Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2014 г. N 12АП-1062/14

г. Саратов

04 марта 2014 г.

Дело N А57-12728/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "25" февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "04" марта 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Александровой Л.Б., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Ткачев Я.В. по доверенности от 08.06.2013; Карпова Н.Л. по доверенности от 09.11.2011,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Борисова Л.Н. по доверенности от 09.01.2014; Печенкина М.А. по доверенности от 20.01.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОАО "РЖД") в лице Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" (г. Саратов)

на решение арбитражного суда Саратовской области от "19" декабря 2013 года по делу N А57-12728/2013 (судья Пузина Е.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОАО "РЖД") г. Москва

заинтересованные лица:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (г. Саратов),

общество с ограниченной ответственностью "СГВ-12" (г. Саратов)

общество с ограниченной ответственностью "Гидроспецпром" (г. Саратов)

Саратовское региональное отделение Центра организации конкурсных закупок - структурное подразделение ОАО "РЖД" (г. Саратов)

общество с ограниченной ответственностью "Трансстрой" (г. Саратов)

общество с ограниченной ответственностью "СМП 377" (г. Саратов)

общество с ограниченной ответственностью "ЖелДорМикроТранс" (г. Москва)

общество с ограниченной ответственностью "Синарис" (г. Саратов)

общество с ограниченной ответственностью "КомплексСтрой СА" (Саратовская область, Саратовский район, п. Дубки)

общество с ограниченной ответственностью "УК РТС" (г. Волгоград)

закрытое акционерное общество "СпецСтрой" (г. Москва)

о признании незаконным решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее ОАО "РЖД", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее УФАС по Саратовской области) от 12.04.2013 г. по делу N 9-13/тр-ж.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: организатор аукциона - Саратовское региональное отделение Центра организации конкурсных закупок - структурное подразделение ОАО "РЖД", ООО "Трансстрой", ООО "СПМ 377", ООО "ЖелДорМикроТранс", ООО "Синарис", ЗАО "СпецСтрой", ООО "КомплексСтрой СА", ООО "УК РТС".

Решением арбитражного суда Саратовской области от 19 декабря 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО "Российские железные дороги" в лице Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 01 февраля 2014 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей ООО "СГВ-12", ООО "Гидроспецпром", Саратовского регионального отделения Центра организации конкурсных закупок - структурное подразделение ОАО "РЖД", ООО "Трансстрой", ООО "СМП 377", ООО "ЖелДорМикроТранс", ООО "Синарис", ООО "КомплексСтрой СА", ООО "УК РТС", ЗАО "СпецСтрой", надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в адрес УФАС по Саратовской области поступила жалоба ООО "СГВ-12" на действия организатора аукциона при проведении открытого аукциона N 322/ОАЭ-ПРИВ/13 на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту бытового корпуса Базы запаса N 15 Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в 2013 году.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 9-13/тр-ж УФАС по Саратовской области принято решение от 12.04.2013 г. о признании жалобы ООО "СГВ-12" обоснованной.

12.04.2013 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области выдано предписание N 9-13/тр-ж организатору аукциона - Саратовскому региональному отделению Центра организации конкурсных закупок - структурного подразделения ОАО "РЖД" о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Саратовской области от 12 апреля 2013 года по делу N 9-13/тр-ж ОАО "РЖД" обратилось в суд с изложенными выше требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что организатор аукциона может устанавливать в аукционной документации требования к претендентам, которые определены Положением о закупках. Установление организатором аукциона в аукционной документации квалификационных требований, не соответствующих требованиям Положения о закупках, является нарушением ч.9 п.10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно не принял довод заявителя о том, что УФАС по Саратовской области должно было выдать предписание юридическому лицу - ОАО "РЖД", а не организатору аукциона - Саратовскому региональному отделению Центр организации конкурсных закупок - структурное подразделение ОАО "РЖД".

Как следует из материалов дела, жалоба ООО "СГВ-12" на действия организатора аукциона была рассмотрена Управлением в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно п. 3.1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

В соответствии с п.3 Положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказания услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД" (утв. Советом директоров ОАО "РЖД" от 29.11.11г.) размещение заказов производится Центром организации конкурсных закупок - структурным подразделением ОАО "РЖД" и его региональными подразделениями.

Таким образом, выдача предписания организатору аукциона входит в полномочия антимонопольного органа.

Вместе с тем, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, по мнению суда апелляционной инстанции, необоснованно не принял иные доводы заявителя, изложенные им в обоснование своей позиции.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупке) закупочная деятельность ОАО "РЖД" регулируется Положением о закупках, а также Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупке и другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно п. 4 ч. 3 ст. 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" положение о закупке утверждается советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, или коллегиальным исполнительным органом такого акционерного общества в случае, если уставом хозяйственного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров хозяйственного общества.

