2.1.8.566-96 предельно допустимые величины нормируемых параметров вибрационного воздействия 480 минут (8 часов), при расчетах длительности вибрационного воздействия следует приводить в соответствие полученные результаты с фактической продолжительностью рабочего дня.

Представленная в материалы дела санитарно-гигиеническая характеристика условий труда работника при подозрении у него профессионального заболевания N 101 от 02.10.2012 (т. 3, л.д. 11) не может опровергать доводы эксперта и общества, поскольку данный документ не имеет отношения к рассматриваемому спору. Согласно приказу Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 31.03.2008 N 103 "Об утверждении инструкции по составлению санитарно-гигиенической характеристики условий труда работника при подозрении у него профессионального заболевания", санитарно-гигиеническая характеристика условий труда работника оформляется при подозрении у него профессионального заболевания (отравления); и осуществляется в целях расследования и учета профессиональных заболеваний в Российской Федерации (Постановление Правительства Российской Федерации от 15.12.2000 N 967 "Об утверждении Положения о расследовании и учете профессиональных заболеваний", Приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации от 28.05.2001 N 176 "О совершенствовании системы расследования и учета профессиональных заболеваний в Российской Федерации"). В пункте 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.12.2000 N 967 сказано, что учреждение здравоохранения на основании клинических данных состояния здоровья работника и санитарно-гигиенической характеристики условий его труда устанавливает заключительный диагноз - острое профессиональное заболевание (отравление) и составляет медицинское заключение.

Таким образом, представленная характеристика имеет отношение к постановке диагноза, и не может быть использована для рассмотрения настоящего спора.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что ответчик не доказал законность пункта 1 оспариваемого предписания.

Основанием для внесения в предписание пункта 2 стал вывод административного органа о том, что обществом нарушена статья 34 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" -

в части невыполнения обязанности по проведению работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными веществами и производственными факторами с разовым или многократным превышением предельно допустимой концентрации (ПДК) или предельно допустимого уровня (ПДУ) по действующему фактору, в том числе машинистам погрузочно-доставочных машин рудника "Комсомольский" по общей транспортно-технологической вибрации,

не реже одного раза в пять лет периодического осмотра в центрах профпатологии и других медицинских организациях, имеющих право на проведение предварительных и периодических осмотров, на проведение экспертизы профессиональной пригодности и экспертизы связи заболевания с профессией.

При этом, поскольку из акта проверки (т. 1, л.д. 14) следует, что органом исследовались только обстоятельства, связанные с работой конкретного лица (Хапистова А.В.) то соответственно и вывод в предписании о необходимости прохождения не реже одного раза в пять лет периодического осмотра в центрах профпатологии и других медицинских организациях, имеющих право на проведение предварительных и периодических осмотров, на проведение экспертизы профессиональной пригодности и экспертизы связи заболевания с профессией может касаться только данного лица/иных лиц, занятых аналогичной работой. Указания на наличие иных стажированных работников, в том числе иных машинистов, занятия их на работах с вредными и (или) опасными веществами и производственными факторами с разовым или многократным превышением предельно допустимой концентрации (ПДК) или предельно допустимого уровня (ПДУ); сам факт действия в отношении иных работников воздействия вредных и (или) опасных веществ и производственных факторов с разовым или многократным превышением предельно допустимой концентрации (ПДК) или предельно допустимого уровня (ПДУ) материалы проверки не содержат.

Вместе с тем предписание - одна из мер государственного принуждения, направленная на пресечение имеющегося правонарушения, соответственно, не установив наличия нарушения законодательства, орган не может выдать предписание и наоборот, выданное предписание может касаться только выявленного нарушения законодательства.

В силу этого апелляционный суд читает данный пункт как обязывающий ОАО "ГМК "Норильский никель" обследовать конкретное лицо/иных лиц, занятых аналогичной работой (при их наличии) не реже одного раза в пять лет путем проведения периодического осмотра в центрах профпатологии и других медицинских организациях, имеющих право на проведение предварительных и периодических осмотров, на проведение экспертизы профессиональной пригодности и экспертизы связи заболевания с профессией.

В соответствии с частью 3 статьи 34 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", юридические лица обязаны обеспечивать условия, необходимые для своевременного прохождения медицинских осмотров работниками.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", порядок проведения обязательных медицинских осмотров определяется федеральным органом исполнительной власти по здравоохранению.

До 01.01.2012 порядок проведения обязательных медицинских осмотров определялся приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 16.08.2004 N 83 "Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования) и порядка проведения этих осмотров (обследований)", в соответствии с пунктом 6, которого, работникам, занятым на вредных работах и на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами в течение пяти и более лет, периодические медицинские, осмотры (обследования) должны проводиться в центрах профпатологии и других медицинских организациях, имеющих лицензии на экспертизу профпригодности и экспертизу связи заболевания с профессией один раз в пять лет.

С 01.01.2012 порядок проведения обязательных медицинских осмотров определяется приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.04.2011 N 302н "Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и порядка проведения обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда" (далее- Приказ Минздравсоцразвития РФ от 12.04.2011 N302н).

