Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2014 г. N 18АП-765/14

г. Челябинск

11 марта 2014 г.

Дело N А07-15782/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Мальцевой Т.В., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.12.2013 по делу N А07-15782/2013 (судья Воронкова Е.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Башкиргеология" - Лавриненко Е.П. (доверенность от 09.01.2013 N 7), Павлова О.В. (доверенность от 09.01.2014 N 8),

Управления по недропользованию по Республике Башкортостан - Якупов И.К. (доверенность от 06.05.2013 N 9),

Прокуратуры Республики Башкортостан - Смолина Е.В. (письмо-поручение от 21.02.2014 N 38-114-2013).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - Управление, антимонопольный орган, истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к открытому акционерному обществу "Башкиргеология" (далее - ОАО "Башкиргеология", первый ответчик), Управлению по недропользованию по Республике Башкортостан (далее - Управление по недропользованию, второй ответчик) с исковым заявлением о признании недействительным размещения заказа путем проведения открытого аукциона и о признании недействительными государственных контрактов от 07.09.2012 N 33-326/12 и N 34-326/12, применении последствий недействительности сделки к государственным контрактам N 33-326/12 и N 34-326/12 путем прекращения исполнения их на будущее время (т. 1, л.д. 5-10).

В соответствии с определением от 21.11.2013 в порядке ч. 5 ст. 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в деле участвует Прокуратура Республики Башкортостан (далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.12.2013 в удовлетворении исковых требований Управления отказано (т. 6, л.д. 146-155).

В апелляционной жалобе Управление просило решение суда отменить и удовлетворить исковые требования в полном объеме (т. 7, л.д. 5-7).

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление ссылается на несоблюдение ОАО "Башкиргеология" требований ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94 - ФЗ), поскольку ОАО "Башкиргеология" представило государственному заказчику нелигитимные банковские гарантии. В связи с этим истец считает, что суд должен был признать торги недействительными.

Управление полагает, что ссылка суда на ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации основана на неправильном применении норм материального права, поскольку положения данной статьи регламентируют заключение договора на торгах.

Управление по недропользованию по Республике Башкортостан представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить в силе, жалобу ответчика без удовлетворения.

Также Управление по недропользованию по Республике Башкортостан в отзыве пояснило, что в случае обнаружения недействительности банковской гарантии на стадии исполнения государственного контракта возникшая ситуация может быть исправлена путем предоставления подрядчиком новой банковской гарантии, что предусмотрено государственным контрактом. Факт обнаружения недействительности банковской гарантии в том случае, если она заменена, не влечёт недействительности результатов конкурса и заключённого по его итогам государственного контракта.

В отзыве Управление по недропользованию также отметило, что работы по государственным контрактам от 07.09.2012 N 33-326/12, N 34-326/12 выполняются ОАО "Башкиргеология" надлежащим образом; по состоянию на 31.12.2013 работы выполнены на сумму 217 000 000 руб. от общей стоимости 350 000 000 руб., что составляет 62 % от общего объема работ.

ОАО "Башкиргеология" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что с доводами апелляционной жалобы не согласно, просило решение суда первой инстанции оставить в силе.

В отзыве ОАО "Башкиргеология" пояснило, что во исполнение требований заказчика согласно п. 8.8.5 государственных контрактов от 07.09.2012 N 33-326/12, N 34-326/12 Управлению были представлены новые банковские гарантии от 03.10.2013 N 1827 и N 1828.

Работы по государственным контрактам от 07.09.2012 N 33-326/12, N 34-326/12 выполняются надлежащим образом, замечаний по качеству выполняемых работ от заказчика не поступало.

Прокуратура Республики Башкортостан также представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором указала, что с доводами апелляционной жалобы не согласна, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения. Прокурор обратил внимание, что исполнение государственных контрактов более чем на 50% от общего объема работ, при устранении первым ответчиком допущенных нарушений, послуживших основанием для обращения истца в арбитражный суд, не приведет к восстановлению нарушенного права, однако может повлечь за собой нарушение интересов государства, поскольку признание государственных контрактов от 07.09.2012 N 33-326/12, N 34-326/12 недействительными повлечет остановку выполнения государственного заказа.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание истец не явился. С учетом мнения ответчиков и прокурора в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей истца.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, при размещении государственного заказа Управлением по недропользованию подготовлена конкурсная документация на выполнение работ для государственных нужд по геологическому изучению и воспроизводству минерально-сырьевой базы за счет средств федерального бюджета на территории Республики Башкортостан на 2012 год по двум объектам (лотам):

лот N 1 - N 1-27/12 "Ревизионно-поисковые работы по выявлению площадей, перспективных на скрытые и перекрытые медноцинковоколчеданные месторождения в пределах Западно-Магнитогорской структурно-формационной зоны (Республика Башкортостан)",

лот N 2 - N 1-51/12 "Поиски золоторудных месторождений в пределах Калканской площади с целью подготовки объектов для лицензирования (Республика Башкортостан)".