Положение о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказания услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД" утверждено Советом директоров ОАО "РЖД" от 29.11.2011.

Как следует из материалов дела, 04.03.2013 г. на официальном сайте ОАО "РЖД" www.zakupki.gov.ru, ehttp://rzd.rn, а также на сайте www.etzp.rzd.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона N 322/ОАЭ-ПРИВ/13 на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту бытового корпуса Базы запаса N 15 Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в 2013 году.

В подпункте "a" п. 2.2 аукционной документации по аукциону, заказчиком установлены квалификационные требования к претендентам, в частности подпунктом "а" установлено, что претендент должен иметь опыт выполнения работ по предмету аукциона, стоимость которых составляет не менее двадцати процентов начальной (максимальной) цены договора, установленной в аукционной документации.

Пунктом 2.4 аукционной документации по открытому аукциону N 322/ОАЭ-ПРИВ/13 предусмотрено, что в подтверждение опыта выполнения работ претендент представляет в составе аукционной заявки документ по форме приложения N 5 к настоящей аукционной документации и копии договоров на выполнение работ.

В соответствии с Реестром аукционных заявок на участие в открытом аукционе N 322/ОАЭ-ПРИВ/13 участнику данного аукциона ООО "СГВ-12" присвоен регистрационный N 8.

Как следует из пункта 1.2 Протокола рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в открытом аукционе N 322/ОАЭ-ПРИВ/13, ООО "СГВ-12" отказано в допуске на участие в аукционе, в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному подпунктом "а" пункта 2.2 аукционной документации, согласно которому претендент должен иметь опыт выполнения работ по предмету аукциона, стоимость которых составляет не менее двадцати процентов начальной (максимальной) цены договора, установленной в аукционной документации.

ООО "СГВ-12", полагая, что отказ в допуске к участию в аукционе является незаконным, обратилось в УФАС по Саратовской области с жалобой, указывая на несоответствие аукционной документации ОАО "РЖД" действующему законодательству РФ и Положению о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказания услуг для осуществления основных видов деятельности ОАО "РЖД" (утв. Советом директоров ОАО "РЖД" от 29.11.2011).

В решении, принятом антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы, управление указало на неправомерность установления ОАО "РЖД" в подпункте "a" п. 2.2 аукционной документации по аукциону, квалификационных требований, а именно: претендент должен иметь опыт выполнения работ по предмету аукциона, стоимость которых составляет не менее двадцати процентов начальной (максимальной) цены договора, установленной в аукционной документации, так как такое условие не соответствует требованиям подпункта 2 п. 8 Положения о закупках.

По мнению УФАС по Саратовской области Положением о закупках опыт осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг не ставится в зависимость от предмета аукциона, а напротив должна учитываться стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных претендентом товаров, работ, услуг.

Апелляционная инстанция считает, что довод управления, поддержанный судом первой инстанции, не соответствует обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

Подпунктом 2 пункта 8 Положения о закупках предусмотрено, что претендент должен соответствовать квалификационным требованиям конкурсной или аукционной документации, которые могут быть установлены по усмотрению организатора и заказчика в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам). В том числе, претендент должен иметь опыт осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных претендентом (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника размещения заказа).

Таким образом, исходя из буквального толкования Положения, следует, что п. 8 Положения о закупках предусмотрены общие требования к претендентам, принимающим участие во всех конкурентных процедурах, проводимых ОАО "РЖД". Соответственно, по усмотрению организатора и/или заказчика для каждой из процедур устанавливаются отдельные специальные и дополнительные требования в зависимости от специфики проводимого торга, характеристик товаров, услуг, работ, безопасности движения и пассажиров, а также других обстоятельств.

В связи с тем, что Положением о закупках невозможно предусмотреть весь перечень требований к претендентам для закупок любого рода товаров, работ, услуг, в Положении о закупках предусмотрены общий порядок проведения процедур размещения заказов и перечень требований к претендентам.

Вместе с тем, Положением определено право организатора и заказчика на установление в конкурсной или аукционной документации, квалификационных требований в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам), что и было сделано в рассматриваемом случае при проведении аукциона.

Установление в аукционной документации конкретных требований к претендентам для определенной закупки не является нарушением норм действующего законодательства, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" является необходимым и обязательным условием.

Исходя из указанных выше норм Положения о закупках, апелляционная инстанция считает, что право организатора и заказчика на установление в конкурсной или аукционной документации, квалификационных требований именно в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам), напрямую связано с возможностью установления организатором квалификационных требований, связанных с предметом аукциона.

В соответствии с подп. "а" п. 2.2 аукционной документации по открытому аукциону N 322/ОАЭ-ПРИВ/13 претендент должен иметь опыт выполнения работ по предмету аукциона, стоимость которых составляет не менее двадцати процентов начальной (максимальной) цены договора, установленной в настоящей аукционной документации.

При установлении данного требования заказчиком обоснованно учтена характеристика выполняемых работ, требования, предъявляемые к их безопасности, и иные показатели, имеющие значение при осуществлении закупки. Исходя из того, что аукцион проводился на право заключения договора именно на выполнение работ по капитальному ремонту бытового корпуса Базы запаса N 15 Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", требование к претенденту было установлено как необходимость наличия опыта по выполнению контрагентом работ по капитальному ремонту.

Предоставленные ООО "СГВ-12" сведения об опыте выполнения работ по форме приложения N 5 к аукционной документации, не содержат информации об опыте выполнения работ по капитальному ремонту объектов.

ООО "СГВ-12" в своей заявке в качестве подтверждения опыта выполнения работ по капитальному ремонту были предоставлены: договор подряда N 719/12ДМТО от 14 декабря 2012 г. по текущему ремонту материального склада и договор субподряда N 7 от 19 ноября 2012 г. по текущему ремонту пассажирских платформ.

Такие сведения об опыте выполнения работ не могли рассматриваться в качестве подтверждения соответствия претендента квалификационному требованию о наличии опыта выполнения работ по капитальному ремонту.

В связи с чем, ОАО "РЖД" обоснованно был сделан вывод о не допуске ООО "СГВ-12" к участию в открытом аукционе N 322/ОАЭ-ПРИВ/13, в связи с несоответствием квалификационному требованию, установленному подпунктом "а" подпункта 2.2 аукционной документации.

Требование о наличии опыта у претендента по предмету аукциона было установлено в подпункте "а" п. 2.2 аукционной документации. При этом подпунктами 1.2.1 - 1.2.3 документации предусмотрена возможность направления претендентами запроса на разъяснение условий документации.

При проведении данного аукциона ООО "СГВ-12" с запросом о необходимости предоставления разъяснения относительно требования о подтверждении наличия опыта по предмету аукциона не обращалось.

Суд первой инстанции в обоснование своей позиции сослался на подпункт 2 п.8 Положения о закупках, согласно которому руководством ОАО "РЖД" могут быть утверждены перечни требований к претендентам в зависимости от предмета закупки (для основных видов капиталоемких заказов). При наличии утвержденных перечней, установление в конкурсной, аукционной документации иных, не предусмотренных перечнями, требований не допускается.

Исходя из указанного пункта Положения, суд первой инстанции сделал вывод о том, что поскольку данные перечни руководством ОАО "РЖД" не утверждались, то у организатора не имелось законных оснований для включения в аукционную документацию квалификационных требований, отличных от требований Положения о закупках.

Апелляционная инстанция не соглашается с выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 Положения о закупках размещение заказов производится Центром организации конкурсных закупок - структурным подразделением ОАО "РЖД" и его региональными подразделениями (организатор), которому, как было указано выше, предусмотрено право на установление в конкурсной или аукционной документации квалификационных требований к претенденту в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей (подпункт 2 пункта 8 Положения о закупках).

Вместе с тем, этим же Положением установлено, что в отношении основных видов капиталоемких заказов перечни требований к претендентам утверждаются руководством ОАО "РЖД" (а не организатором или заказчиком).

Как обоснованно указано судом первой инстанции, выполнение работ по капитальному ремонту Базы запаса N 51 Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в 2013 г. не относится к основным видам капиталоемких заказов, в связи с чем организатор имел право конкретизировать квалификационные требования к претендентам.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что из содержания ч.2 ст. 2 ФЗ N 223-ФЗ не следует, что организатору (заказчику) предоставляется право устанавливать иные отличительные от требований, указанных в Положении о закупках, требования к претендентам при проведении конкретной процедуры.

Вместе с тем, указанная норма не содержит такого ограничения, а устанавливает основные требования, предъявляемые к Положению о закупке, в котором должно быть установлено, в частности: порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, требования заявителя о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 12.04.2013 по делу N 9-13/тр-ж подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований отмене.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от "19" декабря 2013 года по делу N А57-12728/2013 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 12.04.2013 по делу N 9-13/тр-ж.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Л.Б. Александрова Н.В. Луговской