Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2012 г. N 07АП-4968/12

г. Томск

26 июля 2012 г.

Дело N А03-1338/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 19 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: В.А. Журавлевой, Л.А. Колупаевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Левенко А.С. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Ежова О.В. - доверенность от 26.12.11г.

от заинтересованного лица: Баженова И.А. - доверенность от 30.12.11г

от третьих лиц: без участия, извещены

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "НК "Роснефть - Алтайнефтепродукт" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 23.04.2012 по делу N А03-1338/2012 (судья Русских Е.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "НК "Роснефть - Алтайнефтепродукт" (656056, г. Барнаул, ул. Ползунова, 22, ИНН 2225007351, ОГРН 1022201762990)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Алтайскому краю (656056, г. Барнаул, ул. Пролетарская, 65)

о признании незаконными решения и предписания,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно пред-мета спора: ООО "Диамант" (656002, г. Барнаул, ул. Цеховая, 62-6), ООО "Ника" (659314, г. Бийск, ул. Мамонтова, 11),

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 09.11.2011 N 46-ФАС 22-АМ/10-11 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 09.11.2011 N 46-ФАС 22-АМ/10-11.

Решением суда от 23.04.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- при проведении анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке Управлением были допущены существенные нарушения положений Порядка проведения анализа состоянии конкуренции на товарном рынке;

- вывод суда о том, что Заявитель допустил нарушения ограничений, предусмотренных статьей 10 Закона о защите конкуренции, что привело к ущемлению интересов прав хозяйствующих субъектов, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган, третьи лица о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились. На основании ст. 156 АПК РФ суд определил рассмотреть дело в отсутствии представителей УФАС по Алтайскому краю, ООО "Диамант", ООО "Ника".

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на удовлетворении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 09.08.2011 УФАС по Алтайскому краю поступило заявление ООО "Ника", в котором указывалось нам уклонение ОАО "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" от исполнения своих обязательств по заключенному договору поставки нефтепродуктов. 11.10.2011 с аналогичным заявлением обратилось ООО "Диамант".

По результатам рассмотрения указанных заявлений комиссией УФАС по Алтайскому краю принято решение от 09.11.2011 N 46-ФАС 22-АМ/10-11, которым общество признано занимающим доминирующее положение на оптовом рынке реализации бензинов автомобильных в административных границах Алтайского края.

Этим же решением действия общества, выразившиеся в неправомерном уклонении от поставки для ООО "Ника" бензина автомобильного в период с апреля 2011 по сентябрь 2011 года и для ООО "Диамант" бензина автомобильного в период с мая 2011 по сентябрь 2011 года, признаны нарушающими условия договоров поставки нефтепродуктов, заключенных с указанными хозяйствующими субъектами, и противоречащими части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Выданным на основании указанного решения предписанием от 09.11.2011 N 46-ФАС 22-АМ/10-1 антимонопольный орган обязал общество в срок до 18.11.2011 прекратить нарушение закона, а именно - составить и направить в адрес ООО "Диамант" протоколы согласования цен и объемов на основании полученных от него заявок на поставку автомобильного топлива в соответствии с условиями договора N 11/05-07 от 10.05.2011.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает данную позицию обоснованной по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

УФАС по Алтайскому краю проведен анализ оптового рынка бензинов автомобильных в Алтайском крае. В ходе анализа определены временные, продуктовые, географические границы рынка, определен объем рынка и доля ОАО "НК "Роснефть"-Алтайнефтепродукт". Результаты анализа отражены в соответствующем аналитическом отчете. В целом в ходе анализа установлено, что доминирующее положение на оптовом рынке реализации бензинов автомобильных с долей более 35% занимает ОАО НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт".

Согласно данным отчета в 2010 году на мелкооптовом рынке реализации автомобильного бензина в Алтайском крае ОАО "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" занимало доминирующее положение, доля названного хозяйствующего субъекта на данном товарном рынке составила 47,5 %.

В апелляционной жалобе общество указывает, что при проведении анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке Управлением были допущены существенные нарушения положений Порядка проведения анализа состоянии конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Оценив доводы ОАО "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" в данной части, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта антимонопольным органом проводится анализ состояния конкуренции на рынке.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок).

