Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2014 г. N 18АП-12610/13

г. Челябинск

07 марта 2014 г.

Дело N А76-17450/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2014 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Ивановой Н.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Речкаловой В.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Свинарева Игоря Викторовича и Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.10.2013 по делу N А76-17450/2013 (судья Попова Т.В.),

участвуют: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Челябинской области Радионова Л.А. (доверенность N 05-17/13568 от 31.12.2013), от индивидуального предпринимателя Свинарева Игоря Викторовича Фатхуллина Г.Ф. (доверенность от 29.08.2013)

УСТАНОВИЛ:

23.08.2013 Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы N 10 по Челябинской области (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Свинарева Игоря Викторовича (далее плательщик, предприниматель) обязательных платежей - налога на добавленную стоимость (далее НДС), пени по НДС, единому социальному налогу (далее ЕСН), налогу на доходы физических лиц (далее НДФЛ), штрафов по ст. 119, 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс).

Инспекцией проведена выездная проверка, сделан вывод о неосновательном исключении из базы налогов по общей системе налогообложения доходов полученных от реализации продуктов питания муниципальным социальным и образовательным учреждениям. Оптовый характер торговли подтверждается заключением муниципальных контрактов, участием в конкурсах, согласованием в договорах условий характерных для договоров поставки - сроков, обязанности доставки товаров покупателям силами предпринимателя, оформлением товарных накладных и счетов - фактур.

При определении налоговой базы использованы данные о поступлении денежных средств на счет предпринимателя, применены стандартные налоговые вычеты (т.1 л.д.5-26).

Требование об уплате направлено по почте, имеются доказательства отправки (т.5 л.д.39-40). Внесены уточнения, взысканию подлежат суммы НДС - 68 334 руб., пени - 38 159,92 руб., штрафы - 33 832 руб., остальные начисленные суммы добровольно уплачены.

Предприниматель возражает против заявленных требований, просит уменьшить сумму штрафа не менее чем в два раза (т.1 л.д.105-108), отказать во взыскании штрафа по ст. 119 НК РФ (т.4 л.д.41).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 11.10.2013 требования удовлетворены частично. Взысканы сумма задолженности - 68 334 руб., пени, штраф по ст. 122 НК РФ - 1 000 руб., по ст. 123 НК РФ - 500 руб., в остальной части требований отказано.

Суд с учетом положений п.3 ст. 114 НК РФ принял во внимание смягчающие обстоятельства (совершение нарушения в первый раз, отсутствие умысла, сложного имущественного и семейного положения) уменьшил штраф до 1 500 руб.

Неосновательным признано привлечение к ответственности по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций, которые обязаны направлять только те лица, которые являются плательщиками данных налогов. Учитывая, что заявитель считал себя плательщиком ЕНВД и представлял декларации по этому налогу, а обязанность исчисления НДС, НДФЛ и ЕСН возникла после вынесения решения инспекции, то обязанность представлять дополнительно декларации по начисленным налогам у него отсутствовала.

В остальной части требований отказано, суд указал, что деятельность Свинарева И.В. правильно оценена налоговым органом как оптовая торговля, а заключенные договоры являются договорами поставки, выручка от которых включается в общую систему налогообложения (т.5 л.д.108-147).

20.11.2013 от инспекции поступила апелляционная жалоба об изменении судебного решения.

Суд неосновательно признал недействительным решение в части привлечения к ответственности по ст. 119 НК РФ, сделана ссылка на Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-3365/13 от 21.06.2013 о передаче дела на рассмотрение в Президиум, которое не может рассматриваться в качестве правообразующего. Следует учесть, что правовая позиция изложенная в Определении, Президиумом не была принята.

Обстоятельства, на которые суд ссылается как смягчающие, таковыми не являются.

12.11.2013 от предпринимателя также поступила апелляционная жалоба об изменении судебного решения.

Решение налогового органа незаконно по причинам нарушения норм материального права и процедуры привлечения к ответственности. Имеющееся в деле требование об уплате N 3240 от 04.02.2013 предпринимателю не направлялось, что не отрицалось инспекцией в судебном заседании. Направлено было другое требование - N 3237 от 04.02.2013.

При исчислении НДС не был применен расчетный метод предусмотренный ст. 40 НК РФ, не учтено, что товар был приобретен предпринимателем у поставщиков по розничным ценам и включал в себя суммы налога. Повторное "накручивание" НДС на розничную цену является незаконным, незаконно начислено 7 858 руб.

Суд апелляционной инстанции определил рассмотреть обе жалобы в одном производстве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) - в пределах оснований указанных в апелляционных жалобах.

Исследовав доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзывов, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Свинарев И.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 13.03.2006, состоит на налоговом учете по месту регистрации, уплачивает ЕНВД, занимается розничной торговлей продуктами питания из магазина (т.1 л.д.28-59, 83-85).

Предпринимателем заключены однотипные договоры поставки продуктов питания детским учреждениям, школам, детским садам, больницам предусматривающие условия: приемку по количеству и качеству, передачу товаров надлежащего качества, составление накладных и счетов - фактур, ответственность, безналичную форму расчетов. Подтверждением совершения сделок являются накладные и счета - фактуры (без НДС), платежные поручения. Имеется реестр расходов.

Инспекцией проведена выездная проверка, составлен акт N 33 от 30.11.2012 (т.2 л.д.2-36).

Допрошенный в качестве свидетеля Свинарев И.В. показал, что занимается розничной торговлей продуктами питания из магазина, им были заключены муниципальные контракты на поставку продуктов питания муниципальным учреждениям.

04.02.2013 вынесено решение N 34 о привлечении общества к ответственности по ст.ст.119, п.1, ст. 122 НК РФ, начислен налоги по общей системе налогообложения, пени, сделан вывод о не включении в налоговую базу стоимости товаров, реализованных муниципальным учреждениям (т.1 л.д.60-75).

Направлено требование об уплате N 3240 от 04.02.2013 (т.1 л.д.80-81).

Предпринимателем представлены документы, подтверждающие смягчающие обстоятельства: свидетельство о рождения ребенка в 2012 году, платежные поручения об уплате части начисленных платежей (т.5 л.д.46-53).

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы приходит к следующим выводам.

Плательщиком не оспариваются выводы налогового органа о квалификации совершенных сделок как договоров поставки и необходимости исчисления налогов по общей системе налогообложения. Оценка данного обстоятельства судом апелляционной инстанции не дается.

1. По апелляционной жалобе налогового органа.

Инспекция считает незаконным освобождение предпринимателя от ответственности по ст. 119 НК РФ и применение смягчающих обстоятельств в остальной сумме штрафа.

Суд первой инстанции снизил штраф с учетом смягчающих обстоятельств и указал на отсутствие обязанности представлять декларации по налогам по общей системе налогообложения.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 Кодекса.

В силу подп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не является исчерпывающим, к ним могут быть отнесены обстоятельства, признанные судом таковыми, и суд в соответствии со ст. 2, 71 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

На основании п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей названного Кодекса.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации в постановлении от 15.07.1999 N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства, смягчающим ответственность, принадлежит суду.

Суд, исследовав и оценив характер и обстоятельства совершенного предпринимателем правонарушения, а именно нахождение на иждивении ребенка, сложное семейное и имущественное положение, добровольную уплату части налогов пришел к обоснованному и объективному выводу о возможности снижения размера штрафных санкций по ст. 122 НК РФ до 1 000 руб.

Выводы суда являются правильными, не противоречит нормам действующего законодательства и материалам дела.

По п.п. 4 п.1 ст. 23 НК РФ плательщики налогов обязаны представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

По п. 1 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета

влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Нарушение является виновным, инспекция должна подтвердить, что плательщик, достоверно зная о своей обязанности представления налоговой отчетности, умышленно или по неосторожности уклонялся от ее исполнения.

По материалам дела предприниматель считал себя плательщиком ЕНВД, представлял декларации по этому налогу, уплачивал налог. Инспекция в ходе налоговой проверки установила неисполненную обязанность уплаты НДС, ЕСН и НДФЛ, что не оспаривается плательщиком. Действующее налоговое законодательство не содержит нормы, предусматривающей освобождения об обязанности декларирования, в случае переквалификации действий плательщика в ходе налоговой проверки. Основания для освобождения от применения ответственности по ст. 119 НК РФ отсутствуют, суд первой инстанции неосновательно сослался как на правоустанавливающий документ на Определение о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которое не является документом, формирующим судебную практику.

Судебное решение в этой части подлежит изменению, при определении размера штрафа с учетом вышеуказанных смягчающих обстоятельств суд апелляционной инстанции снижает сумму штрафа по ст. 119 НК РФ до 1 000 руб.

2. По апелляционной жалобе предпринимателя Свинарева И.В.

По утверждению подателя жалобы суд не дал правильной оценки доводу о нарушении порядка взыскания - не направлению требования об уплате N 3240 от 24.12.2012, неверном начислении суммы НДС путем "накручивания".

Суд первой инстанции установил, что требование об уплате N 3240 от 24.12.2012 действительно было направлено по почте с опозданием - 15.06.2013, но срок для обращения инспекции в суд за взысканием задолженности пропущен не был.

По п. 3 ст. 46 НК РФ решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с заявлением о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя причитающейся к уплате суммы налога. Заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно п.6 Информационного письма N 71 от 17.03.2003 "Обзор практики разрешения арбитражным судами дел, связанных с применением отдельны положений части первой Налогового кодекс Российской Федерации" пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога, установленного статьей 70 Кодекса, не влечет изменения порядка исчисления срока на принудительное взыскание налога и пеней.

Суд правильно установил, что 10 дневной срок для направления требования об уплате начинает исчисляться с 23.01.2013 и заканчивается 05.02.2013. С учетом 6-дневного срока для получения требования об уплате по почте и 10-дневного срока для его исполнения срок для добровольного исполнения требования об уплате истекал 27.02.2013, в суд с заявлением налоговый орган обратился 22.08.2013 в пределах 6- месячного срока.

По ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Согласно п.1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

По утверждению общества товары закупались для перепродажи на рынке без счетов - фактур и выделенного НДС, затем через магазин продавались покупателям по розничным ценам без выделения налога. Отпуск муниципальным учреждениям производился по тем же ценам. Учитывая, что НДС уже входил в стоимость товара, то начисление налога на всю продажную стоимость товара является двойным налогообложением и незаконно.

По п.1 ст. 65 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган. Инспекция в ходе проверки не установила различий между продажными ценами применяемыми для розничных покупателей и бюджетных учреждений, и суд апелляционной инстанции считает подтвержденным довод предпринимателя о том, что налог был включен в цену товаров, и для определения базы НДС следовало применять метод "выкручивания" налога из цены товара.

Плательщик представлен расчет "выкрученного" НДС, который составляет 60 476 руб., пени - 21 360,41 руб. В связи с этим изменяются суммы других налогов, что приходит к пересчету пени по ЕСН и НДФЛ. Налоговый орган возражений по поводу правильности расчета не представил.

По ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неправильное применение норм материального права. В связи с изложенным судебное решение следует изменить.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Свинарева Игоря Викторовича и Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Челябинской области удовлетворить частично, решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.10.2013 по делу N А76-17450/2013 изменить, резолютивную часть читать в следующей редакции:

"Требования Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Челябинской области удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Свинарева Игоря Викторовича в бюджет

-налог на добавленную стоимость - 60 476 руб., пени - 21 360 руб. 41 коп.,

-пени по единому налогу на вмененный доход - 429 руб. 16 коп.,

-пени налог на доходы физических лиц - 4 619 руб. 48 коп.,

- пени по единому социальному налогу - 2 749 руб. 43 коп.,

-пени по налогу на доходы физических лиц, начисленных налоговому агенту - 3 942 руб. 83 коп.,

-штраф по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц - 1 000 руб.,

-штраф по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации -500 руб.,

-штраф по п.1 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу - 1 000 руб.

В остальной части требований отказать".

В остальной части в удовлетворении апелляционных жалоб индивидуального предпринимателя Свинарева Игоря Викторовича и Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Челябинской области отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

В.М.Толкунов Н.А.Иванова