В соответствии с пунктом 37 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 12.04.2011 N 302н, участники аварийных ситуаций или инцидентов, работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными веществами и производственными факторами с разовым или многократным превышением предельно допустимой концентрации (ПДК) или предельно допустимого уровня (ПДУ) по действующему фактору, работники, имеющие (имевшие) заключение о предварительном диагнозе профессионального заболевания, лица со стойкими последствиями несчастных случаев на производстве, а также другие работники в случае принятия соответствующего решения врачебной комиссией не реже одного раза в пять лет проходят периодические осмотры в центрах профпатологии и других медицинских организациях, имеющих право на Проведение предварительных и периодических осмотров, на проведение экспертизы профессиональной пригодности и экспертизы связи заболевания с профессией.

Апелляционный суд соглашается с административным органом в части довода о том, что в случае принятия соответствующего решения врачебной комиссией периодические осмотры проходят только иные работники - то есть те лица, которые непоименованы специально (это 1) участники аварийных ситуаций или инцидентов, 2) работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными веществами и производственными факторами с разовым или многократным превышением предельно допустимой концентрации (ПДК) или предельно допустимого уровня (ПДУ) по действующему фактору, 3) работники, имеющие (имевшие) заключение о предварительном диагнозе профессионального заболевания, 4) лица со стойкими последствиями несчастных случаев на производстве).

Ссылка общества на то, что в постановлении N 366 от 23.05.2013 о прекращении производства по делу об административном правонарушении (т. 1, л.д. 126) орган пришел к противоположному выводу и потому прекратил производство, апелляционный суд не принимает, так как правовые выводы преюдициальной силой не обладают, постановления по делам об административных правонарушениях так же не являются документами, обстоятельства, содержащиеся в которых не подлежат доказыванию.

Из пунктов 40, 41 и 43 приложения N 3 к Приказу N 302н также следует, что вопрос о необходимости направления работников в центры профпатологии решается при проведении периодического осмотра, в частности, в заключительном акте указываются сведения о численности работников, нуждающихся в обследовании в центрах профпатологии. Изложенный в указанном нормативном правовом акте подход к организации периодических осмотров работников, заключается в том, что если при ежегодном осмотре работника комиссия, в состав которой обязательно входит специалист - профпатолог, не усматривает симптомов какого бы то ни было заболевания, то отсутствует и необходимости его осмотра один раз в пять лет в центре, который проводит экспертизу профессиональной пригодности и экспертизу связи заболевания с профессией. В данной части апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции, кроме указания на то, что такому осмотру подлежат только работники, работа которых связана с вредными факторами, - направлено может быть по результатам ежегодного осмотра то лицо, в отношении которого примет решение комиссия, в состав которой обязательно входит специалист - профпатолог.

Вместе с тем, доказательств того, что в отношении конкретного лица (Хапистова А.В.) или конкретной категории работников (машинистов погрузочно-доставочных машин рудника "Комсомольский") были приняты соответствующие решения врачебной комиссией, не представлено.

Исходя из обстоятельств настоящего дела, административным органом не доказано, что конкретное лицо (Хапистов А.В.) занят на работах с вредными и (или) опасными веществами и производственными факторами с разовым или многократным превышением предельно допустимой концентрации (ПДК) или предельно допустимого уровня (ПДУ) по действующему фактору, в частности по фактору транспортно-технологической вибрации; отсутствуют основания для такого вывода и в отношении иных лиц, занятых аналогичной работой.

Представленный административным органом в суд апелляционной инстанции список контингентов профессий (должностей), подлежащих обязательным медицинским осмотрам (обследованиям) согласно Приказу Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.04.2011 N 302н по руднику "Комсомольский" в 2013 году, не может являться доказательством, подтверждающим правильность требования органа.

Данный список утвержден 25.02.2013, в то время как предписание выдано в ноябре 2012 года, то есть орган не мог руководствоваться данным документов в силу его отсутствия.

Кроме того, как прямо следует из списка, он утверждает список контингентов профессий (должностей), подлежащих обязательным медицинским осмотрам (обследованиям) - но он не содержит указания на то, что эти лица подлежат периодическим осмотрам в центрах профпатологии и других медицинских организациях, имеющих право на Проведение предварительных и периодических осмотров, на проведение экспертизы профессиональной пригодности и экспертизы связи заболевания с профессией.

Таким образом, не доказано наличие оснований для применения к указанным отношениям положений статьи 34 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", в связи с чем пункт 2 предписания так же обоснованно признан судом первой инстанции недействительным.

Таким образом, решение суда отмене не подлежит, апелляционная жалоба оставляется без удовлетворения.

Общество при обращении с заявлением уплатило государственную пошлину в сумме 4000 рублей по платежным поручениям N 4153 от 14.02.2013, N 15817 от 11.06.2013, а также стоимость судебной экспертизы по делу NА33-3304/2013 в сумме 52 800 рублей по платежному поручению N22552 от 08.08.2013.

Как верно указал в мотивировочной части решения суд первой инстанции, в силу положений части 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по настоящему заявлению составляет 2 000 рублей. Данная сумма + 2000 рублей за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер, которое было удовлетворено судом определением от 09.07.2013 (т. 1, л.д. 188) + 52 800 рублей за судебную экспертизу = 56 800 рублей, которые подлежали взысканию с ответчика в пользу истца.

За рассмотрение апелляционной жалобы распределение судебных расходов в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не производится, поскольку согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "09" декабря 2013 года по делу N А33-3304/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова