Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2014 г. N 07АП-11544/13

г. Томск

25 января 2014 г.

Дело N А27-7068/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей М.Х. Музыкантовой, А.Л. Полосина,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.А. Кульковой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - А.Н. Куртуковой по доверенности N 3 от 20.01.2014, паспорт; Б.И. Филипчука по доверенности N 2 от 20.01.2014, паспорт; И.Ю. Нагайчук по доверенности N 2 от 20.01.2014, паспорт

от заинтересованного лица - И.В. Сокола по доверенности N 22 от 09.04.2013, удостоверение (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12 ноября 2013 г. по делу N А27-7068/2013 (судья А.Л. Потапов)

по заявлению закрытого акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" (ОГРН 1104223001761, ИНН 4223713450, 653208, Кемеровская область, Прокопьевский р-н, с. Большая талда, АБК "Шахта "Кыргайская")

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области (653004, г. Прокопьевск, ул. Ноградская, д. 21)

о признании недействительным решения N 11-26/163 от 22.03.2013,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган, МИФНС России N 11 по Кемеровской области) о признании недействительным решения N 11-26/163 от 22.03.2013 и о применении нормы статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением суда от 12.11.2013 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с данным решением, ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судом не дана надлежащая оценка доводам заявителя, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, суд неверно применил нормы материального права. Общество указывает на то, что включение потерь у геологических нарушений в налоговую базу противоречит выводам в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.10.2012 N 6909/12. Общество считает, что судом неверно применены нормы материального права в части оценки доводов заявителя о том, что нормативы потерь, установленные в техническом проекте "Корректировка технико-экономического обоснования строительства шахты "Талдинская-Южная" открытого акционерного общества "Разрез Новоказанский" (далее - ОАО "Разрез Новоказанский"), выполненном закрытым акционерным обществом "Гипроуголь" (далее - ЗАО "Гипроуголь") в 2004 г., подлежит переутверждению в установленном порядке Постановлением правительства от 31.12.2001 N 921 и использование утвержденного в его составе норматива потерь неправомерно. Данный вывод не соответствует подпункту 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ и нормам отраслевого порядка. Кроме того апеллянт указывает, что заявление общества о применении статьи 112 НК РФ не нашло своего отражения в решении суда, доводы заявителя не оценены.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе, дополнении к ней.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить оспариваемое решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению инспекции, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к ней.

Протокольным определением в судебном заседании 21.01.2014 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 28.01.2014, определением апелляционного суда от 28.01.2014 судебное разбирательство по апелляционной жалобе общества в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 21.02.2014.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель инспекции просил в удовлетворении жалобы отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, МИФНС России N 11 по Кемеровской области на основании решения исполняющей обязанности заместителя начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области - советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса Голушко Э.А. от 13.09.2012 N 76 проведена выездная налоговая проверка в отношении ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 29.06.2010 по 31.12.2011, по итогам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 11-26/134 от 15.02.2013 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

На основании данного акта и иных материалов проверки инспекцией принято решение N 11-26/163 от 22.03.2013, согласно которому ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в виде штрафа в размере 1872000 руб., также обществу предложено уплатить недоимку по НДПИ в сумме 9360000 руб., а также пени в размере 401008,73 руб.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

По итогам рассмотрения жалобы общества Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области принято решение N 241 от 08.05.2013, котором жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение N 11-26/163 от 22.03.2013 утверждено без изменений, что послужило основанием для обращения ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что в рамках рассматриваемого дела не установлено и обществом не доказано, что возможность утверждения нормативов потерь по проектной документации шахты в рамках лавы 48-3, 48-4 не зависело от предыдущего правообладателя лицензии (ОАО "Разрез "Новоказанский") или от самого общества (ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное"). Исходя из вида и состава правонарушения, оснований применения положений статей 112, 114 НК РФ суд не усмотрел.

Седьмой арбитражный апелляционный суд не может согласиться со всеми приведенными выводами суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Как следует из содержания оспариваемого решения инспекции, основанием для начисления налога на добычу полезных ископаемых послужило то обстоятельство, что общество в рассматриваемый период произвело налогообложение по налоговой ставке 0% полезных ископаемых (уголь) при его добыче на поле шахты "Талдинское-Южное" Талдинского каменноугольного месторождения в количестве 390000 тонн.

Из материалов проверки следует, что обществом по ставке 0 % исчислен НДПИ в отношении объема полезных ископаемых 390000 тонн угля по периоду 2011 г., добытого по лаве 48-3, 48-4 шахты "Талдинская-Южная". Общество, применив положения подпункта 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ, данный объем отнесло к фактическим потерям угля в 2011 г. по нормам, установленным в Корректировке Технико-экономического обоснования строительства шахты.

Согласно статье 334 НК РФ налогоплательщиками налога на добычу полезных ископаемых признаются организации и индивидуальные предприниматели, признаваемые пользователями недр в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, если иное не предусмотрено пунктом 2 статьи 336 НК РФ, признаются:

1) полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах;

3) полезные ископаемые, добытые из недр за пределами территории Российской Федерации, если эта добыча осуществляется на территориях, находящихся под юрисдикцией Российской Федерации (а также арендуемых у иностранных государств и. и используемых на основании международного договора) на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование.

Пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горно-добывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Согласно пункту 2 статьи 337 НК РФ видами добытого полезного ископаемого, в частности является уголь, в том числе: антрацит; уголь коксующийся; уголь бурый; уголь, за исключением антрацита, угля коксующегося и угля бурого.

В соответствии с пунктом 1 статьи 338 НК РФ налоговая база по НДПИ определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Согласно пункту 2 статьи 338 НК РФ налоговая база по НДПИ определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключением нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение по налогу на добычу полезных ископаемых производится по ставке ноль процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых при разработке некондиционных (остаточных запасов пониженного качества) или ранее списанных запасов полезных ископаемых (за исключением случаев ухудшения качества запасов полезных ископаемых в результате выборочной отработки месторождения). Отнесение запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам осуществляется в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Согласно статье 31 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" государственный баланс запасов полезных ископаемых ведется с целью учета состояния минерально-сырьевой базы. Он должен содержать сведения о количестве, качестве и степени изученности запасов каждого вида полезных ископаемых по месторождениям, имеющим промышленное значение, об их размещении, о степени промышленного освоения, добыче, потерях и об обеспеченности промышленности разведанными запасами полезных ископаемых на основе классификации запасов полезных ископаемых, которая утверждается в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации. Постановка запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списание с государственного баланса осуществляются в порядке, установленном федеральным органом управления государственным фондом недр по согласованию с органами государственного горного надзора. В соответствии со статьей 32 названного Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 государственный кадастр месторождений и проявлений полезных ископаемых и государственный баланс запасов полезных ископаемых составляются и ведутся федеральным органом управления государственным фондом недр на основе геологической информации, представляемой предприятиями, осуществляющими геологическое изучение недр, в федеральный и территориальный фонды геологической информации в соответствии с настоящим Законом, а также на основе государственной отчетности предприятий, осуществляющих разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу, представляемой в указанные фонды в порядке, устанавливаемом уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Из пункта 10 Положения о порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса запасов, утвержденного Приказом МПР РФ от 09.07.1997 N 122, следует, что постановка месторождений и запасов полезных ископаемых на государственный баланс, их изменение и списание с балансов могут производиться на любой стадии геологического изучения недр по данным геологоразведочных работ и разработки месторождений на основании заключений и протоколов органов государственной экспертизы запасов (ГКЗ, ЦКЗ), и их территориальных комиссий по запасам полезных ископаемых (ТКЗ) в соответствии с их компетенцией, с учетом заключений органов Госгортехнадзора России.

Аналогичные положения установлены Административным регламентом Федерального агентства по недропользованию исполнения государственной функции по ведению государственного кадастра месторождений и проявлений полезных ископаемых и государственного баланса запасов полезных ископаемых, осуществление в установленном порядке постановки запасов полезных ископаемых на государственный баланс и их списание с государственного баланса, утвержденным Приказом Министерства природы Российской Федерации от 14.07.2009 N 207.

В соответствии с положениями пунктов 34-36 указанного Административного регламента составление Государственного баланса осуществляет Роснедра в установленном порядке на основании данных: государственной отчетности, представленной недропользователями, осуществляющими разведку и добычу полезных ископаемых; заключений государственной экспертизы запасов полезных ископаемых, утвержденных Роснедрами или его территориальным органом; территориальных балансов запасов полезных ископаемых, поступивших из территориальных фондов геологической информации; геологических отчетов по подсчету запасов полезных ископаемых. Основанием для начала процедуры по внесению сведений в Государственный баланс является утверждение Роснедрами или его территориальным органом заключения государственной экспертизы запасов полезных ископаемых. Должностное лицо Роснедр, ответственное за ведение Государственного баланса, в срок не более 15 дней с момента утверждения заключения государственной экспертизы запасов полезных ископаемых осуществляет учет изменений запасов полезных ископаемых в Государственном балансе. Должностное лицо Роснедр, ответственное за ведение Государственного баланса, по результатам обработки данных за отчетный год о постановке на Государственный баланс или списании с Государственного баланса, подготавливает сводные данные о запасах и добыче полезных ископаемых в Российской Федерации в срок до 1 июля года, следующего за отчетным, по нефти, газу и углю - до 1 августа года, следующего за отчетным, а в срок до 1 ноября следующего за отчетным года составляет Государственный баланс по состоянию на 1 января указанного года.

Порядок представления государственной отчетности предприятиями, осуществляющими разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу, в федеральный и территориальные фонды геологической информации утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.1996 N 215.

Согласно данному порядку организации, осуществляющие разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу, представляют ежегодно в федеральный и территориальный фонды геологической информации данные о состоянии и изменении запасов полезных ископаемых, извлечении полезных ископаемых при добыче и использовании минерального сырья при первичной переработке, вскрышных пород и отходов производства по формам, утвержденным в установленном порядке, а также пояснительные записки с приложением к ним материалов, в том числе картографических, обосновывающих изменения запасов полезных ископаемых. Государственная отчетность представляется по состоянию на 1 января каждого года. Территориальный фонд геологической информации по данным государственной отчетности недропользователей составляет территориальный баланс запасов полезных ископаемых и представляет его федеральному фонду геологической информации в срок до 25 апреля. Федеральный фонд геологической информации по данным государственной отчетности организаций, территориальных балансов запасов полезных ископаемых и результатам государственной экспертизы запасов полезных ископаемых осуществляет составление, ведение и издание государственного баланса запасов полезных ископаемых.

Таким образом, из анализа вышеуказанных норм права следует, что сведения в государственный баланс на 1 января года вносятся на основании государственной отчетности предприятия, осуществляющего разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу, за предыдущий год, заключения государственной экспертизы запасов полезных ископаемых, утверждаемого Роснедрами; по окончании отчетного периода баланс корректировке не подлежит.

Указанное свидетельствует о том, что с целью учета состояния минерально-сырьевой базы запасы полезных ископаемых подлежат постановке на государственный баланс.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 "Об утверждении Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения" (далее - Постановление N 921, Правила), нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и включаются в состав проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения иной документации), и утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации.

Пункт 2 названных Правил (в редакции Постановления Правительства РФ от 05.02.2007 N 76) предусматривает, что нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.).

Федеральное агентство по недропользованию направляет сведения об утвержденных нормативах потерь в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

В соответствии с пунктом 36 Постановления Госгортехнадзора Российской Федерации от 05.06.2003 N 50 "Об утверждении "Правил безопасности в угольных шахтах" (зарегистрировано в Минюсте Российской Федерации 19.06.2003 N 4737) на каждой шахте должен иметься утвержденный проект ее строительства (реконструкции). Строительство шахт, вскрытие и подготовка выемочных полей, горизонтов, блоков, панелей, проходка и капитальный ремонт стволов, установка стационарного оборудования должны осуществляться по проектам, утвержденным владельцем (собственником). Проекты перед утверждением должны проходить экспертизу промышленной безопасности.

Таким образом, нормативы потерь должны быть предусмотрены проектной документацией шахты. Согласно действующей в рассматриваемый период редакции Постановления N 921 (в редакции Постановления Правительства N 605 от 23.07.2009) к проектной документации отнесен не только технический проект, но и технико-экономическое обоснование проекта.

У общества технико-экономическое обоснование проекта строительства шахты, которым предусмотрены нормативы потерь, имеется и общество ссылается на него в обоснование своей позиции.

Однако нормами Постановления N 921 закреплено, что в данной части проектная документация должна быть утверждена Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Вместе с тем проектная документация, имеющаяся у общества, в том числе корректировка к технико-экономическому обоснованию, а также дополнения к корректировке технико-экономического обоснования, планы горных выработок (в которых отражены нормативы потерь по пласту 48-3, 48-4) имеют отметку о согласовании только с территориальным отделом Южно-Сибирского управления Ростехнадзор.

Таким образом, корректировка к технико-экономическому обоснованию, а также дополнения к корректировке технико-экономического обоснования общества не имеют утверждения Федеральным агентством по недропользованию, что является обязательным условием согласно Постановлению N 921.

Как следует из ответа Федерального агентства по недропользованию (исх. N 241 от 16.11.2012), проектная и иная документация ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" на рассмотрение не поступала и не согласовывалась.

Также в материалах дела имеется протокол заседания Центральной комиссии по разработке месторождений твердых полезных ископаемых N 42/13-стн от 21.05.2013 по согласованию проектной документации в лицензионных границах ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное", из которого следует, что проектная документация согласована с Федеральным агентством по недропользованию только в 2013 году.

Таким образом, из материалов дела достоверно следует и не опровергнуто заявителем, что заявленные обществом нормативы потерь Федеральным агентством по недропользованию на проверяемый период не утверждены.

Довод апеллянта о том, что судом неправомерно отклонены доводы общества об отнесении отрабатываемого месторождения к вновь отрабатываемому (или новому) месторождению, не могут быть приняты апелляционным судом в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" осуществляет отработку запасов Талдинского каменноугольного месторождения на основании лицензий на право пользования недрами КЕМ 15029 ТЭ и КЕМ 01519 ТЭ.

В октябре 2010 г. право пользования недрами на поле шахты "Талдинская-Южная" перешло к обществу от открытого акционерного общества "Разрез "Новоказанский" (далее - ОАО "Разрез "Новоказанский") (лицензия КЕМ15029ТЭ, лицензия КЕМ 01519ТЭ). Разработку данное месторождения каменного угля по указанным лицензиям до ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" производило ОАО "Разрез "Новоказанский".

Из материалов дела следует, что проведение вскрывающих горных выработок по шахтному полю началось в апреле 2004 г.

Как следует из ответа Сибирского управления Ростехнадзора от 11.10.2013 исх. N 1-06-13/4880, а также из протокола заседания Центральной комиссии по разработке месторождений твердых полезных ископаемых N 42/13-стн от 21.05.2013 по лаве 48 добыча угля производится с мая 2009 г.

По периоду 2013 г. лава 48-3, 48-4 отработана и обществом производится отработка выемочного столба 48-5. Данные фактические обстоятельства следуют из представленной в материалы дела документации.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что добыча угля по лаве 48 производилось с мая 2009 г., а проектная документация с Федеральным агентством по недропользованию согласована утверждена лишь в 2013 г., следовательно, добычу по лавам 48-3 и 48-4 шахты в 2011 г. нельзя отнести как к добыче по вновь разрабатываемому месторождению.

Условия перехода к обществу лицензии, в рамках которой предыдущим правообладателем проводились работы по добыче, не является основанием для признания такого участка недр вновь разрабатываемым, не ведет к снятию с недропользователя обязанностей по согласованию нормативов потерь, как того требует законодательство Российской Федерации.

То обстоятельство, что предыдущим правообладателем (ОАО "Разрез "Новоказанский") в установленном порядке проектная документация не представлялась для утверждения в Федеральное агентство по недропользованию, не снимает обязанности по ее согласованию новым правообладателем лицензии на право пользования недрами по данному участку. Переоформив лицензию на право пользования недрами и не имея согласование нормативов потерь в установленном порядке, общество в 2011 г. продолжило добычу каменного угля по лаве 48-3, 48-4, следовательно, обязанность по согласованию лицензии на право пользования недрами по данному участку в проверяемый период несет общество.

В связи с вводом в эксплуатацию участков 48-3 и 48-4 в 2010 г. разработано дополнение к корректировке ТЭО строительства, в сводной таблице указаны другие величины эксплуатационных потерь.

Из материалов дела следует, что обществом представлено дополнение к корректировке ТЭО, а также письмо Ростехнадзора от 09.06.2010 N 22937 о принятии решения о соответствии заключения экспертизы промышленной безопасности по дополнениям к корректировке ТЭО на отработку лав 48-3 и 48-4 предъявляемым требованиям.

Таким образом, на момент получения недропользователем положительного заключения экспертизы промышленной безопасности уже существовал порядок их согласования и утверждения.

Вместе с тем ни ОАО "Разрез "Новоказанский", ни ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" не предприняло действий по направлению документов в Роснедра, что подтверждается, в том числе протоколами допроса свидетелей - директора общества Беляева А.В., главного геолога Кирьякова А.А.

В ответе Ростехнадзора от 11.10.2013 N 1-06-13/4880 указано, что имеющаяся у ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" проектная документация, предусматривающая угля в выемочных единицах 48-2, 48-3, 48-4, 48-5 подлежала согласованию с комиссией при федеральном органе управления государственным фондом недр (с ЦКР-Роснедра) в части согласования нормативов потерь по выемочным единицам, однако такого согласования обществом не произведено.

Заявителем для подтверждения согласования отработки запасов в материалы дела представлен протокол заседаний ЦКР-ТПИ Роснедр от 21.05.2013 N 42/13-стп, который утвержден 03.06.2013, однако данный документ не относится к рассматриваемому периоду. Из указанного протокола усматривается, что на заседание комиссии представлена новая проектная документация, которая дополнением к ТЭО, разработанным ОАО "Разрез "Новоказанский" не является. Согласно пункту 2.5 протокола от 21.05.2013 N 42/13-стп период отработки запасов по рассматриваемой проектной документации составляет 2013-2043 гг. В решении комиссии проектная документация, по которой будет производиться нормативы потерь, утверждена на период с 01.01.2013 по 01.01.2033.

Таким образом, документом, которым согласованы и утверждены нормативы потерь у ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное", является протокол заседаний ЦКР-ТПИ Роснедр от 21.05.2013 N 42/13-стп, который относится к иному периоду, так как нормативы потерь утверждены с 01.01.2013 по 01.01.2033.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом изложенного, в данном случае, суд первой инстанции, ознакомившись с действующими в проверяемый период времени нормативными правовыми актами, регламентирующими порядок утверждения запасов, оценил относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дал всем доказательствам надлежащую правовую оценку и пришел к правомерному выводу о том, что материалами дела подтверждается отсутствие согласованных и утвержденных нормативов потерь на 2011 г. по лавам 48-3 и 48-4.

Ссылки апеллянта на то, что общество попало в ситуацию, когда действующая процедура потерь не предусматривала возможности их согласования для строящегося предприятия, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку доказательств направления на согласование и утверждение такой проектной документации в Федеральное агентство по недропользованию и отказа данного компетентного органа от ее утверждения в связи с данными обстоятельствами, возврат такой документации на доработку или иных доказательств, свидетельствующих о принятии пользователем недр всех должных мер по ее согласованию, и наличия препятствующих этому причин, не зависящих от его воли, материалы дела не содержат.

Все изложенные в жалобе доводы применительно к процедуре утверждения нормативов потерь приводились обществом в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены. В данном конкретном случае позиция заявителя об ином порядке утверждения потерь основана на ошибочном толковании приведенных выше норм права.

Вместе с тем апелляционный суд соглашается с позицией апеллянта о том, что судом первой инстанции не исследован вопрос правомерности включения в налогооблагаемую базу потерь у геологических нарушений в количестве 80 тыс. тонн.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверки в период с 29.06.2010 по 31.12.2011 налоговым органом установлена неполная уплата налога за 2011 г. в размере 9360000 руб. в результате занижения налоговой базы за декабрь 2011 г. на количество фактических потерь.

Вместе с тем, определяя неуплаченную сумму налога за проверяемый период, налоговым органом не учтено следующее.

Количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 НК РФ, в силу положений которой количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. В зависимости от добытого полезного ископаемого его количество определяется в единицах массы или объема.

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

Применяемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения количества добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

При этом, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Как ранее изложено, в соответствии с положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 настоящего кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче, в том числе полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

Деление фактических потерь на виды предусмотрено в Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче, утвержденной 11.03.1996 первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации, (далее - ведомственный акт), а также в Указаниях по нормированию, планированию и экономической оценке потерь угля в недрах по Кузнецкому бассейну, утвержденных в 1990 году техническими директорами организаций, осуществляющих извлечение запасов угля из недр в Кузнецком бассейне (далее - корпоративный акт).

Так, ведомственный и корпоративный акты различают три класса фактических потерь угля в недрах: эксплуатационные - потери, обусловленные системой разработки, способом отработки запасов, применяемой техникой и технологией; общешахтные (общекарьерные) - запасы, оставляемые под различными сооружениями и природными объектами, расположенными на земной поверхности, а также в противопожарных целях и для безопасного ведения горных работ; у геологических нарушений (из-за геологических нарушений и гидрогеологических условий) - запасы, залегающие в местах, где отработка запасов угля невозможна и небезопасна из-за тектонических нарушений и сложных гидрогеологических условий разрабатываемых участков и пластов.

В ведомственном и корпоративном актах также предусмотрено, что общешахтные потери и потери у геологических нарушений не нормируются, а переводятся в фактические в том отчетном периоде, в котором закрываются подходы к запасам полезных ископаемых, образовавшим данные потери, которые подлежат списанию с государственного баланса на основании форм статистической отчетности N 5-гр "Сведения о потерях угля в недрах" и N 11-шрп "Отчет о потерях угля в недрах" и переводятся в фактические в том налоговом периоде, в котором закрываются подходы к запасам полезных ископаемых, образовавшим данные потери.

Что касается эксплуатационных потерь, то в ведомственном и корпоративном актах указано, что эти потери в силу особенностей технологии разработки угольных месторождений относятся к плановым и подлежат согласованию и утверждению.

Указанная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30 октября 2012 г. N 6909/12.

Министерство финансов Российской Федерации (далее - Минфин РФ) определяя свою позицию по этому вопросу в письме от 21 ноября 2013 г. N 03-06-05-01/50290 считает, что поскольку в силу особенностей технологии разработки угольных месторождений общешахтные потери и потери у геологических нарушений не нормируются, однако подлежат списанию с государственного баланса на основании форм статистической отчетности N 5-гр "Сведения о потерях угля в недрах" и N 11-шрп "Отчет о потерях угля в недрах" и переводятся в фактические в том налоговом периоде, в котором закрываются подходы к запасам полезных ископаемых, образовавшим данные потери. Таким образом, для целей исчисления налога на добычу полезных ископаемых налогоплательщики учитывают общешахтные потери и потери у геологических нарушений в составе фактических потерь в том налоговом периоде, в котором утрачена возможность отработки запасов полезных ископаемых, образовавших указанные потери.

В этом письме Минфин РФ учитывает позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенную в Постановлении от 30.10.2012 N 6909/12, согласно которому включение в налоговую базу по НДПИ при добыче угля общешахтных потерь и потерь у геологических нарушений является неправомерным, указал, что до внесения соответствующих изменений в главу 26 НК РФ полагаем возможным общешахтные потери и потери у геологических нарушений не учитывать в составе фактических потерь и, соответственно, при определении количества добытого полезного ископаемого (налоговой базы) в целях исчисления НДПИ при добыче угля.

Таким образом, потери у геологических нарушений не уменьшают общие запасы полезного ископаемого, следовательно, не могут рассматриваться в качестве фактических потерь и не должны учитываться при формировании налоговой базы.

Как следует из материалов дела, обществом потери у геологических нарушений в размере 80 тыс. тонн включены в 2011 году в потери угля, что подтверждается сведениями формы статистической отчетности налогоплательщика 11-шрп "Отчет о потерях угля (сланца) в недрах за 2011 год" (л.д. 30 т. 2).

Согласно пояснениям общества, указанные сведения включены в налоговую декларацию по коду 1010 как потери, облагаемые по ставке 0 % суммарно с эксплуатационными потерями в количестве 390 тыс. тонн, поскольку в налоговой декларации не предусмотрено отдельного кода учета потерь у геологических нарушений.

Указанное обстоятельства не оспаривается налоговым органом, инспекция в отзыве на жалобу ссылается только на то, что налогоплательщик самостоятельно включил указанную сумму потерь, заявленную в налоговой базе в поданной в инспекцию налоговой декларации (л.д. 23 т. 2).

Между тем включение налогоплательщиком данной суммы в налоговую декларацию, в том числе при наличии такого требования в инструкции по ее заполнению, не свидетельствует об обоснованности ее учета инспекцией при определении налогооблагаемой базы по налогу за проверяемый период.

В оспариваемом решении указанные обстоятельства в части включения потерь у геологических нарушений в размере 80 тыс. тонн в 2011 году в налогооблагаемую базу по НДПИ инспекцией не отражены.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 информационного письма от 17.03.2003 N 71 отразил, что отсутствие указания на характер и обстоятельства вменяемого налогоплательщику правонарушения, ссылок на документы и иные сведения, на которых основаны выводы налогового органа, лишает налогоплательщика возможности обеспечить надлежащую защиту своих прав, и является основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Таким образом, налоговый орган обязан рассчитать налоговую базу по первичным документам вне зависимости от отраженных показателей в регистрах бухгалтерского учета. Иное свидетельствует о существенном нарушением со стороны инспекции положений пункта 8 статьи 101 НК РФ.

Исходя из анализа приведённых норм права и единообразного подхода, изложенного в Определениях ВАС РФ от 01.06.2011 N ВАС-6846/11, от 15.02.2012 N ВАС-16282/11 и смысла положений пункта 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность по установлению действительного размера обязанности по уплате налога в бюджет несет налоговый орган. Размер определенной инспекцией по результатам проведения проверки налоговой базы по соответствующему налогу должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, определяемым на основании всех положений НК РФ.

Применительно к изложенному апелляционный суд считает, что из материалов дела не усматривается, что указание суммы потерь у геологических нарушений в налоговой декларации при наличии у налогового органа в ходе проведения проверки отчета 11-шрп "Отчет о потерях угля (сланца) в недрах за 2011 год", в котором они отражены, привело к невозможности исчислить налог правильно, при этом в ходе приведения выездной налоговой проверки у инспекции имелась возможность установить в соответствии с положениями НК РФ действительную обязанность налогоплательщика по уплате НДПИ.

Поскольку применительно к настоящей налоговой проверке инспекцией не определены реальные налоговые обязанности налогоплательщика по уплате НДПИ за проверяемый период, что не соответствует целям и задачам налогового контроля в рамках проведения налоговой проверки, предусмотренным статьями 32, 82, 87, 89 НК РФ, в соответствии с требованиями которых доначисленная инспекцией по результатам проверки сумма налога должна соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются с учетом всех положений главы 26 НК РФ, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об обоснованном доначислении всей суммы налога в размере 9360000 руб.

В данном случае, из материалов дела следует, что в 2011 году количество всех видов потерь угля у общества составило 390000 тонн, из них 80000 тонн составили потери у геологических нарушений, 310000 тонн - эксплуатационные потери.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности общества учесть заявленные потери у геологических нарушений в проверяемом налоговом периоде, инспекцией в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

С учетом этого, сумма неправомерно начисленного инспекцией НДПИ за проверяемый период составила 1920000 руб. (80000 тонн * 24 руб.), следовательно, общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неполную уплату указанной суммы налога в сумме 384000 руб. (1920000 руб. * 20 %). В связи с отсутствием основанием для начисления пени по статье 75 НК РФ на сумму налога в размере 1920000 руб. инспекцией необоснованно начислены пени за указанный в решении период.

При таких обстоятельствах, выводы, изложенные в решении арбитражного суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя в указанной части не соответствуют обстоятельствам дела.

Кроме того с учетом вмешательства судом апелляционной инстанции в судебный акт суда первой инстанции по существу доначисленных инспекцией в рамках оспариваемого решения сумм налогов, апелляционный суд считает возможным утверждать также, что инспекцией при принятии оспариваемого решения и привлечения налогоплательщика к ответственности не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ (пункт 2 указанной статьи).

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пункт 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций

Таким образом, в силу прямого указания закона налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, в связи с чем наличие смягчающих обстоятельств в обязательном порядке должно быть установлено и учтено налоговым органом при рассмотрении дела о налоговом правонарушении и применении налоговых санкций, то есть при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П следует, что в целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. Такие меры могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, то есть погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога, так и штрафными, возлагающими на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания). При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

В абзаце 2 пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41 и Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ", пунктом 3 статьи 114 кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, материального положения налогоплательщика) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства, смягчающим ответственность, принадлежит суду.

Эта же позиция изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 16.12.2008 N 1069-О-О, которая гласит, что законодатель, предусматривая ответственность за совершение налоговых правонарушений, должен исходить из конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно значимым целям (статья 19 часть 1, статья 55 части 2 и 3 Конституции РФ).

Таким образом, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При таких обстоятельствах, с учетом полномочий, предоставленных налоговому органу, инспекция, помимо соблюдения формальных требований НК РФ при рассмотрении дела о налоговом правонарушении при привлечении к ответственности, должна устанавливать размер налоговых санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом при принятии оспариваемого решения о привлечении заявителя к налоговой ответственности не устанавливались обстоятельства смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика, что следует из содержания оспариваемого решения налогового органа.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

В соответствии с разъяснениями в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Из текста заявления общества следует, что при обращении в арбитражный суд налогоплательщик указывал на наличие смягчающих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, указанные в заявлении общества смягчающие обстоятельства не были установлены налоговым органом при вынесении оспариваемого решения, и, соответственно, не были им учтены.

Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 НК РФ, не является исчерпывающим, в качестве смягчающих могут быть признаны и иные обстоятельства.

Апелляционный суд, исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные заявителем доказательства, установил наличие следующих обстоятельств, смягчающих ответственность общества: несоразмерность санкции допущенному нарушению, отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения, своевременность перечисления налогов в бюджет налогоплательщиком и его социальную значимость.

Указанные обстоятельства материалам дела не противоречат.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив характер и обстоятельства совершенного правонарушения, принимая во внимание совершение данного правонарушения впервые, учитывая, что перечисленные обстоятельства не были учтены инспекцией при вынесении решения, приходит к выводу о возможности снижения размера штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, снизив его в 2 раза от правомерно доначисленной суммы НДПИ до 744000 руб. (1872000 руб. - 384000 руб. / 2), что соответствует требованиям справедливости и соразмерности наказания.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При оценке действий налогоплательщика по уменьшению налоговых санкций суд апелляционной инстанции учел выводы Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении от 14.07.2005 N 9-П, согласно которым при рассмотрении вопроса о налоговой ответственности необходимо исходить из таких принципов, как справедливость, соразмерность, пропорциональность и неотвратимость, также вытекающих из статей 6, 19, 55 и 57 Конституции Российской Федерации принципов налогообложения, таких, как юридическое равенство налогоплательщиков, всеобщность и соразмерность налогообложения, равное налоговое бремя. При этом апелляционный суд, давая оценку указанным обстоятельствам, руководствуется своим внутренним убеждением в рамках предоставленных полномочий, не нарушив баланс публичных и общественных интересов.

Применение данных смягчающих обстоятельств не противоречит подпункту 3 части 1, части 4 статьи 112, части 3 статьи 114 НК РФ, согласуется с общими принципами и целями наказания, а также с имеющимися в деле доказательствами. Кроме того применение указанных норм соответствует принципу соразмерности наказания, обстоятельствам совершения правонарушения, правоприменительной практике. Определенная в данном размере сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого обществу правонарушения и не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, по мнению апелляционного суда, достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.

При таких обстоятельствах, оснований для вынесения налоговым органом решения в части привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1128000 руб. (1872000 руб. - 744000 руб.) у инспекции не имелось.

Учитывая изложенное, арбитражным судом первой инстанции решение в части отказа в удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области N 11-26/163 от 22.03.2013 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 1920000 руб., начисления пеней по нему в соответствующем указанной сумме налога размере, привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1128000 руб. принято при неполном исследовании обстоятельств дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем имеются основания для частичной отмены решения суда, установленные статьей 270 АПК РФ, и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявленных обществом требований и апелляционной жалобы налогоплательщика в указанной части. При этом Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области обязывается устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы общества не имеется.

Поскольку исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов (государственной пошлины) при частичном удовлетворении требований, судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат возмещению налоговым органом в полном объеме (постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08), в связи с чем с учетом признания решения инспекции частично недействительным понесенные заявителем расходы на уплату государственной пошлины по первой инстанции (2000 руб.) подлежат взысканию с налогового органа как со стороны по делу.

При обращении ЗАО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступила платежное поручение от 09.12.2013 N 915 с назначением платежа "Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу N А27-7068/2013" на сумму 2000 руб.

На основании статьи 110 АПК РФ в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы общества 1000 руб. подлежит взысканию с инспекции в возмещение расходов по уплате апеллянтом государственной пошлины по апелляционной жалобе как со стороны по делу.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12 ноября 2013 г. по делу N А27-7068/2013 отменить в части отказа в удовлетворении требований закрытого акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области N 11-26/163 от 22.03.2013 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 1920000 руб., начисления пеней по нему в соответствующем указанной сумме налога размере, привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1128000 руб.

Принять в указанной части по делу новый судебный акт.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области N 11-26/163 от 22.03.2013 в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в размере 1920000 руб., начисления пеней по нему в соответствующем указанной сумме налога размере, привлечения к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1128000 руб. признать недействительным.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области в пользу закрытого акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" судебные расходы в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу заявления в размере 2000 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области в пользу закрытого акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" судебные расходы в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 09.12.2013 N 915.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

М.Х. Музыкантова А.Л. Полосин