Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 07АП-241/12

г. Томск

13 февраля 2012 г.

Дело N А45-14644/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Колупаевой Л.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Евдуновой А.Ю.

без участия сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.11.2011 по делу N А45-14644/2011 (судья Хорошилов А.В.) по заявлению муниципального унитарного предприятия Коченевского района "Коммунальщик", р.п. Коченево, Новосибирская область (ИНН 5425001930, ОГРН 1085464000852), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск, об отмене постановления от 04.08.2011 N 05-38А о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие Коченевского района "Коммунальщик" (далее - МУП "Коммунальщик", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС, Управление, административный орган) об отмене постановления от 04.08.2011 N 05-38А о назначении административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.11.2011 заявленное требование удовлетворено - постановление УФАС по Новосибирской области от 04.08.2011 N 05-38А признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении требований. По мнению апеллянта, суд необоснованно применил нормы статьи 2.9 КоАП РФ к указанному правонарушителю.

МУП "Коммунальщик" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

В судебное заседание апелляционной инстанции, стороны явку своих представителей не обеспечили, будучи извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Новосибирской области поступило обращение гражданина Средина А.Л., который сообщил, что Коченевский поселковый Совет депутатов 15.09.2010 внес изменения в бюджет р.п. Коченево на 2010 год, включив в доходную часть сумму финансовой поддержки в размере 11 452 751 руб. на строительство котельной.

На основании данного обращения УФАС по Новосибирской области возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 27 от 04.05.2011.

В ходе проведения проверки заинтересованным лицом было установлено, что Фондом модернизации и развития жилищно-коммунального хозяйства муниципальных образований Новосибирской области с администрацией Коченевского района было заключено соглашение от 22.07.2010 N 29 о взаимодействии при предоставлении финансовой поддержки за счет средств Фонда модернизации и развития жилищно - коммунального хозяйства муниципальных образований Новосибирской области в 2010 году.

В соответствии с указанным соглашением Фонд обязуется предоставить на безвозмездной основе финансовую поддержку в 2010 году в сумме 11 452 751 руб. для долевого финансирования строительства котельной в р.п. Коченево мощностью 10 МВт путем перечисления денежных средств в доходную часть бюджета Коченевского района.

Для реализации программы реформирования и модернизации жилищно-коммунального хозяйства Коченевского района постановлением главы администрации Коченевского района от 16.07.2010 N 1098 создано Муниципальное автономное учреждение "Центр управления и расчетов ЖКХ".

Между ООО ПО "РегионЭнергоСервис" (исполнителем), МАУ "Центр управления и расчетов ЖКХ" (инвестор) и МУП "Коммунальщик" (Заказчик) 05.08.2010 заключен договор N 70/1, согласно которому исполнитель обязуется на обусловленных договором условиях осуществить изготовление, поставку и монтаж "Котельной - 10,0 МВт".

Конкурсных процедур по отбору организаций для выполнения муниципального заказа на строительство котельной администрации р.п. Коченево, для которой данное строительство является муниципальными нуждами не проводила, иные организации администрация р.п. Коченево не наделяла полномочиями по размещению муниципального заказа на строительство котельной, договор от 05.08.2010 был заключен без проведения аукциона.

Решением УФАС по Новосибирской области от 23.06.2011 администрация р.п. Коченево, МАУ "Центр управления и расчетов ЖКХ", МУП "Коммунальщик", ООО ПО "РегионЭнергоСервис" признаны нарушившими статью 16 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушение выразилось в совершении согласованных действий, направленных на заключение договора без проведения конкурса, аукциона в результате которых иные хозяйствующие субъекты были устранены от выполнения муниципального заказа по строительству котельной, что привело или могло привести к ограничению конкуренции.

19.07.2011 уполномоченным должностным лицом административного органа, в присутствии законного представителя заявителя, был составлен протокол об административном правонарушении N 05-38А.

04.08.2011 УФАС по Новосибирской области вынесено постановление N 05-38А о назначении административного наказания, в соответствии с которым МУП "Коммунальщик" привлечено к административной ответственности предусмотренной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, МУП "Коммунальщик" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается наличие в действиях МУП "Коммунальщик" состава вменяемого ему административного правонарушения, однако признал совершенное деяние малозначительным.

При рассмотрении дела суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Субъектом ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, а также руководители и другие работники такого юридического лица, ненадлежащим исполнением обязанностей которыми обусловлено совершение административного правонарушения.

Объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, которое одновременно ограничивает конкуренцию и является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

С учетом квалифицирующих признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, для подтверждения наличия в действиях МУП "Коммунальщик" события правонарушения административный орган должен доказать как заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, так и ограничение указанным соглашением конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Статья 16 Закона N 135-ФЗ устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке являются согласованными в том случае, если они одновременно удовлетворяют двум условиям, определенным частью 1 статьи 8 Закона о конкуренции:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Применительно к содержанию указанных норм, судом первой инстанции установлено, что органом муниципальной власти не проводилось конкурсных процедур по отбору организаций для выполнения муниципального заказа на строительство указанного объекта органом муниципальной власти.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков. Под нуждами муниципальных бюджетных учреждений понимаются обеспечиваемые муниципальными бюджетными учреждениями (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах данных бюджетных учреждений.

Строительство котельной относится к муниципальным нуждам и подлежит размещению способами, предусмотренными статьей 10 Закона N 94-ФЗ.

Как следует из оспариваемого постановления, 05.08.2010 между ООО ПО "РегионЭнергоСервис", МАУ "Центр управления и расчетов ЖКХ" и МУП "Коммунальщик" (Заказчик) заключен договор N 70/1, согласно которому исполнитель обязуется на обусловленных договором условиях осуществить изготовление, поставку и монтаж "Котельной - 10,0 МВт".

Диспозиция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ требует осуществления хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Управление в оспариваемом постановлении в обоснование доводов о согласованности действий названных субъектов указало на их единообразие и синхронность при отсутствии на то объективных причин.

Из смысла статьи 8 Федерального закона N 135-ФЗ и разъяснений Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", следует, что о согласованности действий в числе прочих обстоятельств должен свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Согласованность действий хозяйствующих субъектов достигается путем регулярных и периодических повторений ими одних и тех же действий, т.е. поведение участников согласованных действий характеризуется утратой независимости и самостоятельности.

По условиям данного договора, как следует из постановления Управления, МАУ "Центр управления и расчетов ЖКХ" фактически финансирует сделку, МУП "Коммунальщик" выступает в качестве заказчика объекта строительства, а ООО ПО "РегионЭнергоСервис" принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ и расходованию выделенных денежных средств. Администрация р.п. Коченево является получателем и распорядителем средств местного бюджета при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Из анализа действий указанных лиц следует, что каждый из них действует независимо и самостоятельно, не повторяя действия других участников.

Административным органом не доказана взаимообусловленность действий, в то время как такое условие при оценке действий хозяйствующих субъектов требуется для установления согласованных действий в соответствии со статьей 8 Федерального закона N 135-ФЗ и означает, что действия одного из них теряют смысл при несовершении соответствующих действий другими субъектами.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что каждый из участников соглашения действует независимо и самостоятельно, не повторяя действия других участников, в действиях указанных лиц отсутствуют признаки единообразия и синхронности, свидетельствующие об их согласованности и направленности на заключение договора без проведения конкурса (аукциона).

Управлением не доказано участие МУП "Коммунальщик" в согласованных действиях, которые отвечают признакам нарушения антимонопольного законодательства, соответственно, не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для привлечения его к административной ответственности.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ оспариваемое решение УФАС не содержит оценки данных обстоятельств. Предсказуемость поведения участников как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества, антимонопольным органом при вынесении постановления не установлена.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое постановление Управления подлежит отмене.

Суд первой инстанции признал незаконным и отменил постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 04.08.2011 N 05-38А о назначении административного наказания по иным основаниям: посчитал, что в действиях МУП "Коммунальщик" имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, но применил статью 2.9 КоАП РФ, то есть квалифицировал его в качестве малозначительного.

В силу вышеизложенного апелляционный суд не соглашается с выводами суда первой инстанции, между тем, указанные выводы не привели к принятию неправильного решения, постановление УФАС по Новосибирской области от 04.08.2011 N 05-38А правомерно признано незаконным и отменено.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14.11.2011 по делу N А45-14644/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Л. А. Колупаева С. Н. Хайкина