В апелляционной жалобе общество указывает, что определяя продуктовые границы товарного рынка, как "оптовая реализация автомобильных бензинов", без выделения бензинов исходя из октанового числа (АИ-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98), антимонопольным органом нарушены пункты 3.2, 3.7, 3.8 Порядка.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом по следующим основаниям.

Как следует из отчета, исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам в целях исследования оптовой реализации нефтепродуктов определены следующие товары: группа товаров "автомобильные бензины": подгруппы низкооктановые (АИ-76, АИ-80), высокооктановые (АИ-92, АИ-91, АИ-93, АИ-95, АИ-96, АИ-98).

Автомобильные бензины схожи по функциональному назначению и предназначены для использования в качестве моторного топлива для ДВС автотранспорта.

В настоящее время в Российской Федерации производятся и реализуются 4 основных вида автомобильных бензинов: А-76 (ГОСТ 2084-77), АИ-92 (ГОСТ 2084-77, ГОСТ Р51105-97, ТУ 38.001165-2003, ГОСТ Р 51313-99), АИ-95 (ГОСТ 2084-77, ГОСТ Р51105-97, ГОСТ Р 51313-99), АИ-98 (ГОСТ Р 51313-99), предназначенные для использования в качестве моторного топлива на транспортных средствах с бензиновыми двигателями.

Вместе с тем распространены также бензины иных марок: Нормаль-80 (ГОСТ Р51105-97), АИ-80 (ТУ 38.001165-2003), Регуляр-91 (ГОСТ Р51105-97), Премиум-95 (ГОСТ Р51105-97), АИ-96 (ТУ 38.001165-2003), Супер-98 (ГОСТ Р51105-97), Премиум Евро-95 и Супер Евро-98 (ГОСТ Р 51866-2002), Регуляр Евро-92 (ГОСТ Р 51866-2002) и др.

Спецификация топлива, которое допустимо применять в конкретных бензиновых двигателях, определяется производителем двигателей. В технических паспортах (инструкциях по эксплуатации) автомобилей приводятся физико-химические эксплуатационные показатели бензинов, исходя из которых, пользователь автомобиля определяет соответствующую марку бензина для использования в качестве моторного топлива.

Важнейшим физико-химическим показателем автомобильного бензина является детонационная стойкость. Высокая детонационная стойкость топлив обеспечивает их нормальное сгорание на всех режимах эксплуатации двигателя. На возникновение детонации оказывает влияние состав применяемого бензина и конструктивные особенности двигателя.

Использование бензина с детонационными свойствами, которые не соответствуют допустимым технической документацией показателям, может вызвать существенное ухудшение потребительских свойств автомобиля (например, увеличенная детонация может вызвать перегрев, повышенный износ или даже местные разрушения двигателя).

Показателем детонационной стойкости автомобильных бензинов является октановое число (ОЧ), показывающее содержание изооктана (в % объема) в смеси с н-гептаном, которая по детонационной стойкости эквивалентна топливу, испытуемому в стандартных условиях. Октановое число определяется двумя методами: моторным (по ГОСТ 511-82) и исследовательским (по ГОСТ 8226-82).

Автомобильные бензины по существенным различиям в значении ОЧ разделяются на две подгруппы: низкооктановые (ОЧ не менее 76 по ММ, не менее 80 по ИМ): А-76, АИ-80, Нормаль-80; высокооктановые бензины (ОЧ 82,5-88 по ММ, 91-98 по ИМ): Регуляр-91, АИ-92, АИ-96, Супер-98, Премиум Евро-95, Супер Евро-98, Регуляр Евро-92 и др.

Бензины предназначены для поршневых ДВС с принудительным воспламенением (от искры). ГОСТы по автомобильным бензинам определяют область применения автомобильных бензинов как моторное топливо для бензиновых двигателей (ГОСТ Р 51866-2002: "Настоящий стандарт распространяется на неэтилированные бензины, предназначенные для использования в качестве моторного топлива на транспортных средствах с бензиновыми двигателями...").

ГОСТ устанавливает технические требования к показателям, характеризующим свойства нефтепродуктов. Состав физико-химических показателей в ГОСТах по дизельному топливу и автомобильным бензинам разный, что свидетельствует о различиях в свойствах и предназначении дизельного топлива и автомобильных бензинов.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции (ОКП), в каждой ступени классификации (группа, подгруппа) деление осуществлено по "наиболее значимым экономическим и техническим классификационным признакам". В соответствии с ОКП "дизельное топливо" (код ОКП 025130) и "автомобильные бензины" (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы "нефтепродукты светлые" (код ОКП 025100).

Таким образом, исходя из особенностей функционального назначения, а также различий в технических характеристиках, в целях исследования определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив: дизельное топливо; автомобильные бензины.

Определяя продуктовые границы товарного рынка, как "оптовая реализация автомобильных бензинов", с разделением на подгруппы низкооктановые/высокооктановые, антимонопольный орган действовал правомерно, основания для выделения бензинов исходя из октанового числа (АИ-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98), отсутствовали.

При определении продуктовых границ товарного рынка использована совокупность методов, основанных на особенностях потребления товаров и результатах наблюдений за товарным рынком.

В апелляционной жалобе общество указывает, что антимонопольным органом неправомерно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследованном товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод необоснованным, так как при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, управление следовало требованиям п. 5.2 Порядка.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что при определении объема оптового рынка использована информация об объемах продаж бензина, представленная хозяйствующими субъектами, которые являются постоянными участниками оптового рынка Алтайского края, в том числе и субъекты группы ВИНК - ОАО "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" и ОАО "Газпромнефть-Алтай", также информация Алтайкрайстата (письмо вх. N 7505 от 27.09.2011) и данные мониторингов о движении нефтепродуктов.

Определение объемов оптовых продаж автомобильного бензина с помощью выработанного алгоритма позволило определить реальный объем рынка, исключить многоходовые цепочки перепродаж бензина, определить доли хозяйствующих субъектов на оптовом товарном рынке бензина и установить наличие доминирующего положения ОАО "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" на исследованном рынке.

Как указал антимонопольный орган в отчете, объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции, что является обоснованным применительно к пункту 5.2 Порядка.

По мнению Общества, Управлением неправомерно не проводился анализ состояния конкурентной среды на момент совершения вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.

Однако в аналитическом отчете указано, что основанием для выбора временного интервала послужило то, что для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Выбор в качестве временного периода исследования товарного рынка 2010 года отвечает вышеуказанным условиям, так как этот период наиболее полно отражает такие характеристики исследуемого рынка, как сезонность поставок в течение года, стабильность поставок, периоды максимального и минимального спроса и т.п.

В апелляционной жалобе общество со ссылкой на п.1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции указывает, что если доля хозяйствующего субъекта на рынке определённого товара составляет менее 50%, то для установления доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта требуется наличие совокупности дополнительных факторов, подлежащих исследованию и установлению антимонопольным органом, в том числе подлежит исследованию возможность доступа на товарный рынок новых конкурентов. Однако Управление не проводило исследование барьеров входа на товарный рынок, а следовательно и возможность доступа на товарный рынок новых конкурентов.

Вместе с тем, судом первой инстанции правомерно отклонен данный довод общества на том основании, что общество, в силу ст. 65 АПК РФ, какого либо обоснования каким образом данное обстоятельство повлияло на обоснованность выводов, содержащихся в отчете, тем или иным образом могло изменить вывод антимонопольного органа о доминирующем положении не привело.

Учитывая, что по существу отчет соответствует административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, отвечает требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, отсутствие в Отчете раздела "Барьеры входа на товарный рынок" не свидетельствует о незаконности выводов, содержащихся в отчете, и отсутствии оснований для принятия его в качестве доказательства, принимая во внимание, что общество не представлено доказательств того, что данное обстоятельство оказало существенное влияние на выводы антимонопольного органа.

Таким образом, антимонопольным органом доказано, что доминирующее положение на оптовом рынке реализации бензинов автомобильных с долей более 35% занимает ОАО НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт".

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что между ОАО "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" (продавцом) и ООО "Ника" (покупателем) заключен договор поставки нефтепродуктов от 01.01.2010 N 10/01-05.

Пунктом 2.2 названного договора определено, что наименование, количество и цены поставляемой продукции, форма оплаты, а также местонахождение нефтебазы, с которой осуществляется отгрузка, оговариваются сторонами в протоколах согласования цен и объемов, являющихся приложениями к настоящему договору, составляемых на основании заявок покупателя, исходя из возможностей продавца.

Аналогичный договор (от 10.05.2011 N 11/05-07) заключен обществом с ООО "Диамант".

ООО "Ника" в период с апреля по сентябрь 2011 года, а ООО "Диамант" в период с мая по сентябрь 2011 года направлялись заявки на поставку нефтепродуктов, однако протоколы согласования цен и объемов поставляемых нефтепродуктов в их адрес обществом направлены не были, в результате чего поставки нефтепродуктов в указанный период обществом не производились.

Оценив данные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что уклонение от поставки бензина автомобильного, не соответствует договорам поставки, статьям 309, 310 Гражданского кодекса РФ и противоречит части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В апелляционной жалобе общество указывает, что не отказывалось и не уклонялось от договорных обязательств, так как у продавца с учетом срока направления заявок отсутствовала возможность произвести поставку.

Однако доказательств отсутствия бензина автомобильного в указанный период обществом не представлено.

Ссылка в апелляционной жалобе на Положение "Об управлении товарными запасами", в соответствии с которым заявки должны быть поданы за 35 дней до начала месяца поставки, не принимается судом апелляционной инстанции, так как договоры подобных положений не содержат, доказательств того, что покупатели быль уведомлены о наличии указанного Положения в материалы дела не представлено.

Доказательства того, что письма ОАО "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" от 06.06.2011 N 09-304 и от 09.06.2011 N 09-309 (т. 1 л.д. 24,25) были получены покупателем, не представлено. Кроме того, письма от 06.06.2011 N 09-304 и от 09.06.2011 N 09-309, адресованные ООО "Диамант", направленные в ответ только по трем заявкам последнего (от 23.05.2011 N 34, от 25.05.2011 N 36 и от 02.06.2011 N 37).

Между тем в период ООО "Диамант" в период с мая по сентябрь 2011 год было направлено 6 заявок (от 23.05.2011 N 34, от 25.05.2011 N 36, от 02.06.2011 N 37, от 14.06.2011 N 38, от 04.07.2011 N 48, от 23.09.2011 N 69), а ООО "Ника" в период с апреля по сентябрь 2011 года ООО "Ника" - 21 заявка (от 15.04.2011 N 35, от 03.05.2011 N 25, от 18.05.2011 N 26, от 23.05.2011 N 30, от 14.07.2011 N 109, от 15.07.2011 N 109, от 15.07.2011 N 112, от 18.07.2011 N 110, от 20.07.2011 N 113, от 21.07.2011 N 115, от 22.07.2011 N 116, от 25.07.2011 N 117, от 26.07.2011 N 118, от 28.07.2011 N 120, от 29.07.2011 N 71, от 29.07.2011 N 72, от 02.08.2011 N 60, от 18.08.2011 N 72, от 14.07.2011 N 128, от 14.09.2011 N 127, от 23.09.2011 N 133).

При изложенных обстоятельствах, обоснованным является вывод суда о правомерности позиции антимонопольного органа относительно нарушения ОАО "НК "Роснефть-Алтайнефтепродукт" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На довод общества о том, что антимонопольный орган необоснованно допустил вмешательство в гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, суд апелляционной инстанции считает необходимым пояснить следующее.

В отношении занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта статьей 10 Федерального закона "О защите конкуренции" установлены ограничения на совершение отдельных действий, признаваемых антимонопольным законодательством злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке.

Так, частью 1 ст. 10 Закона доминирующему на рынке хозяйствующему субъекту запрещается совершать любые действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона доминирующему субъекту запрещено навязывать контрагенту условия договора, невыгодные для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти).

Следовательно, принцип гражданского законодательства о равенстве участников гражданских правоотношений действует в отношении занимающих доминирующее положение хозяйствующих субъектов с установленными антимонопольным законодательством ограничениями.

Таким образом, решение и выданное на его основании предписание соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания их недействительными.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1 000 рублей для юридических лиц.

Так как при подаче апелляционной жалобы Обществом государственная пошлина была уплачена в размере 2 000 руб., ему подлежит возврату в соответствии со статьей 333.40 НК РФ из федерального бюджета 1 000 руб. излишне уплаченной по платежному поручению N 8693 от 21.05.2012 г.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 23.04.2012 по делу N А03-1338/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "НК "Роснефть - Алтайнефтепродукт" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "НК "Роснефть - Алтайнефтепродукт" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 8693 от 21.05.2012 г. государственную пошлину в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

В.А. Журавлева Л.А. Колупаева