Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. N 07АП-871/14

г. Томск

26 февраля 2014 г.

Дело N А45-19027/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2014 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей М.Х. Музыкантовой, А.Л. Полосина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.В. Карташовой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - Е.С. Гузачева по доверенности от 18.11.2013, паспорт, Е.В. Скачиловой по доверенности от 07.11.2013, паспорт,

от заинтересованного лица - не явился (извещен),

от третьих лиц - не явились (извещены),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Ремстройторг"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 декабря 2013 г. по делу N А45-19027/2013 (судья В.А. Полякова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ремстройторг" (ОГРН 1075405019733, ИНН 5405350605, 630048, г. Новосибирск, ул. Вертковская, д. 21)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 3)

третьи лица:

Администрация Бурмистровского сельсовета Искитимского района Новосибирской области (633246, Новосибирская обл., Искитимский район, дер. Бурмистрово, ул. Центральная, д. 11)

общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Еврокапитал-Альянс" (ОГРН 1057602820340, ИНН 7608011369, 152020, Ярославская обл., г. Переславль-Залесский, ул. Комсомольская, д. 1, а)

общество с ограниченной ответственностью "Мастер" (ОГРН 1125476263560, ИНН 5406734266, 630099, г. Новосибирск, ул. Потанинская, д. 6)

о признании незаконным решения от 18.09.2013 N 08-01-307,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ремстройторг" (далее - заявитель, общество, ООО "Ремстройторг") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган, УФАС по Новосибирской области) о признании незаконным решения от 18.09.2013 N 08-01-307.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация Бурмистровского сельсовета Искитимского района Новосибирской области (далее - третье лицо, администрация, заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "Мастер" (далее - третье лицо, ООО "Мастер").

Решением суда от 13.12.2013 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что на момент подписания заказчиком муниципального контракта банковская гарантия имела юридическую силу. Кроме этого апеллянт ссылается на то, что: - управление при проведении внеплановой проверки заказа не установило, что заказчик в нарушение части 5 статьи 41.5, части 7 статьи 41.7 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) изменило предмет открытого аукциона в электронной форме; - при поступлении жалобы ООО "Ремстройторг" не проверило ее на соответствие требованиям, установленным Федеральным законом N 94-ФЗ.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Новосибирской области представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению управления, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Заинтересованное лицо и третьи лица о месте и времени судебного разбирательства с учетом положений статей 121, 123 АПК РФ извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей перечисленных лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя апеллянта, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, Администрацией Бурмистровского сельсовета Искитимского района Новосибирской области (далее - заказчик) проведен открытый аукцион на заключение муниципального контракта на выполнение генподрядных работ по модернизации объекта "Водопровод по ул. Новая в д. Бурмистрово Искитимского района Новосибирской области".

Сообщение об аукционе опубликовано по адресу: сайте www.etp-micex.ru.

ООО "Ремстройторг" признано победителем открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение генподрядных работ по модернизации объекта (извещение N 0151300022913000004).

Заказчик, получив от заявителя подписанный проект контракта и банковскую гарантию, опубликовал на официальном сайте протокол отказа от заключения контракта с ООО "Ремстройторг" в связи с тем, что представленная банковская гарантия на момент подписания контракта не вступила в силу.

Полагая отказ от заключения контракта незаконным, ООО "Ремстройторг" обратилось в УФАС по Новосибирской области с жалобой на действия государственного заказчика.

Заинтересованное лицо признало действия Администрация Бурмистровского сельсовета Искитимского района Новосибирской области соответствующими требованиям Федерального закона N 94 и отказало в удовлетворении жалобы.

Посчитав свои права нарушенными, а решение УФАС по Новосибирской области от 27.09.2013 незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции посчитал правомерными выводы УФАС по Новосибирской области о том, что на момент подписания заказчиком проекта контракта банковская гарантия должна иметь юридическую силу и не должна содержать условия, которые не соответствуют нормам действующего законодательства о размещении заказов.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе установление единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона N 94-ФЗ под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 Федерального закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке установленном главой 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ.

Частью 3 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрены требования к документации об открытом аукционе в электронной форме, в том числе размер обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частью 5 статьи 41.1 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, заказчиком проведен открытый аукцион на заключение муниципального контракта на выполнение генподрядных работ по модернизации объекта "Водопровод по ул. Новая в д. Бурмистрово Искитимского района Новосибирской области".

При этом в разделе 17 аукционной документации "Обеспечение исполнения контракта, срок и порядок его представления" установлено требование о том, что контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией.

В пункте 8 проекта муниципального контракта содержится условие о том, что срок действия обеспечения исполнения контракта должен устанавливаться с учётом двух лет гарантийного срока исполнения подрядчиком гарантийных обязательств по контракту и оканчиваться не ранее завершения второго года. На момент подписания заказчиком проекта контракта банковская гарантия должна иметь юридическую силу, то есть должна быть совершенной и не должна содержать условия, которые не соответствуют нормам действующего законодательства о размещении заказов.

С учетом этого, обязательное требование аукционной документации заключается в предоставлении на момент подписания заказчиком проекта муниципального контракта имеющей юридическую силу банковской гарантии, которая не содержит условий, не соответствующих нормам действующего законодательства о размещении заказов.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ банковская гарантия как один из способов обеспечения исполнения обязательств представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно статье 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Как следует из материалов дела, заявителем представлена банковская гарантия БГ 50828-2814-2013 (далее - банковская гарантия), выданная 30.08.2013.

В соответствии с пунктом 3 банковской гарантии настоящая банковская гарантия является безотзывной. Вступает в силу с момента предъявления требования о платеже. Требование по настоящей банковской гарантии может быть заявлено бенефициаром в период с 30.08.2013 по 21.10.2015 включительно.

Пунктом 6 банковской гарантии установлено, что в случае неисполнения, ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, гарант обязуется по требованию бенефициара возместить, оплатить указанную в требовании сумму, в соответствиями с условиями настоящей банковской гарантии и муниципального контракта.

В пункте 7 банковской гарантии указано, что ответственность гаранта наступает с момента с момента предъявления бенефициаром требования в порядке, указанном в пункте 6 банковской гарантии.

Таким образом, исходя из приведенных пунктов банковской гарантии, гарант обязуется возвратить указанную в требовании бенефициара сумму с момента предъявления требования о платеже.

Податель жалобы считает, что представленная банковская гарантия соответствует предъявленным аукционной документацией требованиям, считает, что она вступила в силу на основании статьи 373 ГК РФ со дня ее выдачи, то есть 30.08.2013.

В соответствии со статьей 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Исходя из содержания пункта 3 банковской гарантии, в ней прямо предусмотрено иное. То есть сама настоящая банковская гарантия регламентирует порядок вступления гарантии в силу - с момента предъявления требования о платеже. С учетом этого, позиция апеллянта о вступлении в силу банковской гарантии в момент ее выдачи противоречит ее содержанию с учетом указания на иной порядок определения этого обстоятельства, предусмотренный статьей 373 ГК РФ и пунктом 3 банковской гарантии.

В соответствии со статьей 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Таким образом, указание в банковской гарантии на ее вступление в силу с момента предъявления требования о платеже является отлагательным условием, что соответствует положениям статьи 157 ГК РФ.

Вместе с тем, указанное в банковской гарантии отлагательное условие не соответствует требованиям раздела 17 аукционной документации "Обеспечение исполнения контракта, срок и порядок его представления" и пункта 8 проекта муниципального контракта, из содержания которых прямо следует обязательное предоставление банковской гарантии, имеющей на момент подписания контракта юридическую силу.

Ссылки апеллянта на пункт 3 банковской гарантии, который, по его мнению, и указывает на дату вступления в силу, а именно с 30.08.2012 и по 21.10.2015 включительно, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку этим же пунктом прямо предусмотрено вступление в силу банковской гарантии с момента предъявления требования о платеже, то есть имеется событие, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Следовательно, невзирая на то, что возможность отлагательного условия предусмотрена законом, в силу обеспечительной функции банковской гарантии таковым условием может быть какое-либо иное отлагательное условие, поскольку в этом случае банковская гарантия теряет свой правовой смысл и содержание, а основное обязательство при отсутствии гарантии может быть не достигнуто. При этом банковская гарантия выдается именно для того, чтобы обеспечить основное обязательство в случае его неисполнения.

Поскольку такое условие противоречит содержанию аукционной документации, суд апелляционной инстанции считает, что представленная обществом банковская гарантия не имеет юридической силы, в связи с чем данный довод подателя жалобы отклоняется.

Заявитель полагает, что антимонопольным органом неправомерно не дана оценка доводам жалобы о нарушении заказчиком требований законодательства о размещении заказа, в том числе при составлении аукционной документации.

Вместе с тем судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме подана участником размещения заказа за пределами срока предусмотренного законом.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Федерального закона N 94-ФЗ, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу части 2.1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

При этом в случае, если обжалуемые действия совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе. В случае если обжалуемые действия совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе или при заключении контракта, обжалование таких действий возможно до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование соответствующих действий заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Таким образом, поскольку жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, принимая во внимание дату обращения общества в антимонопольный орган за пределами сроков, предусмотренных пунктом 2.1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ, действия управления по не рассмотрению доводов жалобы, по которым срок обжалования прошел, следует признать правомерными.

Ссылки подателя жалобы на то, что управление при поступлении жалобы ООО "Ремстройторг" не проверило ее на соответствие требованиям, установленным Федеральным законом N 94-ФЗ и приняло жалобу общества в нарушение частей 2.1, 2.3 статьи 57 указанного закона, не принимается судебной коллегией в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2.3 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ обжалование действий заказчика, связанных с заключением государственного или муниципального контракта, допускается не позднее даты заключения государственного или муниципального контракта.

В рассматриваемом случае, обществом подана жалоба на действия заказчика, связанные с заключением контракта с соблюдением установленных законом сроков, в связи с чем правомерно принята к производству антимонопольным органом и рассмотрена по существу Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Доказательств того, что по состоянию на момент поступления и принятия жалобы антимонопольному органу было известно о факте заключения муниципального контракта с обществом с ограниченной ответственностью "Мастер", как и того, что об этом управлению стало достоверно известно на стадии рассмотрения жалобы ООО "Ремстройторг", в материалах дела не имеется.

Кроме того апелляционный суд учитывает, что в подтверждение нарушения прав и интересов заявителя судом могут быть приняты только такие последствия издания акта, совершения действий (бездействия), которые в результате издания акта или совершения действий (бездействия) в определенный период времени фактически повлекли возникновение либо прекращение юридических прав или обязанностей в отношении заявителя. Само по себе принятие жалобы не может свидетельствовать о нарушении прав и интересов заявителя, при отсутствии доказательств обратного. Данное обстоятельство исключает возможность защиты прав, ограничение и нарушение которых не наступило в результате принятия жалобы к производству.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу правомерности действий антимонопольного органа по рассмотрению по существу жалобы на действия заказчика.

При таких обстоятельствах, действия Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по проверке доводов жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ремстройторг" совершены в порядке, регламентированном положениями Федерального закона N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва УФАС России, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество не представило доказательств, опровергающих обстоятельства, послужившие основанием для вынесения решения антимонопольным органом.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу по существу правильного принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

При обращении апеллянта в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 24.12.2013 N 3103 с назначением платежа "Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу N А45-19027/2013" на сумму 2000 руб.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 декабря 2013 г. по делу N А45-19027/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремстройторг" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ремстройторг" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 24.12.2013 N 3103.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

М.Х. Музыкантова А.Л. Полосин