Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2014 г. N 08АП-10048/13

город Омск

06 марта 2014 г.

Дело N А46-24408/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Фрис Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10048/2013) открытого акционерного общества "НК "Роснефть" - Ямалнефтепродукт" на определение Арбитражного суда Омской области от 08 октября 2013 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления открытого акционерного общества "НК "Роснефть" - Ямалнефтепродукт" о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Фирма РОСТ" задолженности в размере 12 501 650 руб. 90 коп. по делу N А46-24408/2012 (судья Сумбаева А.В.), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Фирма РОСТ" (ИНН 5503026170, ОГРН 1025500740650),

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "НК "Роснефть" - Ямалнефтепродукт" - представитель Захламина Е.Н. по доверенности N 15 от 28.01.2014, сроком действия до 31.12.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" - представитель не явился, извещено;

от конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Фирма РОСТ" Оводова Н.Н. - представитель Щеглинцева Г.И. по доверенности N 1 от 09.01.2014, сроком действия до 31.12.2014;

от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области - представитель не явился, извещено;

от Федеральной налоговой службы - представитель Маслов А.А. удостоверение N 643035 действительно до 13.02.2016, по доверенности N 01-12/12316 от 04.10.2013, сроком действия до 19.09.2014.

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 27.12.2012 по делу N А46-24408/2012 закрытое акционерное общество "Фирма РОСТ" (далее - ЗАО "Фирма РОСТ", должник) признано банкротом, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Арутюнян А.А.

Публикация сообщения о введении процедуры конкурсного управления состоялось в газете "Коммерсант" N 99 от 19.01.2013.

15.03.2013 открытое акционерное общество "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" (далее - ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт", кредитор) обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Фирма РОСТ" задолженности в сумме 16 048 747 руб. 48 коп.

В ходе судебного разбирательства кредитор в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неоднократно уточнял сумму заявленных требований, в последнем из них просил включить в реестр требований кредиторов ЗАО "Фирма РОСТ" задолженность в размере 12 501 650 руб. 90 коп., из которых: 5 409 022 руб. - основной долг, 7 092 628 руб. 90 коп. - неустойка.

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.10.2013 по делу N А46-24408/2012 в удовлетворении заявления ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Фирма РОСТ" задолженности в размере 12 501 650 руб. 90 коп., из которых: 5 409 022 руб. основной долг, 7 092 628 руб. 90 коп. неустойка, отказано.

Возражая против вынесенного судом первой инстанции определения от 08.10.2013, ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" просит его отменить, удовлетворив заявленные требования. Податель жалобы, ссылаясь на журнал работ, полагает, что работы по укладке асфальтобетонного покрытия и озеленению (благоустройству территории объекта) на объекте заказчика не выполнялись. Податель жалобы ссылается на то, что письмом от 31.10.2011 ЗАО "Фирма РОСТ" гарантировало выполнить работы по укладке асфальтобетонного покрытия (благоустройству территории) на объекте заказчика в июне 2012 года. Кроме того, по мнению подателя жалобы, в соответствии с актом выполненных работ КС-2 N 4-41 от 15.11.2011 отчетный период (срок производства работ) обозначен с 01.11.2011 по 15.11.2011. В соответствии с пунктом 11 акта приемки законченного строительством объекта (КС-11) N 1 от 10.04.2012 и N 1 от 30.06.2012 работы по благоустройству территории (озеленению, устройству верхнего покрытия) были перенесены на июнь 2012 года. Податель жалобы указывает, что до настоящего времени работы не выполнены. Ссылаясь на положения статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и пункт 15.3 договора податель жалобы считает, что просрочка с 01.07.2012 по 12.03.2013 составляет 241 день в размере 7 092 628 руб. 90 коп.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего ЗАО "Фирма РОСТ" Оводова Н.Н. в порядке статьи 262 АПК РФ поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с просьбой оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционный инстанции установил следующее.

Из материалов дела усматривается, что заявителем должнику оплачено 70 207 965,33 руб.

Актов КС-2 подписано на сумму 70 835 914,48 руб.

