Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2014 г. N 07АП-1147/14

г. Томск

20 марта 2014 г.

Дело N А27-13139/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14.03.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.03.2014.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Хайкиной С.Н.

Ходыревой Л.Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С.

при участии:

от заявителя: Боженко Л.А., по доверенности от 20.01.2014, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области: без участия (извещен);

от Управления государственного заказа Кемеровской области: без участия (извещен);

от Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области: Барабанова Н.С., по доверенности от 19.12.2012, паспорт; Афанасьева А.В., по доверенности от 03.12.2011, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (07АП-1147/14), Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области (07АП-1147/14(2))

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.12.2013

по делу N А27-13139/2013

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом БФ" (ИНН 4003032047, ОГРН 1113025005720), г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Управлению государственного заказа Кемеровской области, Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кемеровской области,

о признании незаконным решения от 13.08.2013,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом БФ" (далее - ООО "Торговый дом БФ") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 13.08.2013 г. Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области о признании жалобы заявителя необоснованной; просит обязать Кемеровское УФАС России выдать предписание Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кемеровской области и Управлению государственного заказа Кемеровской области по устранению нарушений антимонопольного законодательства в рамках открытого аукциона в электронной форме N ЦОО-2983-13-ФЭА N 0139200000113004773 от 31.07.2013 Поставка гормонов.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.12.2013 (резолютивная часть решения объявлена 10.12.2013), с учетом опечатки исправленной определением суда от 24.02.2014, заявленные требования удовлетворены частично: решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 13.08.2013 г. по делу N 299/3-2013 признано недействительным. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с внесенным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить; принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Более подробно доводы изложены непосредственно в апелляционной жалобе.

Территориальный фонд обязательного медицинского страхования Кемеровской области в своей апелляционной жалобе просит признать решение суда первой инстанции незаконным и принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд счел установленными; несоответствием выводов суда обстоятельствам дела; нарушением и неправильным применением норм процессуального права.

Более подробно доводы изложены непосредственно в апелляционной жалобе.

ООО "Торговый дом БФ" в отзывах на апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области и Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области, представленных в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ и в судебном заседании апелляционной инстанции, доводы апелляционных жалоб отклонил, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представитель Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал по основаниям в ней изложенным.

Управление Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области и Управление государственного заказа Кемеровской области своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 17.12.2013 по делу N А27-13139/2013 в порядке статей части 5 статьи 268 АПК РФ, не находит оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 31.07.2013 г. на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Кемеровской области размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N ЦОО-2983-13-ФЭА N0139200000113004773 на поставку гормонов.

Аукционная документация утверждена директором Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области и начальником Управления государственною заказа Кемеровской области.

Полагая, что требование аукционной документации: "В инструкции отсутствуют противопоказания н назначению в возрасте до 18 лет" незаконно и не могло быть установлено медицинскими организациями, а также не только ограничивает конкуренцию, но и опасно для жизни и здоровья детей, 07 августа 2013 года ООО "Торговый дом БФ" обратилось в Кемеровское УФАС России с жалобой на документацию аукциона N Ц00-2983-13-ФЭА N0139200000113004773 от 31.07.2013 года Поставка гормонов.

Кемеровским УФАС России жалоба рассмотрена, по результатам рассмотрения 13 августа 2013 года вынесено решение о признании жалобы необоснованной. Решение мотивировано следующим. Документация открытого аукциона в электронной форме N 0139200000113004773 на поставку гормонов, соответствует требованиям, установленным законодательством о размещении заказов. То обстоятельство, что какой-либо производитель не производит препарат в указанной дозировке, не может свидетельствовать о нарушении требований законодательства о размещении заказов. Формирование лотов заказчиком происходит исходя из потребностей и нужд медицинских учреждений, а не с учетом ассортимента отдельного производителя.

Посчитав решение Кемеровского УФАС России незаконным, ООО "Торговый дом БФ" обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС по Кемеровской области не соответствуют действующему законодательству и при его вынесении нарушены законные права и интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Процедура размещения заказа путем проведения аукциона регламентирована главой 3 Закона N 94-ФЗ.

Названный Федеральный закон устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Судом первой инстанции установлено, что в техническом задании аукционной документации открытого аукциона в электронной форме N ЦОО-2983-13-ФЭА N 0139200000113004773 заказчиком были установлены требования к поставляемым лекарственным препаратам, в том числе характеристики таких препаратов. Октреотид Фсинтез (Октрсотнд) или эквивалент.

Вместе с тем, согласно Государственному реестру лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрировано 6 лекарственных препаратов с такими характеристиками, как указано в документации об аукционе - МНН Октреотид р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%, Согласно инструкциям о применении указанных лекарственных препаратов положений об отсутствии противопоказаний к назначению препарата в возрасте 18 лет в инструкциях не содержится. Все препараты с указанными характеристиками эквивалентны (идентичны). При этом в инструкциях данных лекарственных средств так или иначе указывается о противопоказаниях применения лекарства в отношении детей (и детского возраста). Так в отношении ряда препаратов с МНН Октреотид р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%, в том числе и препарата Октреотид Фсинтез, согласно инструкциям о применении лекарственных средств, в разделе: способ применения и дозы содержится информация что "Опыт применения октреотида у детей очень ограничен", при этом каких-либо разъяснений о порядке применения данного препарата, а также доз применения в отношении детей не содержится, что означает не проведение клинических исследований в отношении пациентов - детей в возрасте до 18 лет данными производителями в отношении данного лекарственного средства. И, следовательно, результаты применения препаратов в отношении детей отсутствуют, в связи с чем, производители данных препаратов не могут утверждать, что их препараты не имеют противопоказаний для детей. При этом остальные производители данного лекарственного средства, соблюдая требования законодательства Российской Федерации об обращении лекарственных средств и Министерства здравоохранения Российской Федерации, внесли необходимые изменения в инструкцию о применении лекарственного средства и заменили фразу "опыт применения октреотида у детей очень ограничен" на фразу "противопоказания-детский возраст до 18 лет".

Как верно отметил суд первой инстанции, требование ООО "Торговый дом БФ" подтверждено письмом Федерального государственного бюджетного учреждения "Научный центр экспертизы средств медицинского применения" от 03.10.2013 г. N 10522.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал правомерными выводы ООО "Торговый дом БФ" о том, что указание в аукционной документации препарат Октреотид Фсинтез (Октреотид) р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%, который не отличается от иных зарегистрированных в Государственном реестре лекарственных препаратов с МНН Октреотид р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%, т.е. эквивалентов, а также вводя в техническое задание незаконное ограничивающее конкуренцию требование, что в инструкции должны отсутствовать противопоказания н назначению в возрасте до 18 лет, нарушает тем самым положения части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах, следует признать обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение УФАС по Кемеровской области не соответствуют действующему законодательству и при его вынесении нарушены законные права и интересы заявителя.

Довод апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области о том, что обстоятельства не производства препарата в указанной дозировке, не может свидетельствовать о нарушении требований законодательства о размещении заказов, не принимается судом во внимание, поскольку вопрос о дозировке лекарственного препарата не являлся спорным и не ставился заявителем в качестве вопроса о нарушении законодательства

Довод апелляционной жалобы Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области о том, что УФАС по Кемеровской области проверило соответствие всех действий заказчика, что нашло отражение в решении УФАС от 13.08.2013, отклоняется.

Пунктами 3.32, 3.35, 3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы установлено, что комиссия при рассмотрении жалобы осуществляет в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов при размещении заказа, являющегося предметом рассмотрения жалобы. Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы. При этом проверяется соответствие всех действий (бездействия) Заказчика, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также всех документов по организации и проведению торгов или запроса котировок, относящихся к размещению заказа, являющегося предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение. При принятии решения учитываются все обстоятельства дела, установленные Комиссией в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки. Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной или необоснованной. Жалоба признается частично обоснованной в случае, если установлены не все указанные в такой жалобе нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает решение о наличии в действиях (бездействии) Заказчика, оператора электронной площадки нарушений, установленных в ходе рассмотрения такой жалобы и проведения внеплановой проверки. В случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, Комиссия выдает предписание об устранении таких нарушений. Комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты размещения заказа.

Как верно отметил суд первой инстанции, выводы Кемеровского УФАС России незаконны, поскольку сделаны из посылок, которые не могли быть получены из жалобы или аукционной документации, а именно в оспариваемом решении указано: в техническом задании аукционной документации установлены требования к лекарственным препаратам по 3 позициям; размещение заказа осуществляется по МНН лекарственных препаратов; частью 2.2 статьи 10 ФЗ N 94-ФЗ установлено, что в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Данные обстоятельства указывают на нарушение Кемеровским УФАС России Административного регламента Федеральной антимонопольной службы при рассмотрении жалобы ООО "Торговый дом БФ".

Ссылка подателя жалобы Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области на судебную практику, отклоняется апелляционным судом, поскольку обстоятельства, установленные приведенными судебными актами, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, приняты в отношении иных лиц и по иным фактическим обстоятельствам дела. Судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных доводов и доказательств, представленных сторонами. Нарушения единообразия судебной практики судом первой инстанции не допущено.

Суд апелляционной инстанции отмечает так же, что доводы указанные в апелляционной жалобе были предметом рассмотрения суда первой инстанции и не нашли своего подтверждения в материалах дела. Новых обстоятельств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, при рассмотрении дела в апелляционном суде не возникло.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и документов дела судом первой инстанции и апеллянтом, не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, так как выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и требованиям законодательства РФ.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.12.2013 по делу N А27-13139/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кемеровской области из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей уплаченную по платежному поручению N 14112861 от 14.01.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Хайкина С.Н. Ходырева Л.Е.