Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2014 г. N 09АП-2821/14

г. Москва

05 марта 2014 г.

Дело N А40-82447/13

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Овчинниковой С.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ОАО "БЭМЗ", Министерства обороны РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 декабря 2013 года,

принятое судьей Хайло Е.А. (шифр судьи 19-596),

по делу N А40-82447/13

по иску Министерства обороны РФ (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261, адрес: 119160, г. Москва, ул. Знаменка, д.19)

к ОАО "Брянский электромеханический завод" (ОАО "БЭМЗ") (ОГРН 1023201061553, ИНН 3232001497, адрес: 241017, г. Брянск, ул. Вокзальная, 136)

третье лицо: ФГУП "ВНИИ "Градиент"

о взыскании 22.392.150 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Гордиенко Д.С. по доверенности от 27.02.2013,

от ответчика: Азарченков А.А. по доверенности от 09.01.2014, Никуличев Р.Н. по доверенности от 09.01.2014, Канунцева М.В. по доверенности от 25.02.2014, Каменская Т.А. по доверенности от 25.02.2014,

от третьего лица: Кучин О.В. по доверенности от 10.01.2014,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Брянский электромеханический завод" (ОАО "БЭМЗ"), при участии третьего лица - ФГУП "ВНИИ "Градиент", о взыскании неустойки в размере 22.392.150 руб. за несвоевременное исполнение обязательств по государственному контракту от 27.01.2009 г. N 469/6/3-ВПВО.

Решением от 05 декабря 2013 года по делу N А40-82447/13 Арбитражный суд г. Москвы исковые требования частично удовлетворил, взыскав с ОАО "БЭМЗ" в пользу Министерства обороны РФ 18.415.833 руб. 33 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно взыскал часть неустойки, поскольку вины ответчика в нарушении срока выполнения работ не было, а наоборот, вина была со стороны истца, которая выразилось в не определении окончательных требований к модернизированному изделию.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что размер неустойки, взысканной судом, явно не соразмерно последствиям нарушения обязательства, поскольку истец не понес никаких убытков.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с принятым решением, тоже подал апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда в части отказа во взыскании неустойки в размере 3.967.316 руб. 67 коп. отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель полагает, что выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправильно применил положения ст. 333 ГК РФ, поскольку не правильно применил расчет неустойки, так как при расчете неустойки следует исходить из одной трехсотой ставки рефинансирования.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов апелляционной жалобы истца, просил решение отменить, в иске отказать в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика, поддержал доводы своей апелляционной жалобы, письменные пояснения. Истец считает решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований незаконным и необоснованным, поскольку суд неполно и не всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к неправильному выводу о частичном удовлетворении исковых требований. Истец просит решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель третьего лица в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы истца, поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика, просит решение суда отменить, в иске - отказать.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 декабря 2013 года по делу N А40-82447/13 подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению не подлежат в полном объеме, в связи со следующим.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 27.01.2009года между Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) и ОАО "БЭМЗ" (Исполнитель) был заключен государственный контракт N 469/6/3-ВПВО на выполнение работ по государственному оборонному заказу на 2009 год.

Согласно с Разделом 1 Контракта Исполнитель обязуется до 25.11.2009 года выполнить работы и передать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результаты работ и обеспечить их оплату на условиях контракта.

В соответствии с разделом 2 контракта, техническая приемка результатов работ, производится 1270 военным представительством МО РФ в соответствии с требованиями документов, указанных в п. 1.2, 1.3, 1.4 и 1.6 контракта. Принятые 1270 ВП результаты работ, до отгрузки Грузополучателю находится на безвозмездном ответственном хранении у Исполнителя, который несет полную ответственность за сохранность и качество продукции. Риск случайной гибели, повреждения, утраты продукции до момента передачи Заказчику несет Исполнитель. Отгрузка результатов работ проводится согласно разнарядке выдаваемой войсковой частью 64176-М.

В соответствии с п. 1.2 контракта, наименование работ, объемы, периоды и сроки их выполнения указаны в "Ведомости исполнения работ", которая является неотъемлемой частью контакта. После подписания контракта, Заказчик разрабатывает (при необходимости спецификацию к "Ведомости исполнения работ", которая является неотъемлемой частью контракта. По согласованию с Заказчиком разрешается досрочное выполнение и сдача работ.

Согласно ведомости выполнения в редакции дополнительного соглашения N 4 к Контракту Исполнитель должен выполнить работы в срок до 25 ноября 2009 г.

Согласно разделу 2 контракта, датой выполнения обязательств по контракту является дата штемпеля органа транспорта о приемке груза к перевозке или дата выдачи 1270 ВП удостоверения о соответствии продукции условиям контракта.

Обязательства со стороны Исполнителя выполнены только 14.08.2012 г., что подтверждается удостоверением ВП МО РФ N 32.

Согласно п. 4.6 контракта, в случае невыполнения в установленный срок контракта по объему выполняемых работ, Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ. Неустойка (пени) начисляются на сумму, равную недопоставленной продукции за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после для истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. Неустойка взыскивается до фактического исполнения обязательств с учётом невыполненных работ в предыдущем периоде. При невыполнении обязательств по контракту кроме уплаты неустойки Исполнитель возмещает понесенные Заказчиком убытки. Суммы в счет возмещения причиненных убытков, неустойки, штрафы, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств по контракту, перечисляются Исполнителем на счет, указанный в п. 7.4 контракта.

Минобороны России была направлена претензия от 20.09.12 N 212/11516 с требованием об уплате штрафных санкций.

Претензия об уплате штрафных санкций, направленная Минобороны России ответчику письмом от 20.09.12г. N 212/11516 оставлена ответчиком без удовлетворения.

Суд первой инстанции, установив, что в материалы дела не представлены доказательства наличия вины со стороны Минобороны России, признал довод ответчика о вине истца в нарушении срока выполнения работ необоснованным, и учитывая отсутствие негативных последствий нарушения установленного срока и спорность позиций обеих сторон при исполнения спорного контракта, применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизив размер неустойки до суммы 18.415.833 руб. 88 коп. из расчета однократной учетной ставки Банка России.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, не соответствующим обстоятельствам дела, в связи со следующим.

Согласно п. 1.2. Государственного контракта от 27.01.2009 г. N 469/6/3-ВПВО, заключенного между Истцом и Ответчиком, наименование работ, объемы, периоды и сроки их выполнения указаны в "Ведомости исполнения работ", которая является неотъемлемой частью Госконтракта (Том 1, л.д. 17).

Согласно п. 1 Ведомости исполнения: 1РЛ248-4(СПН-4) - станции мощных шумовых помех (с модернизацией до уровня 1РЛ248-4.02) (Том 1, л.д. 24).

Таким образом, Ответчик выполнял работы, в том числе и по модернизации Изделия.

Согласно п. 3.1.1. ГОСТ РВ 15.203-2001 Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей. Опытно-конструкторская работа (ОКР) - комплекс работ по разработке конструкторской и технологической документации на опытный образец изделия ВТ (военной техники), изготовлению и испытаниям опытного образца изделия ВТ, выполняемых при создании (модернизации) изделия ВТ по тактико-техническому заданию заказчика.

Согласно п. 3.1.4 ГОСТ РВ 15.203-2001 Модернизация ВТ - комплекс работ, проводимых с целью улучшения отдельных ТТХ (тактико-технических характеристик) и показателей качества изделия ВТ путем ограниченного изменения его конструкции.

Согласно п. 4.2. ГОСТ РВ 15.203-2001 в первую группу ОКР входит ОКР по созданию (модернизации) изделий ВТ, выполняемые по ТТЗ заказчика.

Согласно п. 5.1 ГОСТ РВ 15.203-2001, с учетом Примечания 3 этапами ОКР при модернизации изделия являются: разработка РКД для изготовления опытного образца изделия, изготовление опытного образца, проведение государственных испытаний, утверждение РКД для организации промышленного (серийного) производства изделий ВТ (то есть присвоение КД литеры О1).

Также, согласно п. 1.3. Госконтракта содержание, технология выполнения работ устанавливается в том числе решением в/ч 64176 от 22.03.2005 г., которое является неотъемлемой частью Госконтракта (Том 1, л.д. 17).

Согласно Решению в/ч 64176 от 22.03.2005 г. ФГУП "ВНИИ Градиент" было поручено разработать, согласовать и утвердить в Заказывающем управлении МО РФ исходные данные ТТТ (тактико-технические требования), на проведение капитального ремонта изделия СПН-4 с модернизацией в части расширения диапазона частот, введения унифицированного автоматизированного рабочего места, повышения пропускной способности и т.д. (Том 1, л.д. 37).

Также пунктами 3.8, 3.9 Решения установлено, что присвоение литеры О1 конструкторской документации модернизированного изделия провести после получения положительных результатов типовых испытаний. По результатам испытаний подготовить решение о порядке внесения принципиальных изменений в КД (конструкторскую документацию).

Иные документы, имеющиеся в материалах дела, также свидетельствуют именно об опытно-конструкторском характере работ по модернизации, выполняемых Ответчиком:

- Программа и методики типовых испытаний модернизированного изделия 1РЛ248-4, утвержденная Истцом 29.12.2010 г. (Том 1, л.д. 48-55),

- Акт о результатах типовых испытаний станции помех СПН-4.02 (изделия 1РЛ248-4.02) (Том 1,л.д. 56-58),

- Решение N 1-2012 по утверждению документации на капитальный ремонт с модернизацией изделия 1РЛ248-4 от 07.08.2012 г. Согласно краткому содержанию конструкторской документации присвоена литера О1 на изделие 1РЛ248-4.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что работы по модернизации Изделия, носят опытно-конструкторский характер, следовательно, к отношения сторон регулируются также нормами главы 38 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, на дату заключения Госконтракта, согласно п. 1.3. Госконтракта и Решения в/ч 64176 от 22.03.2005 г. ФГУП "ВНИИ Градиент" было поручено разработать, согласовать и утвердить в Заказывающем управлении МО РФ исходные данные ТТТ (тактико-технические требования), на проведение капитального ремонта изделия СПН-4 с модернизацией.

Такие ТТТ были утверждены Истцом и Ответчиком 17.11.2005 г. - Тактико-технические требования (дополнение 2) (далее по тексту - ТТТ2).

Таким образом, на дату заключения Госконтракта, Ответчик должен был провести модернизацию Изделия исходя из имеющихся ТТТ2 (Том 1, л.д. 38-42). Данное утверждение также подтверждено Истцом - в Возражениях на объяснения Ответчика (Том 1, л.д. 91).

Согласно п. 3 ст. 769 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик.

В соответствии со ст. 776 ГК РФ, если в ходе выполнения опытно-конструкторских и технологических работ обнаруживается возникшая не по вине исполнителя невозможность или нецелесообразность продолжения работ, заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

Таким образом, законодатель четко прописал зону ответственности исполнителя и заказчика, если продолжение работ не целесообразно. Риск обнаружения нецелесообразности продолжения работ несет заказчик.

Согласно ст. 773 ГК РФ исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

В силу ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы.

Как усматривается из материалов дела, в адрес Истца - в/ч 21055, (которой согласно письму от 16.10.2009 г. N 249/7/5847 переданы функции заказывающего органа Министерства обороны Российской Федерации (Том 1, л.д. 144), были направлены письма от Ответчика 20.11.2009 N 1002/95дсп, в котором указано, что в связи с доработкой первого образца станции СПН-4, с учетом результатов проведенных испытаний и применения в ряде исследовательских учений модернизированной станции СПН-30, установлено, что для повышения эффективности работы станции СПН-4 в режиме разведки и обеспечения ее применения по всем типам бортовых РЛС воздушного базирования, необходимо уточнение тактико-технических требований в части замены механического перемещения антенн, с широкими диаграммами направленности в режиме разведки, электронным сканированием по азимуту. Соответствующие технические решения завершают изготовление комплекта аппаратуры. Ответчик просил Истца утвердить дополнение 3 к тактико-техническим требованиям, согласованным с НИУ МО РФ и в/ч 21882 (Том 1,л.д. 143).

Также от командира в/ч 21882 от 06.11.2009 г. было направлено письмо N 351/4/3753, которым дополнение 3 к тактико-техническим требованиям (ТТТЗ) признано целесообразным, согласовано и подлежащим утверждению (Том 1, л.д. 142).

Кроме того, 03.11.2009 в адрес в/ч 21882 было направлено письмо, согласно которому необходимо уточнение согласованных в/ч 21882 и утвержденных 17.11.2005 г. в/ч 77969 тактико-технических требований на модернизацию СПН-4 (дополнение 2) (Том 1, л.д. 127).

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что в ноябре 2009 года, в период срока выполнения работ по Госконтракту, Истцу было направлено уведомление о том, что дополнения N 2 к тактико-техническим требованиям от 2005 года устарели, работа по ним уже не целесообразна, что для соответствия Изделия современным требованиям, для обеспечения возможности применения Изделия на всех видах бортовых РЛС воздушного базирования необходимо изменить технические требования и утвердить дополнение 3.

Ответчиком также было подготовлено Решение о порядке завершения ремонта с модернизацией станции СПН-4 с предложением продлить сроки выполнения работ по Госконтракту (Том 1, л.д. 128, 129). Данное предложение осталось без ответа Истца.

В этой связи, вывод суда, изложенный в Решении о том, что Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств направления дополнения N 3 для согласования в адрес государственного заказчика (УПМИ и СП МО РФ) в 2009 г. не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку, как следует из вышеизложенного, дополнения N 3 были направлены Истцу в период действия Госконтракта - в ноябре 2009 года.

Таким образом, ответчик, в соответствии с действующим законодательством (ст.ст. 716 и 773 ГК РФ), указанными выше письмами предупреждает Истца о нецелесообразности проводить модернизацию по ТТТ2, поскольку они устарели.

В свою очередь истец не отвечает отказом об уточнении тактико-технических требований, а наоборот, через год после получения письма, 19.08.2010 г. утверждает тактико-технические требования (дополнение 3)..

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что только 19.08.2010 г. было согласовано ТТТ3, по которому впоследствии и была произведена модернизация Изделия.

Арбитражный апелляционный суд признает вывод суда о том, что вся необходимая документация, в том числе и ТУ на модернизацию изделия должна разрабатываться соисполнителем ОАО "БЭМЗ, в связи с чем, направление дополнения N 3 к ТТТ для согласования Заказывающим управлением является встречным по отношению к обязательствам заказчика по его утверждению не соответствуют обстоятельствам дела, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, на дату заключения Госконтракта, согласно п. 1.3. Госконтракта и Решения в/ч 64176 от 22.03.2005 г и Истцом, и Ответчиком были утверждены ТТТ2, что и являлось техническим заданием для выполнения работ по модернизации Изделия (Том 1, л.д. 38-42).

Объем выполнения работ по Госконтракту был сторонами согласован - ТТТ2.

Таким образом, на момент заключения Госконтракта стороны полагали, что Изделие будет модернизировано согласно ТТТ2, утвержденному и Истцом и Ответчиком в 2005 году.

Следовательно, встречные обязанности Истца и Ответчика направить ТТТ и утвердить их были выполнены уже в момент заключения Госконтракта.

В этой связи, направление ТТТ3 не является встречной обязанностью Ответчика, поскольку в Госконтракте не установлена обязанность Ответчика дорабатывать, каким-то образом изменять или улучшать ТТТ2.

Обязанность предупредить заказчика о нецелесообразности продолжения работ установлена в ГК РФ, которую ответчик выполнил, уведомив Истца об устаревании ТТТ2, то есть о нецелесообразности модернизировать Изделие по ТТТ2.

Таким образом, на дату заключения Государственного контракта, стороны имели согласованный объем работ, стоимость таких работ и сроки их выполнения. Объем работ был согласован Истцом и Ответчиком путем подписания ТТТ2.

Ни положениями Госконтракта, ни нормами действующего законодательства не предусмотрена обязанность исполнителя ОКР дорабатывать имеющееся техническое задание заказчика или без ведома заказчика вносить в него изменения. Работа должна быть выполнена в точном соответствии с положениями заключенного между сторонами договора. Поскольку объем работ был сторонами согласован, направление Истцу на утверждение ТТТ3, то есть нового, уточненного, измененного объема работ, не является обязанностью Ответчика в рамках Госконтракта, а, следовательно, в данном случае, утверждение Заказчиком ТТТ3 не является его встречной обязанностью по Госконтракту.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что утверждение Заказчиком ТТТ3 означает его согласие с предложенными изменениями и дополнениями в объем работ, необходимый для модернизации Изделия, то есть, означает его согласие с новым объемом работ.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции не принято во внимание и не дана оценка тому факту, что в результате выполнения работ по модернизации Истец получил Изделие, модернизированное по ТТТ3, а не по ТТТ2, Истец получил в собственность конструкторскую документацию на модернизированное Изделие по ТТТ3, а не по ТТТ2. В то же время, ТТТ3 были согласованы Истцом только в 2010 году

Учитывая вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что утвердив ТТТ3 в 2010 году Истец согласился с предложением Ответчика о нецелесообразности модернизации Изделия по ТТТ2 и необходимости его модернизации по новым ТТТ3.

Доказательств обращения истца к ответчику с требованиями предоставить в 2010 году выполненные по Госконтракту работы по старым ТТТ2 не представлено.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу, что дальнейшие действия истца свидетельствуют о том, что он хотел получить Изделие, модернизированное именно по ТТТ3, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 29.12.2010 г. Истец утверждает Программу и методику типовых испытаний модернизированного изделия 1РЛ248-4, согласно п. 3.2 которой при проведении испытаний необходимо руководствоваться, в том числе и дополнением N 3.

Согласно Акту о результатах испытаний станции помех СПН-4.02 (изделия 1РЛ248-4.02) оценка эффективности и целесообразности вносимых изменений произведена в соответствии с ТТТ действующих с дополнениями 1-3 (п. 1 Акта) (Том 1, л.д. 56), согласно п. 4.2 Акта - Целесообразность внесенных изменений в конструкцию станции СПН-4 при капитальном ремонте подтверждена (Том 1, л.д. 58). Акт утвержден Истцом 07.08.2012 г.

Таким образом, Истцом не отрицается, а материалы дела не представлено доказательств обратного, того, что в результате, Истец получил Изделие, модернизированное по ТТТ3. Истец получил конструкторскую документацию на Изделие, модернизированное по ТТТ3, а не по ТТТ2, как это было заложено в Госконтракте.

Как следует из материалов дела, на дату окончания срока действия Госконтракта - 31.12.2009 года (п. 7.1 Госконтракта) Ответчик уведомил Истца о нецелесообразности продолжения работ в части модернизации Изделия по ТТТ2.

Работа по модернизации Изделия по ТТТ2 была Ответчиком приостановлена до ответа Истца.

В конце 2010 года уже за пределами срока действия Госконтракта, сторонами было согласовано ТТТ3, что по сути означает подписание нового договора, с новым техническим заданием. При этом сторонами не были согласованы сроки и цена выполнения работ.

В этой связи, арбитражный апелляционный суд приходи к выводу о том, что сроки проведения модернизации Изделия по ТТТ2, указанные в Госконтракте, не могут быть распространены на выполнение работ по ТТТ3, то есть на выполнение другого объема работ.

Срок выполнения работ, указанный в Госконтракте - 25.11.2009 г. согласовывался сторонами, когда предметом Госконтракта было выполнение работ по модернизации на основе ТТТ2, согласованных в 2005 г.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что срок, установленный для выполнения работ по ТТТ2 не может быть распространен на выполнение работ по ТТТ3, во-первых, т.к. стороны об этом не договаривались, во-вторых, так как ТТТ3 уже было утверждено за пределами установленного в Госконтракте срока.

Арбитражный апелляционный суд, учитывая, что сроки выполнения работ по ТТТ3 сторонами не согласовывались, приходит к выводу о том, что длительное выполнение работ обусловлено их характером - проведение испытаний возможно только на самолетах ВВС, срок предоставления которых от Ответчика не зависит, исходя из следующего.

Порядок проведения работ, в том числе проведение испытаний модернизированного Изделия, стороны согласовали в Программе и методике типовых испытаний модернизированного изделия 1РЛ248-4 (Том 1, л.д. 48-55).

Как следует из материалов дела, срок проведения испытаний сторонами согласован не был.

При этом в Программе испытаний установлено (п. 7), что материально-техническое обеспечение испытаний осуществляют, в том числе и Военно-воздушные силы (выделение самолетов через службу РЭБ Главного штаба ВВС (в/ч 19155). При этом к 18.12.2010 г. Изделие было готово к проведению полигонных (летных) испытаний - Акт от 18.12.2010, подписанный ВП МО 2845 и ВП МО 1270 (Том 1,л.д. 130).

В то же время, согласно имеющейся в материалах дела телеграмме ВрИО Начальника Главного штаба Военно-воздушных сил от 16.03.2013 г. (Том 1, л.д. 145) "в период с 30 марта по 31 мая 2012 года на полигоне НИИЦ РЭБ ВАИУ завершается проведение полигонного этапа типовых испытаний модернизированной наземной станции помех СПН-4.02.... Программой испытаний предусмотрена практическая оценка боевых возможностей СПН-4.02 с привлечением самолетов 4 ГЦПАП и ВИ МО РФ (г. Липецк) и НИИЦ РЭБ ВАИУ г. Воронеж". При этом в целях проведения испытаний Главнокомандующий ВВС приказывает командующему войсками 1 К ВВС и ПВО организовать выделение самолетов, начальникам 4 ГЦПАП и ВИ МО РФ и НИИЦ РЭБ ВАИУ - выделить самолеты для проведения испытаний.

Согласно Акту о результатах типовых испытаний станции помех СПН-4.02 (изделия 1РЛ248-4.02) от 06.08.2012 г., утвержденному Истцом (Том 1, л.д. 56) типовые испытания выполнялись в период с апреля 2012 года по конец июля 2012 года (ссылка на даты Протоколов испытаний и летные эксперименты).

Согласно ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401).

Согласно п. 1. Ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При таких обстоятельствах, ответчик никаким образом не мог ускорить проведение типовых испытаний.

Как следует из материалов дела, ответчик подготовил Изделие, модернизированное по ТТТ3 уже в декабре 2010 года (Том 1, л.д. 130) и дальнейшие сроки проведения испытаний Изделия от Ответчика не зависели.

Ответчик в силу ст.ст. 401, 777 ГК РФ не несет ответственности за увеличенные сроки завершения работ. Более того, сроки модернизации Изделия по ТТТ3 вообще не были согласованы сторонами.

Вывод суда первой инстанции, изложенный в Решении о том, что Ответчиком не представлено в материалы дела доказательств направления дополнения N 3 для согласования в адрес государственного заказчика (УПМИ и СП МО РФ) в 2009 г. не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку дополнения N 3 были направлены Истцу в период действия Госконтракта - в ноябре 2009 года, что подтверждается указанными выше письмом Ответчика 20.11.2009 N 1002/95дсп. Ответчик просил Истца утвердить дополнение 3 к тактико-техническим требованиям, согласованным с НИУ МО РФ и в/ч 21882. (Том 1, л.д. 143) и письмом командира в/ч 21882 от 06.11.2009 г. N 351/4/3753, которым дополнение 3 к тактико-техническим требованиям (ТТТЗ) признано целесообразным, согласовано и подлежащим утверждению (Том 1, л.д. 142).

Также апелляционная коллегия признает не соответстваующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что программа испытаний направлена в адрес заказывающего управления 20.09.2012 г. в адрес заказчика (в/ч 21055) т.е. за пределами срока исполнения обязательств по государственному контракту, ввиду следующего.

Согласно п. 3.7 Решения в/ч 64176 от 22.03.2005 изделие должно быть подвергнуто типовым испытаниям после модернизации. То есть установлен порядок -сначала работы по модернизации, потом - типовые испытания. Однако ТТТЗ были утверждены Истцом только в августе 2010 года, то есть тоже уже за пределами срока выполнения работ по Госконтракту.