Заявителем указано, что несмотря на подписание акт КС-2 N 4-41 должник не выполнил часть указанных в нем работ, перечень и стоимость которых определены в локальных сметах N20,21 на суммы 4 952 258 руб. и 456 764 руб.

Не признавая в принципе довод о невыполнении такой части работ, должник тем не менее представил свой локальный сметный расчет, в котором отразил свое мнение об их перечне и стоимости ( 2 966 118 руб.).

Рассмотрев документы, в т.ч. имеющиеся в деле фотографии дорожного благоустройства, суд отмечает факт его выполнения вплоть до щебеночного покрытия.

В связи с чем не объяснено заявителем включение позиций 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 в локальную смету N 20, а должником не объяснено исключение позиции 9, изменение расценок.

Фактически истец заявляет об актировании в КС-2 N 4-41 и оплате ряда невыполненных работ. (на фотографиях видно устройство щебеночного слоя, но заявитель требует возврата средств за устройство подстилающих слоев (песка, щебня), а должник утверждает, что уложил бетон, вяжущие слои, не видимые на фотографиях).

Поэтому эти работы (невыполненные) заявитель должен указать и произвести их обоснованный расчет применительно к перечню, объемам и расценкам КС-2 N 4-41.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 158, 184, 185, 266 АПК РФ отложил рассмотрение апелляционной жалобы до 27.02.2014 и предложил сторонам обосновать, в частности,

-расчет (контррасчёт) с указанием начального, конечного периода начисления неустойки, обоснование составляющих расчета ссылками на условия договора, фактические обстоятельства его исполнения, нормы материального права об основаниях ответственности и основания освобождения от ответственности в виде неустойки;

- последовательность устройства асфальто-бетонного покрытия со ссылками на соответствующие СНиП, ТУ;

Заявителю предложено представить подробный расчет с указанием видов, объемов, расценок, дополнительных начислений на те работы, которые он полагает невыполненными должником; представить письменное обоснование составляющих расчета, прямо указать имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие факт невыполнения конкретных работ, включенных в акт КС-2 N 4-41 (указать позиции акта). Заявителю разъяснено право заявлять частичный отказ от требований в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, заявителю было предложено обеспечить явку представителя, могущего дать обоснованные пояснения по фактическим обстоятельствам и составляющим расчета требований.

Должнику предложено обосновать свой локальный сметный расчет на 2 966 тыс. руб., дать письменные пояснения по вопросу: этот ЛСР касается контрсчёта невыполненных работ или другого вопроса.

Предложения суда сторонами выполнены.

В заседании суда представитель ОАО "НК "Роснефть" - Ямалнефтепродукт" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал расчет стоимости невыполненных работ, изложенный в откорректированных (применительно к КС-2 N 4-41) локальных сметных расчетах N N 20 и 21.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, отказывает ОАО "НК "Роснефть" - Ямалнефтепродукт" в приобщении к материалам дела проекта организации строительства и общего журнала производства работ. Указанные документы возвращены в судебном заседании.

Документы, представленные в ответ на предложения апелляционного суда, приобщены.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывы на нее, заслушав представителей, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, определение суда - изменению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" и ЗАО "Фирма РОСТ" заключен договор подряда N 41 от 21.07.2010, согласно которому ЗАО "Фирма РОСТ" приняло на себя обязательство выполнить работы по строительству объекта "Автозаправочный комплекс в г. Тарко-Сале".

Требование ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" основано обстоятельство невыполнения работ по устройству асфальто-бетонного покрытия и озеленения территории объекта "Автозаправочный комплекс в г. Тарко-Сале", несмотря на отражение этих работ в акте КС-2 N 4-41 (подписанного сторонами в целях ввода объекта в эксплуатацию), но оговорки о фактическом невыполнении этих работ имеются в акте ввода в эксплуатацию, кроме того, обязанность их выполнить не позднее июня 2012 года должник подтверждал в своем письме.

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Условием возникновения обязательства по оплате работ является факт их выполнения.

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 23.11.2010 стоимость работ по договору подряда N 41 от 21.07.2010 составляет 70 926 289 руб.; срок окончания работ определен сторонами 30.06.2011. Аналогичный срок указан сторонами в приложениях N 6 и N 7 к дополнительному соглашению N 1 от 23.11.2010.

В приложении N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 23.11.2010 стороны осуществили разбивку стоимости договора на этапы строительства. Стоимость работ по благоустройству территории согласно названному приложению составила 8 956 119 руб.

Как следует из материалов дела, 15.11.2011 между ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" и ЗАО "Фирма РОСТ" подписан акт о приемке выполненных работ по благоустройству территории на сумму 8 956 118 руб. 58 коп. формы КС-2 N 4-41.

Объект сдан в эксплуатацию 30.06.2012, что подтверждается представленным ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" в материалы дела актом приемки законченного строительством объекта.

Суд первой инстанции, приняв во внимание подписание сторонами акта выполненных работ формы КС-2 от 15.11.2011 N 4-41 и оплату (платежные поручения N 536 от 16.08.2010, N 949 от 20.12.2010, N 256 от 29.04.2011, N 008 от 28.09.2011, N 063 от 21.12.2011, N 244 от 27.12.2011, N 253 от 28.12.2011 на сумму 70 207 963,33 руб.) пришел к выводу о том, что работы по благоустройству территории выполнены ЗАО "Фирма РОСТ" в полном объеме.

Кроме того, суд первой инстанции сделал вывод о том, что наличие в материалах дела гарантийного письма от 31.10.2011 не может свидетельствовать о невыполнении работ, поскольку акт формы КС-2 подписан 15.11.2011, то есть после направления гарантийного письма, объект сдан в эксплуатацию 30.06.2012. Представленные в материалы дела фотографии не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку данные снимки не позволяют идентифицировать тождественность объекта, изображенного на фотографиях, и объекта, являющегося предметом договора подряда N 41 от 21.07.2010. Более того, не представляется возможным установить, на каком из этапов строительства осуществлялась съемка.

Однако суд первой инстанции при вынесении обжалуемого определения не учел следующего.

Из материалов следует, что представленный акт о приемке выполненных работ от 15.11.2011 N 4-41 содержит все виды работ, которые должен выполнить подрядчик, в том числе работы по устройству дорожного покрытия и озеленению. (л.д. 19-30 т. 1)

По утверждению подателя жалобы, ЗАО "Фирма РОСТ" не исполнило обязательства по укладке асфальтобетонного покрытия на сумму 2 978 878 руб. и не провело работы по озеленению объекта на сумму 647 061 руб., расчет которых приведен в откорректированных по предложению апелляционного суда (применительно к подписанному сторонами акту КС-2 N 4-41) локальных сметных расчетах N N 20 и 21.

Такая коррекция необходима, поскольку в предмет требования входит возврат стоимости оплаченных, но невыполненных работ, отраженных в акте КС-2 N 4-41. Иной метод определения стоимости невыполненных работ (который был применен в ЛСР NN 20 и 21 в первоначальной редакции) правового значения для предмета спора не имеет.

Перечисление в акте о приемке выполненных работ от 15.11.2011 N 4-41 всех работ не означает их фактическое выполнение со стороны подрядчика.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В материалах дела имеется гарантийное письмо N 498 от 31.10.11 со стороны должника с гарантией выполнить работы по укладке асфальто-бетонного покрытия на объекте "Автозаправочный комплекс в г. Тарко-Сале" в июне 2012 года. (л.д. 114 т. 1).

Данное письмо воспринято заказчиком, который также согласился с предложенным сроком выполнения этих работ, рассчитав в настоящем деле неустойку за просрочку выполнения работ толь с 01 июля 2012 года.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо от 15.05.2012, направленное ЗАО "Фирма РОСТ" в адрес ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт", (л.д 111 т. 1) в котором должник признает факт не выполнения работ по укладке асфальто-бетонного покрытия с июля 2012 года в связи с тяжелым финансовым положением ЗАО "Фирма РОСТ", поскольку в отношении должника введена процедура наблюдения.

Данное письмо составлено ответчиком в мае 2012, что подтверждает, что актирование этих работ в ноябре 2011 года в спорной КС-2 N 4-41 имело место формально, в отсутствие соответствующего факта в действительности. Соответствующие выводы суда первой инстанции ошибочны.

Факт не выполнения работ по озеленению также подтверждается материалами дела. (л.д. 86 т. 2). Пункт 11 акта N 1 от 30.06.2012 приемки законченного строительством объекта содержит следующие сведения: работы по озеленению, устройству верхнего покрытия подъездных дорог к зданию, тротуаров, хозяйственных, игровых и спортивных площадок, а также отделке элементов фасадов зданий должны быть выполнены (при переносе сроков выполнения работ) на июнь 2012 год.

Таким образом, в момент составления акта приемки законченного строительством объекта, реквизиты которого обозначены как "N 1 от 30.06.2012", но приняты работы, оконченные в декабре 2011 года (п.7 акта, л.д.87 т.2), работы по озеленению работ выполнены не были.

Доказательств того, что озеленение территории объекта и завершение работ по устройству асфальто-бетонного покрытия произведено ответчиком после подписания КС-2 N 4-41 июня 2013 и акта N 1 от 30.06.2012 приемки законченного строительством объекта, не имеется.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что перечисленные в акте о приемке выполненных работ от 15.11.2011 N 4-41 указанные работы выполнены не в полном объеме.

Доводы кредитора о наличии на стороне должника неосновательного обогащения (задолженности в сумме оплаченных, но не выполненных работ) обоснованы материалами дела.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку ЗАО "Фирма РОСТ" исполнило обязательства по благоустройству территории на объекте "Автозаправочный комплекс в г. Тарко-Сале" не в полном объеме, а именно, невыполненные работы по дорожному покрытию составили 2 978 878 руб., не выполненные работы по озеленению составили 647 061 руб. требование ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" подлежит частичному удовлетворению и включению в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Фирма РОСТ" в сумме 3 625 939 руб.

Данные расчеты учитывают, что с должника не взыскивается стоимость подстилающих слоев, выполнение которых подтверждается фотографиями объекта.

Апелляционный суд считает ошибочным вывод суда о неотносимости фотографий как доказательств по данному спору.

Ничем не опровергнуто их отношение к спорному объекту. Должник, в силу ст. 65 АПК РФ, обязан доказывать свои возражения, равно как кредитор требования.

Кроме того, если делать вывод о неотносимости фотографий как доказательств, тогда, с учетом прочих доказательств по делу, необходимо сделать вывод, что должник не устроил и подстилающих слоев дорожного покрытия.

Кроме того, кредитор указал, что ЗАО "Фирма РОСТ" несвоевременно сдало объект в эксплуатацию, в связи с чем на основании пункта 15.3 договора за задержку сдачи объекта в эксплуатацию должнику за период с 01.07.2012 по 12.03.2013 начислена неустойка, размер которой составил 7 092 628 руб. 90 коп.

Как указывалось ранее, в дополнительном соглашении N 1 от 23.11.2010 ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" и ЗАО "Фирма РОСТ" согласовали срок сдачи объекта - 30.06.2011.

Кредитор воспринял сложности должника как подрядчика, гарантировавшего завершить работы в июне 2012 года, и начал расчет неустойки только с 01.07.12, что прав ответчика, безусловно, не нарушает.

Этот момент не может быть изменен на более ранний в суде апелляционной инстанции в силу требований ст. 49 АПК РФ.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Согласно пункту 15.3 договора подряда N 41 от 21.07.2010 при задержке сдачи объекта свыше тридцати дней ЗАО "Фирма РОСТ" выплачивает неустойку в размере 0,1 % договорной стоимости объекта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, при этом общая сумма неустойки не может превышать 10% от договорной стоимости объекта.

Между тем, договоренность сторон, изложенная в п. 15.3 (т.1 л.д.82), конкретизирует, что если нарушен срок выполнения отдельного этапа, неустойка исчисляется от стоимости этапа.

