Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2014 г. N 09АП-1584/14

г. Москва

27 февраля 2014 г.

Дело N А40-84967/13

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Санкт-Петербургского ГКУ "Городское агентство по промышленным инвестициям"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2013 по делу N А40-84967/2013, судьи Семушкиной В.Н. (152-812)

по заявлению Санкт-Петербургского ГКУ "Городское агентство по промышленным инвестициям" (190068, г.Санкт-Петербург, набережная канала Грибоедова, д. 88-90, лит. А)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, г.Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

третье лицо: ООО "СтройСила"

о признании недействительным решения по делу N К-456/13 от 05.04.2013

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Горбачева А.А. по доверенности N ИА/47485/13 от 27.11.2013;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2013, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований Санкт-Петербургского ГКУ "Городское агентство по промышленным инвестициям" (далее - заявитель) о признании недействительным решение Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик) по делу N К-456/13 от 05.04.2013 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства, наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя, третьего лица, извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене на основании п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ, жалоба - удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "СтройСила" на действия Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Городское агентство по промышленным инвестициям" (далее - Заказчик), содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение комплекса работ по строительству объекта: "Инженерная и транспортная инфраструктура в производственной зоне "Рыбацкое" - 1-й Рыбацкий проезд, 2-ой Рыбацкий проезд, Вагонный проезд, 3-ий Рыбацкий проезд" (номер извещения 0372200054313000011) (далее - Аукцион).

В результате рассмотрения жалобы и осуществления Комиссией ФАС России внеплановой проверки в соответствии с частями 4-6 статьи 17 Федерального закона "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закона о размещении заказов) вынесено решение от 05.04.2013 NК-456/13 о признании жалобы ООО "СтройСила" обоснованной в части не установления требования по гарантийному сроку выполняемых работ по предмету Аукциона, а также установлении излишних требований к участнику размещения заказа о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе копии свидетельства саморегулируемой организации в том числе о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние не безопасность объектов капитального строительства; признании в действиях заказчика нарушение части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов и пункта 6 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. Заказчику, Оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений Закона о размещении заказов.

Суд первой инстанции поддержил выводы ответчика о том, что частью 3 информационной карты документации об Аукционе требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества работ не установлены, а согласно пункту 7.2 проекта государственного контракта документации об Аукционе гарантийный срок выполняемых работ составляет 5 лет, чем допущено двойственное толкование, не позволяющее однозначно определить соответствие предоставляемого гарантийного срока выполняемых работ потребностям Заказчика, что нарушает пункт 6 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Ответчик в решении указал, что в пункте 1.6.2.1 документации об Аукционе заказчиком установлено требование о наличии у участника размещения заказа свидетельства, выданного саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации, о допуске в том числе, к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее установлен определенный перечень видов работ), что не соответствует требованиям градостроительного законодательства и является нарушением ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов.

С этим также согласился суд первой инстанции, указав в решении, что права заявителя не нарушены, поскольку государственный контракт по указанному аукциону заключен 29.05.2013 с ЗАО "Стройкомплект" и в настоящий момент находится в стадии исполнения.

Коллегия полагает данные выводы ответчика и суда первой инстанции ошибочными и полагает необходимым отметить следующее.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о размещении заказа проект государственного контракта является неотъемлемой частью аукционной документации. Закон о размещении заказов не определяет, в какой части аукционной документации должны устанавливаться требования к гарантийному сроку.

В соответствии с частью 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказа предоставление заявки участником размещения заказа выражает его согласие с положениями аукционной документации. Проект государственного контракта с неизменными формулировками трансформируется после проведения аукциона в государственный контракт с победителем аукциона, устанавливая обязательные для исполнения требования для потенциального подрядчика. Каких-либо двойственных формулировок относительно гарантийного срока проект госконтракта не содержит.

Формулировка, содержащаяся в информационной карте относительно того, что требования к гарантийному сроку не установлены, не может рассматриваться как не установление гарантийного срока в документации о проведении аукциона, поскольку такой срок установлен в п. 7.2 проекта госконтракта и составляет 5 лет, следовательно, нарушений пункта 6 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, выразившегося в не установлении надлежащим образом требований к гарантийному сроку выполняемых работ не имеется.

Относительно вывода о несоответствии документации об аукционе положениям Градостроительного Кодекса Российской Федерации (части 3 статьи 52, части 3.1 статьи 52, является нарушением пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов), то он не соответствует обстоятельствам дела, поскольку в п. 1.6.2.1. части 1 документации об открытом аукционе установлено, что у участника должно быть наличие действующего свидетельства о допуске к работам (по перечню) или свидетельство на выполнение работ по организации строительства (п. 33, 33.2, 33.2.1, 33.4, 33.6, 33.7, 3.8 в соответствии с Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624).

Данное требование документации обусловлено, тем, что если участник рассмотрения заказа планирует выполнение работ самостоятельно, то он обязан иметь необходимые допуски для выполнения работ, если же он планирует привлекать для выполнения работ субподрядчиков (п. 4.4.1 проекта госконтракта), то достаточно предоставления допуска на выполнение работ по организации строительства.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальным предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

При этом в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в Перечень видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовки проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Таким образом, действующим градостроительным законодательством предусмотрена обязанность для лица, осуществляющего строительство, в том числе осуществляющего проектные работы, иметь соответствующие свидетельства о допуске к работам, что соответствует положениям ГрК РФ и не является нарушением части 4 статьи 11 Закона.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов.

В данном случае доказательств того, что действия Заказчика и содержание аукционной документации направлены на обеспечение победы в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, антимонопольным органом во исполнение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

Из материалов дела не следует, что ООО "СтройСила" являлось участником или изъявляло желание участвовать в аукционе.

Согласно части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона N 94-ФЗ.

Любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее, чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе (часть 1 статьи 24 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" с учетом особенностей, установленных частью 9 статьи 34 Закона (часть 8 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

По смыслу приведенных нормативных актов, лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки.

Само по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом (часть 1 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

В данном случае отсутствуют доказательства того, что ООО "СтройСила" является лицом, претендующим на заключение контракта, а именно, предпринявшим какие-либо действия, свидетельствующие о его намерении участвовать в конкурсе. Жалоба ООО "СтройСила", поданная после ознакомления с аукционной документацией, не может рассматриваться в качестве выражения намерения стать участником торгов и бороться за право на заключение контракта.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Что касается нарушения прав заявителя, то несоответствие закону оспариваемого в рамках настоящего дела решения ответчика, и нарушает права заявителя. Факт исполнения решения и предписания ФАС России не лишает заявителя права судебную защиту.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.11.2013 по делу N А40-84967/2013 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Федеральной антимонопольной службы (123995, г.Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11) от 05.04.2013 по делу К-456/13.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (123995, г.Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11) в пользу ГКУ "Городское агентство по промышленным инвестициям" (190068, г.Санкт-Петербург, набережная канала Грибоедова, д. 88-90, лит. А) государственную пошлину в размере 2000 руб. за рассмотрение заявления и 2000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Л.Г. Яковлева В.И. Попов