Протоколом заседания конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в конкурсе от 14.02.2012 зафиксировано поступление для участия в конкурсе по лотам N 1 и N 2 заявок от ОАО "Башкиргеология" и общества с ограниченной ответственностью "Гео-Мастер" (далее - ООО "Гео-Мастер", т.6, л.д. 1 -4).

Протоколом конкурсной комиссии от 20.02.2012 N 2 установлено соответствие заявки ОАО "Башкиргеология" требованиям утверждённой конкурсной документации, данный участник допущен к участию в конкурсе и признан участником конкурса на право заключить контракт для государственных нужд на выполнение работ по обоим лотам.

ООО "Гео-Мастер" отказано в допуске к участию в конкурсе, поскольку обе заявки данного общества не соответствовали требованиям п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), требованиям п.3.3 и раздела 1.4 утвержденной конкурсной документации.

В связи с тем, что только один участник конкурса допущен к участию в конкурсе и признан участником размещения заказа по обоим объектам, комиссия постановила признать конкурс несостоявшимся и передать единственному участнику конкурса проекты контрактов по объектам ( л.д. 12 0 20, т.6)

Уведомлением от 21.02.2012 Управление по недропользованию информировало ОАО "Башкиргеология" о том, что по результатам рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе ОАО "Башкиргеология" признано допущенным к участию в конкурсе. Поскольку только один участник размещения заказа признан участником конкурса, конкурс признан несостоявшимся.

Полагая, что действия Управления по недропользованию по Республике Башкортостан при проведении открытого конкурса противоречат положениям Федерального закона N 94-ФЗ и нарушают его права и законные интересы, ООО "Гео-Мастер" 22.02.2012 обратилось в Управление с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Управлением вынесено решение от 01.03.2012 N ГЗ-90/12, которым жалоба ООО "Гео-Мастер" признана обоснованной в части несоответствия отдельных пунктов оснований отклонения заявки общества "Гео-Мастер" требованиям Федерального закона N 94-ФЗ. На основании указанного решения Управлением ФАС по Республике Башкортостан выдано предписание от 01.02.2012 об устранении нарушений Федерального закона N 94-ФЗ, обязывающее Управление по недропользованию по Республике Башкортостан: аннулировать размещение заказа N 0301100002012000001; уведомить участников размещения заказа, подавших заявку на участие в конкурсе, об аннулировании торгов; заказчика и конкурсную комиссию Управления по недропользованию Республике Башкортостан при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные в решении от 01.03.2012 N ГЗ-90/12 (п. 3 предписания).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2012, постановлениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2012 и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.12.2012 по делу N А07-5709/2012 размещение заказа, отклонение заявки на участие в конкурсе ООО "Гео-Мастер" и признание ОАО "Башкиргеология" единственным участником признаны соответствующими Федеральному закону N 94-ФЗ.

Во исполнение результатов состоявшихся торгов в форме открытого конкурса Управлением по недропользованию (заказчик) с ОАО "Башкиргеология" (подрядчик) 07.09.2012. были заключены государственные контракты N 33-326/12 и N 34-326/12.

В результате проведения истцом внеплановой проверки соблюдения Управлением по недропользованию требований Закона N 94-ФЗ при заключении государственных контрактов N 33-326/12 и N 34-326/12 по результатам проведения открытого конкурса N 0301100002012000001, было установлено, что банковские гарантии от 04.09.2012 N 09942/12 и N 09943/12, представленные в обеспечение исполнения государственных контрактов ОАО "Башкиргеология" не выдавались.

Полагая, что с учётом этого обстоятельства банковские гарантии, предоставленные ОАО "Башкиргеология" в обеспечение исполнения контрактов, являются ненадлежащими (фиктивными, поддельными), в связи с чем государственные контракты N 33-326/12 и N 34-326/12 заключены в нарушение ч. 4 ст. 29 Федерального закона N 94-ФЗ, антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что размещенный путем проведения открытого конкурса заказ не может быть признан недействительным, поскольку открытый конкурс признан несостоявшимся, государственные контракты на выполнение работ от 07.09.2012 N 33-326/12 и N 34-326/12 заключались с ОАО "Башкиргеология" не по результатам конкурса, а в общем порядке, установленном статьями 425, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, во исполнение требований Управления, п. 8.8.5 государственных контрактов ОАО "Башкиргеология" предоставлены новые банковские гарантии от 03.10.2013 г N 1827 и N 1828, соответствующие требованиям законодательства.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, основанными на материалах дела и требованиях закона.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений указанного Федерального закона.

Согласно ч. 4 ст. 29 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией.

Согласно части 7 статьи 19.2 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (исполнитель, подрядчик) не соответствует установленным конкурсной документацией либо документацией об аукционе требованиям к участникам размещения заказа путем проведения торгов или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии указанным требованиям, что позволило ему стать участником конкурса или аукциона.

Как следует из ч. 5 ст. 10 Федерального закона N 94-ФЗ, нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, открытый конкурс по размещению государственного заказа N 0301100002012000001признан несостоявшимся, в связи с чем государственные контракты от 07.09.2012 N 33-326/12 и N 34-326/12 на выполнение работ заключались с ОАО "Башкиргеология" были заключены в порядке, установленном ст. 425, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В ходе внеплановой проверки заключения государственных контрактов Управлением ФАС по Республике Башкортостан было установлено, что банковские гарантии от 04.09.2012 N 09942/12 и N 09943/12, представленные ОАО "Башкиргеология" во исполнение п. 8.8 государственных контрактов от 07.09.2012 N33-326/12 и N34-326/12, ООО "Кузбасский губернский банк - банк Кузбасса" не выдавались.

Однако как следует из условий п. 8.8.5 оспариваемых контрактов, в случае, если по каким либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контрактам перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств, подрядчик обязуется в течение 10 банковских дней предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения на тех же условиях и в том же размере, что указаны в пункте 8.8.

Письмом от 22.04.2013 N АЦ/15888/13 Управление разъяснило, что в случае выявления заказчиком несоответствия документов об обеспечении исполнения контрактов заказчик вправе предложить победителю торгов предоставить новое обеспечение исполнения контракта в сроки, установленные законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Во исполнение данных требований ОАО "Башкиргеология" предоставило в Управление по недропользованию новые банковские гарантии от 03.10.2013 г N 1827 и N 1828, устранив допущенные нарушения.

Поскольку государственные контракты исполнены более чем на 50%, имеются положительные заключения ФГУП ЦНИГРИ Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации по объему и качеству выполненных ОАО "Башкиргеология" работ, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что признание государственных контрактов N 33-326/12 и N 34-326/12 недействительными не приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса третьего лица.

Вместе с тем соответствующие обстоятельство может повлечь за собой нарушение публичных интересов, поскольку послужит основанием для остановки выполнения госзаказа, срыва сроков его исполнения, объявление нового конкурса на право заключения новых государственных контрактов.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что ОАО "Башкиргеология" не были соблюдены требования ч. 4 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем суд должен был признать торги недействительными, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В силу пунктов 1 и 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (пункт 2 статьи 449) Кодекса).

В силу части 4 статьи 27 Федерального закона от 21.07.2005 Закона N 94-ФЗ в случае, если на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе принято решение об отказе в допуске к участию в конкурсе всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в конкурсе, или о допуске к участию в конкурсе и признании участником конкурса только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, конкурс признается несостоявшимся.

В случае, если конкурсной документацией предусмотрено два и более лота, конкурс признается не состоявшимся только в отношении того лота, решение об отказе в допуске к участию в котором принято относительно всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в конкурсе в отношении этого лота, или решение о допуске к участию в котором и признании участником конкурса принято относительно только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе в отношении этого лота.

В таком случае в протокол вносится информация о признании конкурса несостоявшимся.

Пунктом 3 протокола от 20.02.2012 N 2 конкурсная комиссия признала конкурс несостоявшимся. Следовательно, такой итог открытого конкурса в силу п.1 ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть оспорен в суде.

Как верно указано судом первой инстанции, оспаривание в суде размещения заказа в таком случае может происходить посредством оспаривания содержащихся в протоколе конкурсной комиссии решений, которыми лицу, подавшему заявку на участие в открытом конкурсе, отказано в допуске к такому участию, а сам конкурс признан несостоявшимся, а также оспаривания договора (контракта), заключенного впоследствии на основании таких решений, в качестве самостоятельной сделки.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела во исполнение требований Управления, п. 8.8.5 государственных контрактов ОАО "Башкиргеология" предоставило в Управление по недропользованию по Республике Башкортостан новые банковские гарантии от 03.10.2013 г N 1827 и N 1828, устранив допущенные нарушения.

Согласно п. 1 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Обстоятельства, связанные с размещением заказа, оспариваемого в рамках настоящего дела, исследованы в деле N А07-5709/2012, которые должны учитываться при рассмотрении иного дела с участием тех же лиц.

Поскольку доказательств ненадлежащего исполнения государственного заказа, уклонения ОАО "Башкиргеология" от выполнения государственных контрактов истцом в материалы дела не представлено, ОАО "Башкиргеология" своевременно устранило допущенные нарушения, размещение заказа N 0301100002012000001 вступившими в силу судебными актами по делу N А07-5709/2012 признано соответствующим требованиям Федерального закона N 94-ФЗ, у суда апелляционной инстанции отсутствуют достаточные основания для признания государственных контрактов от 07.09.2012 N33-326/12 и N34-326/12 недействительными.

Учитывая, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу, суд не усматривает оснований для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.12.2013 по делу N А07-15782/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

Т.В. Мальцева О.Б. Фотина