Таким образом, до утверждения ТТТЗ Ответчик не мог ни разработать, ни направить программу испытаний в адрес Истца.

Кроме того, апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что проведение Типовых испытаний в силу ГОСТ РВ 15.307- 2002 является исключительной обязанностью ОАО "БЭМЗ, поскольку противоречит как ГОСТ РВ. 15.307-2002, в связи со следующим.

Согласно ГОСТ РВ.15.307-2002 необходимость проведения типовых испытаний, определяют, в том числе, заказчик и разработчик - совместным решением.

Согласно Решению в/ч 64176 от 22.03.2005, которое исходя из п. 1.3. Госконтракта является его неотъемлемой частью, стороны совместно решили проводить типовые испытания - п. 3.7, 3.8 Решения. Более того, обязательность проведения испытаний предусмотрена ГОСТ РВ 15.203 при проведении ОКР - модернизация изделия.

Более того, испытания не могут быть проведены без предоставления транспортных средств для их проведения. Период и сроки выделения самолетов для проведения испытаний лежат вне зоны ответственности Ответчика и целиком и полностью зависят от Истца - именно подразделения МО РФ выделяли самолеты для проведения испытаний и устанавливали сроки их проведения - Телеграмма Главнокомандующего ВВС (Том 1, л.д. 145).

Также арбитражный апелляционный суд признает необоснованным вывод суда первой инстанции о неготовности изделия к 13.03.2012 г., сделанному на основании письма ответчику истцу от 13.03.12г. N 1002/85/1043, в тексте которого сказано, что изделие 1РЛ248-4.02 зав. N 75015 будет готово (после проверки в объеме ПСИ по проекту технических условий капитального ремонта АУЯ1.790.006УК1) к проведению испытаний и доставлено в г.Воронеж на полигон ВАИУ к 25 марта 2012 г. материально-техническое обеспечение, необходимое для проведения испытаний, изложено в разделе 7 программы и методики испытаний от 29.12.2010 г. и как следствие, наличие вины ответчика, поскольку судом первой инстанции не принят внимание Акт от 18.12.2010, подписанный ВП МО 2845 и ВП МО 1270 (Том 1, л.д. 130), согласно которому изделие было готово к проведению полигонных (летных) испытаний.

Арбитражный апелляционный суд, оценив в совокупности и их взаимной связи представленные в материалы дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, заслушав мнения сторон, установив, что на дату заключения Государственного контракта стороны согласовали работы по модернизации Изделия в объеме ТТТ2, но в процессе выполнения работ стало ясно, что ТТТ2 устарели и необходимо утвердить ТТТ3; в свою очередь, ответчик предупредив Истца о нецелесообразности продолжения модернизации Изделия по ТТТ2, о необходимости утвердить ТТТЗ, исполнил обязанности по ст.ст. 773 и 716 ГК РФ, а также учитывая, что истец, согласовав в 2010 году ТТТ3, то есть за пределами срока действия договора, тем самым согласился с необходимостью модернизации Изделия по ТТТЗ, то есть согласовал новый объем работ, не согласовав при этом сроки выполнения работ по ТТТ3, но тем не менее Истец получил Изделие, модернизированное по ТТТЗ, а не по ТТТ2, которое являлось неотъемлемой частью Госконтракта, сроки выполнения работ, приходит к выводу о том, что установленные для ТТТ2 - 25.11.2009 г. не могут применены к выполнению работ по ТТТ3, которое было утверждено только в 2010 году, в связи с чем, в силу статьи 401 ГК РФ ответчик признается не виновным в нарушении сроков выполнения работ, поскольку ответчик при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, принял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что отсутствую правовые основания для удовлетворения исковых требований истца.

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, являются основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об удовлетворении исковых требований, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2013 года по делу N А40-82447/13 подлежит отмене, а в удовлетворении иска следует отказать.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на истца.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2013 года по делу N А40-82447/13 отменить.

В удовлетворении исковых требований Министерства обороны Российской Федерации отказать.

Взыскать с Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261) в пользу Открытого акционерного общества "Брянский Электромехнический завод" 2000 руб. возмещения расходов по госпошлине за апелляционную жалобу.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк С.Н.Овчинникова