За период до 01.07.12 кредитор неустойку не заявляет, 30.06.12 объект в целом в эксплуатацию принят.

Нарушение сроков установлено только в отношении части работ по устройству дорожного покрытия и озеленению, которые входят в этап "Благоустройство территории".

В приложении N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 23.11.2010 стороны осуществили разбивку стоимости договора на этапы строительства. Стоимость этапа "Благоустройство территории согласно названному приложению составила 8 956 119 руб.

Таким образом, сумма неустойки должна быть рассчитана от стоимости работ по благоустройству территории - 8 956 119 руб.

Требование кредитора о начислении неустойки от общей стоимости работ по договору подряда N 41 от 21.07.2010 (70 926 289 руб.), не может быть принят судом апелляционной инстанции, как не обоснованный условиями договора и обстоятельствами дела.

Требование ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" о начислении неустойки в период с 01.07.2012 по 12.03.2013 суд апелляционной инстанции считает обоснованным и подлежащим удовлетворению исходя из следующего.

Как указывалось ранее, срок окончания работ определен сторонами - 30.06.2011.

Из письма, представленного в материалы дела от 15.08.2012 следует и не оспаривается сторонами, что работы по благоустройству территории должны быть произведены в срок до 30.06.2012. Письмо от 15.08.2012 свидетельствует о том, что должник в связи с тяжелым финансовым положением с июля 2012 года не может выполнить работы, поскольку в отношении ЗАО "Фирма РОСТ" с этого периода введена процедура наблюдения.

Таким образом, период начисления неустойки должен быть рассчитан с 01.07.2012.

Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Из содержания данной нормы права следует, что заказчик при наличии условий, установленных статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, вправе заявить в одностороннем порядке отказ от исполнения договора и данное право заказчика, предусмотренное законом, может осуществляться как путем направления другой стороне заявления, так и путем совершения иных действий, свидетельствующих о воле стороны прекратить договор.

Само обращение открытого акционерного общества "НК "Роснефть" - Ямалнефтепродукт" в арбитражный суд с требованием о включении его денежного требования в реестр исковым заявлением по настоящему делу свидетельствует об отсутствии намерения требовать от подрядчика исполнения обязательств по выполнению работ в натуре и волеизъявлении стороны прекратить договор подряда.

12.03.2013 (дата обращения заявителя в суд первой инстанции с указанным требованием) является моментом отказа заказчика от условий договора.

Такой подход к обращению заказчика за взысканием неотработанного аванса ( в условиях отсутствия двустороннего соглашения сторон о расторжении договора) подтверждается правовой позицией, изложенной в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30.12.2009 по делу N А70-4018/2009.

До 12.03.13 основания для вывода о прекращении условия договора о неустойке и наличия оснований освободить должника-подрядчика от ответственности за просрочку выполнения работ отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции произвел собственный расчет неустойки в период с 01.07.2012 по 12.03.2013, согласно которому:

8 656 119 (стоимость работ по благоустройству территории) Х 0,1 % (размер неустойки согласно пункту 15.3 договора подряда N 41 от 21.07.2010) Х 255 дней просрочки (с 01.07.2012 по 12.03.2013) = 2 283 810 руб.

Таким образом, размер неустойки в период просрочки с 01.07.2012 по 12.03.2013 составил 2 283 810 руб.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для изменения судебного акта.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает принятое по делу определение подлежащим изменению, апелляционная жалоба ОАО "НК "Роснефть Ямалнефтепродукт" - частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьями 270-271, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "НК "Роснефть" - Ямалнефтепродукт" удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 08 октября 2013 года по делу N А46-24408/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Признать обоснованным и включить в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества "Фирма РОСТ" требование открытого акционерного общества "НК "Роснефть" - Ямалнефтепродукт" в сумме 3 625 939 руб. долга и 2 283 810 руб. неустойки.

В остальной части определение Арбитражного суда Омской области от 08 октября 2013 года по делу N А46-24408/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "НК "Роснефть" - Ямалнефтепродукт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова