Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2014 г. N 09АП-2997/14

г.Москва

19 марта 2014 г.

Дело N А40-131797/13

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Артюковой О.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КОННЭКТ"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.12.2013

по делу N А40-131797/2013, принятое судьей Вигдорчиком Д. Г. (145-1224),

по заявлению ООО "КОННЭКТ" (ОГРН 1037789049980; Московская область. Одинцовский район, раб.пос.Заречье, ЖК "12 месяцев", д.1)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России)

третье лицо: ОАО "Мегафон",

о признании незаконными решения и предписания,

при участии

представителей заявителя Марамышкина СИ. по доверенности от 09.10.2012, Рушаковой С.А. по доверенности от 21.11.2013, Ахунджановой И.Г. по доверенности от 11.02.2013;

представителей ответчика Калининой О.М. по доверенности от 20.08.2013 N ИА/32347/13, Макориной А.А. по доверенности от 12.08.2013 N ИА/31356/13;

представителя третьего лица Наволоковой М.С. по доверенности от 22.03.2012 N 5/351-12;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОННЭКТ" (далее также - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее также - ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 17.06.2013 по делу N 1 10/103-12.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 16.12.2013, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на соответствие оспариваемых решения и предписания ФАС России от 17.06.2013 по делу N 1 10/103-12 требованиям Федерального закона от 26.11.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и отсутствие нарушения последними прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, ООО "КОННЭКТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Полагает, что решение суда принято без учета всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела, а также с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование доводов жалобы ссылается на недоказанность антимонопольным органом доминирующего положения ООО "КОННЭКТ" на рынке услуг присоединения к сети междугородной и международной связи, а также установление монопольно высокой цены на услугу присоединения сетей зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети международной и междугородной телефонной связи ООО "КОННЭКТ". Указывает, что Обществом в антимонопольный орган в обоснование своих тарифов представлялись письменные доказательства, которые не были исследованы ФАС России. Полагает, что стандартов экономической деятельности и методик определения затрат для операторов, не занимающих существенного положения в сети связи общего пользования не установлено, при этом Общество при определении стоимости присоединения операторов фиксированных зоновых сетей связи к мг/мн телефонной связи КОННЭКТ использовало Методику расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и на универсальные услуги связи, утвержденную Приказом Минсвязи РФ от 24.05.2006 N 66. Считает, что услуга "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" должна быть включена в перечень услуг, оказываемых ООО "КОННЭКТ" в рамках договора о присоединении сетей электросвязи, регулирующего условия присоединения сети зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ".

В судебном заседании представители ООО "КОННЭКТ" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда и удовлетворить заявленные Обществом требования.

Представитель ФАС России против доводов апелляционной жалобы возражал, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, отказав в удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

Представитель ОАО "Мегафон" полностью поддержал позицию ответчика, считает решение суда законным и обоснованным в силу доводов, приведенных в письменных объяснениях.

Проверив законность и обоснованность решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, ООО "КОННЭКТ" является оператором междугородной и международной телефонной связи (лицензия N 41409).

ОАО "МегаФон" владеет лицензией N 68843 на оказание услуг внутризоновой телефонной связи на территории Томской области, Алтайского края, Омской области, лицензией N 67368 на оказание услуг внутризоновой телефонной связи на территории Удмуртской Республики, Республики Коми, Пермского края, Кировской области, Курганской области, Оренбургской области, Ямало-Ненецкого автономного округа.

ОАО "МегаФон" обратилось в адрес ООО "КОННЭКТ" с запросом от 18.05.2010 исх.N 5/3-0-ТТ-И.СХ-00771/10 о предоставлении технических условий на присоединение сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети междугородной и международной связи (далее - мг/мн) ООО "КОННЭКТ" с точками присоединения в г.Новосибирске и г.Томске.

ООО "КОННЭКТ" в ответ на обращение ОАО "МегаФон" был направлен проект договора о присоединении к сети мг/мн связи, содержащего невыгодные для ОАО "МегаФон" экономические условия (тариф на услугу "организация присоединения 1 Е1" - 200 000 рублей /Е1 (без НДС), "бронирование сетевого ресурса" - 17 000 рублей).

ОАО "МегаФон" письмом от 09.08.2010 N 5/30-ТТ-Исх-01124/10 сообщило о невыгодных условиях проекта договора и предложило заключить договор на условиях, исключающих услугу "бронирование сетевых ресурсов", и установлением тарифа на услугу "организация присоединения Е1" - 30 000 рублей/Е1 без НДС.

Письмом от 09.08.2010 исх.N 547/10 ООО "КОННЭКТ" подтвердило наличие технической возможности присоединения сети зоновой связи ОАО "МегаФон" к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ" на предложенных Обществом коммерческих условиях.

Письмом от 30.09.2010 N 5/3-0-тт-исх-01398/10 ОАО "МегаФон" направило в адрес ООО "КОННЭКТ" оферту: 2 экземпляра подписанного со стороны ОАО "МегаФон" договора о присоединении от 15.09.2010 N 3200186401.

ООО "КОННЭКТ" письмом от 30.09.2010 N 769/10 сообщило, что 26.07.2010 в адрес ОАО "МегаФон" (Сибирский филиал) была направлена оферта по присоединению сети зоновой связи ОАО "МегаФон" к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ", но ОАО "МегаФон" оферту не акцептовал и не направил подписанный договор в адрес ООО "КОННЭКТ", а также подтвердило наличие технической возможности присоединения сети зоновой связи ОАО "МегаФон" к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ" на предложенных в оферте условиях.

24.06.2011 ОАО "МегаФон" вновь обратилось к ООО "КОННЭКТ" с запросом (N 5/3-О-ТТ-Исх-00524/11) о предоставлении технических условий и заключении договора на присоединение к сети фиксированной зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети мг/мн ООО "КОННЭКТ" в г.Новосибирске и г.Томске.

ООО "КОННЭКТ" 04.07.2011 направило ОАО "МегаФон" проект договора о присоединении сетей электросвязи, содержащего коммерческие условия присоединения - стоимость услуги присоединения в размере 300 000 руб. (без НДС), тариф за использование ресурсов сети - 17 000 руб.

Письмом от 15.11.2011 N 5/30-0-исх-00976/11 ОАО "МегаФон" направило протокол разногласий, содержащий коммерческие условия присоединения - стоимость услуги присоединения в размере 30 000 руб., исключение услуги "использование ресурсов сети".

Предложенные ОАО "МегаФон" изменения в коммерческие условия не были приняты заявителем.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "МегаФон" в Томское Управление Федеральной антимонопольной службы России с заявлением о навязывании со стороны ООО "КОННЭКТ" экономически необоснованной монопольно высокой цены на услугу присоединения на междугородном уровне к своей сети междугородной и международной телефонной связи на территории Томской области и создании препятствий ОАО "МегаФон" для выхода на рынок услуг внутризоновой телефонной связи в Томской области.

Приказом от 07.03.2012 N 54 Томским УФАС России возбуждено дело N 02-10/28-12 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "КОННЭКТ" по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в установлении монопольно высокой цены на услуги присоединения на междугородном уровне к сети мг/мн связи в Томской области, в ходе рассмотрения которого было установлено, что ООО "КОННЭКТ" установило аналогичную стоимость услуги присоединения к сети мг/мн связи в других субъектах Российской Федерации.

На основании п.3.6 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, материалы дела N 02-10/28-12 были переданы в ФАС России для дальнейшего рассмотрения, и приказом ФАС России от 09.10.2012 N 626 приняты к рассмотрению с присвоением номера дела N 1 10/103-12.

25.05.2012 ОАО "МегаФон" также обратился в Удмуртский УФАС России с заявлением N 5/2-02-ИДО-Исх-257/12 об установлении "КОННЭКТ" завышенных цен на присоединение к своей сети мг/мн связи и навязывании услуги "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети". Удмуртским УФАС России данное заявление с внутренней докладной запиской было передано в ФАС России.

Рассмотрев указанные материалы, ФАС России приняла решение от 17.06.2013 N 1 10/103-12, которым установлено наличие в действиях ООО "КОННЭКТ" нарушения пунктов 1, 3, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления тарифов на присоединение к своей сети мг/мн связи на территории субъектов Российской Федерации в размере 150 000 руб./1 Е1, 200 000 руб./1 Е1, 300 000 руб./1 Е1; навязывании услуги "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" при заключении договора о присоединении сетей электросвязи, регулирующего условия присоединения сети зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ"; необоснованном установлении различных цен (тарифов) на услуги присоединения к своей сети мг/мн связи для операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, и операторов связи, не являющихся таковыми.

17.06.2013 на основании данного решения ФАС России вынесено предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Считая указанные решение ФАС России от 17.06.2013 N 1 10/103-12 и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы ООО "КОННЭКТ", последнее обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов ФАС России.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы ООО "КОННЭКТ", исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

При этом суд правильно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 19 Требований к построению телефонной сети связи общего пользования, утвержденных Приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 97, сеть фиксированной зоновой телефонной связи имеет присоединение ко всем сетям междугородной и международной телефонной связи.

Согласно пункту 13 названных Требований сеть междугородной и международной телефонной связи имеет присоединение ко всем сетям фиксированной зоновой телефонной связи.

Пунктами 12 и 14 Требований установлено, что точки присоединения сети междугородной и международной телефонной связи размещаются в каждом субъекте Российской Федерации, а узлы связи сети зоновой телефонной связи размещаются в пределах территории одного субъекта Российской Федерации.

Поскольку нормативными правовыми актами установлена обязательность присоединения строящейся фиксированной сети зоновой связи ко всем сетям мг/мн связи, оператор, намеревающийся выйти на рынок услуг внутризоновой телефонной связи, не может заменить присоединение к сети мг/мн связи одного оператора связи на присоединение к сети мг/мн связи другого оператора связи в пределах того же субъекта.

Из материалов дела следует, что ООО "КОННЭКТ", как каждый оператор междугородной и международной телефонной связи при оказании услуг присоединения операторам внутризоновой телефонной связи занимает долю в размере 100% на территории каждого субъекта Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Учитывая, что в силу приведенного выше законодательства о связи сеть фиксированной зоновой телефонной связи должна иметь присоединение ко всем сетям междугородной и международной телефонной связи, и оператор, намеревающийся выйти на рынок услуг внутризоновой телефонной связи, не может заменить присоединение к сети мг/мн связи одного оператора связи на присоединение к сети мг/мн связи другого оператора связи в пределах того же субъекта, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ООО "КОННЭКТ" имеет возможность оказывать решающее влияние на рынке услуг присоединения на мг уровне в сети мг/мн, и тем самым занимает доминирующее положение на рынке услуг присоединения на мг уровне к своей сети мг/мн связи на территории каждого субъекта Российской Федерации.

При таких данных довод заявителя жалобы о недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения ООО "КОННЭКТ" на рынке услуг присоединения к сети междугородной и международной связи судом апелляционной инстанции признается несостоятельным.

Не принимается во внимание как необоснованный и довод апелляционной жалобы о недоказанности ответчиком установления ООО "КОННЭКТ" монопольно высокой цены на услугу присоединения сетей зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети международной и междугородной телефонной связи ООО "КОННЭКТ".

Как достоверно установлено судом и следует из решения антимонопольного органа, тарифы на услуги присоединения к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ" для коммерческих операторов связи установлены в следующих размерах: в соответствии с приказом от 30.12.2009 N 13/09 с 01.01.2010 на территории г.Москвы и Московской области тариф на услугу присоединения на мг уровне (руб./Е 1) установлен в размере 150 000, на территории Российской Федерации, за исключением г.Москвы и Московской области - 200 000; в соответствии с приказом от 01.01.2010 N 12/10 с 01.10.2010 на территории Уральского, Сибирского и Дальневосточного федеральных округов - 300 000, в соответствии с приказом от 29.12.2011 N 29/11 с 01.12.2011 на территории Уральского федерального округа - 200 000.

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона "О защите конкуренции", монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение, и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Суд правильно отметил, что сопоставимым товарным рынком в настоящем случае является рынок услуг присоединения к сети мг/мн связи на территории субъектов Российской Федерации. Продавцами данной услуги являются операторы мг/мн связи, покупателями - операторы внутризоновой телефонной связи. Услуга предоставляется в границах территорий субъектов Российской Федерации.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что при определении цен, сформировавшихся на сопоставимом товарном рынке, ФАС России исходила из данных, полученных в результате проведенного опроса операторов связи мг/мн связи, оказывающих услуги мг/мн связи на территории субъектов Российской Федерации.

Согласно данным опроса, 80% установили тариф на присоединение к своим сетям мг/мн связи на уровне 30 000 руб. за организацию точки присоединения с пропускной способностью 2048 Кб/с или 1.000 руб. за организацию точки присоединения с пропускной способностью 64 Кб/с (30 соединительных линий по 64 Кб/с=1 Е1). Данная цена установлена с 2006 года (ОАО "МТТ"), с 2007 года (ОАО "МТС"), с 2008 года (ООО "ЭКВАНТ").

При этом согласно пояснениям ООО "ЭКВАНТ", ООО "Мобифон-2000", ЗАО "Компания ТрансТелеКом", цена может быть увеличена в случае дооборудования точки присоединения в связи с отсутствием технической возможности присоединения в данной точке присоединения (ООО "ЭКВАНТ" - увеличение до 150000 - 240 000 за 1 Е1 (в зависимости от типа и стоимости используемого в точке присоединения сети оборудования связи), ООО "Мобифон-2000" - до 80 000 руб. (в зависимости от стоимости задействованного оборудования и иного расходного материала, количества затраченного рабочего времени и специалистов, а также расходов на содержание телекоммуникационного оборудования, образующего точку присоединения), и в случае организации точек присоединения, образованных с помощью аренды каналов (ЗАО "Компания ТрансТелеКом" - 45 000 руб., 102 800 руб. на территории Ямало-Ненецкого автономного округа).

Кроме того, ФАС России установлено, что ООО "О.С.С-Телеком" и ЗАО "ОптиТелеком" взимали с ОАО "МегаФон" с 2007 года плату за присоединение к своим сетям мг/мн связи в размере 30 000 руб. за 1 Е1.

Антимонопольным органом также приняты во внимание результаты проведенного Томским УФАС России в ходе рассмотрения дела N 02-10/28-12 опроса операторов мг/мн связи, действующих на территории Томской области (ООО "ЭКВАНТ", ЗАО "Компания ТрансТелеКом", ООО "О.С.С.-Телеком", ООО "Мобифон-2000", ОАО "ВымпелКом", ОАО "МТС"), согласно которому тарифы на услуги присоединения на междугородном уровне к сетям мг/мн связи были установлены в размере 30 000 руб. за 1 Е1 и с 2010 года не изменялись. По сообщению ОАО "МТТ", ЗАО "Компания ТрансТелеКом" данная цена установлена на уровне среднерыночных тарифов операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Согласно информации ОАО "Ростелеком" цены на услуги присоединения к сети мг/мн связи ОАО "Ростелеком" установлены в соответствии с Приказом Федеральной службы но надзору в сфере связи от 19.06.2006 N 51 в размере 39 000 руб. за точку присоединения, обеспечивающую возможность установления 30 телефонных соединений (ИКМ) в цифровом канале 2048 кб/с.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что на сопоставимом рынке услуг присоединения на мг уровне к сетям мг/мн связи на территории субъектов Российской Федерации, в том числе в условиях государственного регулирования, с 2006 года сформировалась цена в размере от 30 000 руб. до 39 000 руб. за организацию точки присоединения с пропускной способностью 2048 Кб/с. При этом увеличение цены на услугу присоединения к сети мг/мн связи возможно в исключительных случаях, а именно, при дооборудовании определенных точек присоединения, присоединение к которым технологически невозможно, или в случае организации точек присоединения, образованных с помощью аренды каналов.

Согласно Правилам государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627, государственное регулирование цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика осуществляется в том числе на основе принципов обеспечения недискриминационных условий при присоединении сетей связи и их взаимодействии, обеспечения эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи, а также обеспечения баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи.

При установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика применяется методика расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

ООО "КОННЭКТ" не является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, и определяет цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика самостоятельно.

Вместе с тем, принимая во внимание, что заявитель как оператор мг/мн связи при оказании услуг присоединения операторам внутризоновой телефонной связи занимает долю в размере 100% на территории каждого субъекта РФ, при установлении тарифов на данную услугу должен руководствоваться общими принципами экономической обоснованности и требованиями разумности и добросовестности.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган при доказывании факта установления ООО "КОННЭКТ" монопольно высокой цены на услугу присоединения сетей зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети международной и междугородной телефонной связи ООО "КОННЭКТ" исследовал весь объем фактических обстоятельств, подлежащих установлению в данном случае, сделав правомерные выводы о том, что тарифы ООО "КОННЭКТ" в размере 150 000 руб./1 Е1, 200 000 руб./1 Е1, 300 000 руб./1 Е1 в соответствии с частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции являются монопольно высокими ценами на услугу присоединения на мг уровне к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ".

Следует также отметить, что расчет затрат на организацию услуги присоединения проводился ООО "КОННЭКТ" путем определения средней величины долгосрочных возрастающих издержек за период с 31.12.2009 по 30.11.2011 без разбивки по отдельным субъектам Российской Федерации.

Из решения антимонопольного органа следует, что ООО "КОННЭКТ" не ведет раздельный учет расходов и доходов, и как было установлено, цены на услуги присоединения к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ" рассчитаны с учетом затрат в целом на содержание сети мг/мн связи.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что при государственном регулировании в ценах на услуги присоединения и в ценах на услуги по пропуску трафика учитываются различные расходы, т.е. при определении стоимости услуги присоединения учитываются расходы на организацию непосредственно конкретного присоединения, а при определении стоимости услуг по пропуску трафика - расходы на содержание сети связи и только в части затрат на эксплуатационное обслуживание части электросвязи, используемой в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи.

Суд правильно отметил, что учитывая в целом сопоставимость цен, сформировавшихся на товарном рынке услуг присоединения на мг уровне к сетям мг/мн связи на территории субъектов Российской Федерации, в том числе при государственном регулировании, можно говорить о применении общих подходов к формированию стоимости услуги присоединения и сопоставимости расходов на данную услугу, как в условиях государственного регулирования, так и в условиях свободного ценообразования.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа, правомерно поддержанного судом, о том, что при определении стоимости услуг по присоединению к сети мг/мн необходимо учитывать только расходы, связанные с организацией данного присоединения, а расходы на содержание сети должны учитываться в стоимости услуг по пропуску трафика.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, заявителем представлен расчет с учетом затрат на содержание всей сети, без конкретизации затрат на отдельное соединение, в то время как ООО "КОННЭКТ" должно было включить в стоимость услуги присоединения для ОАО "МегаФон" только те расходы, которые связаны с эксплуатацией ОАО "МегаФон" некоторой части сети связи ООО "КОННЭКТ", а не все эксплуатационные расходы.

Доводу ООО "КОННЭКТ" о необходимости включения услуги "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" в перечень услуг, оказываемых ООО "КОННЭКТ" в рамках договора о присоединении сетей электросвязи, регулирующего условия присоединения сети зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ", судом первой инстанции также дана надлежащая оценка.

Как следует из материалов дела, согласно условиям договоров о присоединении сетей электросвязи, представленных ОАО "МегаФон", взимание платы за использование ресурсов сети наступает после получения ОАО "МегаФон" разрешения на эксплуатацию объекта связи, а взимание платы за бронирование сетевого ресурса - с момента подписания сторонами акта приемки услуги присоединения до даты начала оказания услуг по пропуску трафика (пункт 1.4 Приложения N 1 к договору о присоединении сетей электросвязи N К002362/СО1 от 18.05.2012, пункт 1.4 Приложения N1 к договору о присоединении сетей электросвязи NИНТ-150.10 от 01.07.2010).

Согласно пункту 40 Правил присоединения сетей электросвязи экономические условия присоединения сетей электросвязи должны содержать перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, а также цены на них.

При этом ценовые условия, которые должны содержаться в договоре присоединения, относятся только к предоставлению услуг присоединения и услуг по пропуску трафика.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии услуги "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" в Перечне услуг присоединения сетей электросвязи и Перечне услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором сети телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, в связи с чем возможность оператора связи устанавливать плату за услугу "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" в условиях договора о присоединении сетей электросвязи нормативными правовыми актами в области связи прямо не предусмотрена.

Согласно пунктам 15, 38, 40 указанных Правил присоединения существенными условиями договора о присоединении сетей являются в том числе перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, а также цены на них, порядок расчета за у услуги присоединения и услуги по пропуску трафика.

В соответствии с пунктом 16 Правил оказываемая оператором сети связи услуга присоединения включает в себя:

1) согласование проектно-сметной документации, необходимой другому оператору для реализации установленных договором о присоединении условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика;

2) монтаж и наладка средств связи, образующих точку присоединения;

3) присоединение сети связи.

При этом какая-либо плата за обслуживание точек присоединения (использование ресурсов сети) законодательством не предусмотрена.

В силу пункта 1 статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", присоединение одних сетей связи к другим осуществляется на основании заключаемых между операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Согласно пункту 7 Правил присоединение сетей электросвязи - это установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями, минуя другие сети связи.

Из толкования названных норм следует, что взаимосвязанность услуги присоединения и услуги по пропуску трафика заключается в том, что присоединение обеспечивает в последующем неограниченные действия по пропуску трафика через точку присоединения от одной сети связи к другой и в обратном направлении.

Принимая во внимание сказанное, следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что взимание гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования связываются не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором, при условии, что объем оказанных услуг в расчетном периоде окажется меньше установленной величины. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик (нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи), имел место.

Нельзя признать правомерными доводы заявителя жалобы об обоснованности внесения услуги "Бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" в перечень услуг, оказываемых ООО "КОННЭКТ" в рамках договора о присоединении сетей электросвязи, со ссылкой на наличие заключенных договоров, включающих в себя данную услугу.

Необходимо отметить, что согласно правовой позиции суда кассационной инстанции, изложенной в постановлении, принятом по делу N А40-141280/12, ОАО "МегаФон" путем внесения в пользу ООО "КОННЭКТ" платы за использование ресурсов сети должен не оплачивать некую услугу, а компенсировать последнему амортизацию оборудования, имеющую место в результате обычной хозяйственной деятельности истца, что противоречит принципу равенства участников гражданских правоотношений.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В настоящем случае, принимая во внимание вышесказанное, судебная коллегия считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что навязывание ООО "КОННЭКТ" при заключении с ОАО "МегаФон" договора о присоединении сетей электросвязи, регулирующего условия присоединения сети зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ", услуги "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети", прямо не предусмотренной действующим законодательством, является навязыванием ОАО "МегаФон" условий договора, невыгодных для него, что является нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Данный вывод ответчика нашел свое подтверждение в суде первой инстанции и ему дана надлежащая оценка.

Доводы заявителя жалобы о том, что другие операторы связи, в частности, ООО "ЭКВАНТ", ООО "Мобифон-2000", ЗАО "Компания ТрансТелеКом" предлагают сопоставимую с предложенной заявителем цену необоснованны.

Так, в ходе рассмотрения дела, антимонопольным органом установлено, что ОАО "МегаФон" имеет присоединение к мг/мн сетям связи ООО "ЭКВАНТ", ООО "Мобифон-2000", ЗАО "Компания ТрансТелеКом", указанные операторы оказали ОАО "МегаФон" услугу присоединения по цене 30 000 рублей. При этом отмечено, что увеличение стоимости присоединения возникает в случае дооборудования точки присоединения, то есть в исключительных случаях, когда требуется оказание иных дополнительных услуг.

На основании анализа полученных ответов, и с учетом имевшихся материалов, ФАС России сделан обоснованный вывод о том, что в случае такого дооборудования цена данных операторов ниже базовой цены услуги присоединения ООО "КОННЭКТ", в то время как ООО "КОННЭКТ" во всех случаях, когда ОАО "МегаФон" запрашивалась услуга присоединения, устанавливало цену от 150 до 300 тыс.руб., что свидетельствует о том, что эта цена является постоянной, подлежащей оплате в каждом случае присоединения, и не зависит от необходимости дооборудования и оказания дополнительных услуг в каждом отдельном случае.

С учетом установленных по делу обстоятельств, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "КОННЭКТ" нарушения пунктов 1, 3, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления тарифов на присоединение к своей сети мг/мн связи на территории субъектов Российской Федерации в размере 150 000 руб./1 Е1, 200 000 руб./1 Е1, 300 000 руб./1 Е1; навязывании услуги "бронирование сетевого ресурса/использование ресурсов сети" при заключении договора о присоединении сетей электросвязи, регулирующего условия присоединения сети зоновой телефонной связи ОАО "МегаФон" к сети мг/мн связи ООО "КОННЭКТ"; необоснованном установлении различных цен (тарифов) на услуги присоединения к своей сети мг/мн связи для операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, и операторов связи, не являющихся таковыми.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемые решение ФАС России от 17.06.213 по делу N 1 10/103-12 и вынесенное на основании него предписание соответствуют требованиям Федерального закона "О защите конкуренции" и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ООО "КОННЭКТ" требований правомерен.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.12.2013 по делу N А40-131797/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.Б.Цымбаренко Л.А.Москвина