Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2014 г. N 09АП-5412/14

г. Москва

26 марта 2014 г.

Дело N А40-135147/13

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей: Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2013

по делу N А40-135147/13, принятое судьей А.П. Стародуб

по заявлению ООО "Дрога Колинска"

(ОГРН 1027739170800; 105005, Москва г, Радио ул, 12, СТР 2, 1 ЭТ П VIII)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (ОГРН 1047709098315; 109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 34, корп. 6)

о признании недействительным решения, постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Тамразов А.В. по дов. N б/н от 04.09.2013, Уиллсон Е.В. по дов. N б/н от 04.09.2013

от заинтересованного лица - Сыркин Д.А. по дов. N 05-04 от 20.06.2013, Швецова Т.В. по дов. N 05-04 от 20.06.2013

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дрога Колинска" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решение от 28.06.2013 N 14-04/1054/2716 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов, связанных с восстановлением НДС по основным средствам и товарно-материальным ценностям, утраченным в результате пожара и выбывшим из-за брака и недостачи, вычетами по НДС по договору с ЗАО "Ниинивирта Транспорт Лтд" и доначисления в связи с этими выводами налогов, пеней и сумм штрафа, а также в части привлечения к ответственности за несвоевременное перечисление в бюджет удержанного НДФЛ с учетом смягчающих вину обстоятельств, путем уменьшения суммы штрафа в два раза.

Арбитражный суд города Москвы решением от 30.12.2013 удовлетворил заявление.

Не согласившись с принятым решением, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, отказать в удовлетворении заявления. Ссылается, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель инспекции поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2013 не имеется.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за 2010-2011.

По результатам проведения выездной проверки общества налоговым органом составлен акт и принято решение 28.06.2013 N 14-04/1054/2716, согласно которому обществу доначислены налоги и штрафные санкции по ним.

Решением Управления от 22.08.2013 N 21-19/085126 решение инспекции оставлено без изменения и признано вступившим в силу.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что обществом в проверяемом периоде производилось списание основных средств и товарно-материальных ценностей, выбывших по причинам не связанным с реализацией, в частности вследствие выявления брака и недостачи при проведении инвентаризации, утраты при хищении и пожаре. Налоговый орган установил, что сумма НДС принятая к вычету в соответствии со ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) по товарам, приобретенным для перепродажи и выбывшим вследствие вышеуказанных причин, подлежала восстановлению в соответствующих периодах и уплате в бюджет. Инспекцией сделан вывод о нарушении обществом п.п.2 и 3 ст. 170 Кодекса, в результате которого заявителем не восстановлены суммы НДС ранее принятого к вычету в сумме 4 354 607 рублей.

Доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции с учетом следующего.

Инспекция не оспаривает документальную подтвержденность приобретения и последующего списания обществом основных средств и товарно-материальных ценностей, утраченных в результате пожара и выбывших при выявлении брака и недостачи, как и сам факт пожара, наличия бракованной продукции и недостачи, выявленной в результате инвентаризации.

Пунктом 3 ст. 170 Кодекса установлены случаи, при которых суммы НДС, ранее правомерно принятые к вычету налогоплательщиком, подлежат восстановлению при расчетах с бюджетом.

Перечень оснований для восстановления НДС, приведенный в ст. 170 Кодекса является закрытым. Согласно данному перечню, списание товарно-материальных ценностей и основных средств, утраченных в результате пожара и при выявлении брака, не является основанием для восстановления НДС.

Судом установлено, что приобретение основных средств и товарно-материальных ценностей было направлено исключительно на достижение обществом реальной деловой цели по ведению налогоплательщиком своей основной деятельности - реализации готовых пищевых продуктов, что не оспаривается инспекцией. Кроме того, основные средства до утраты их в результате пожара фактически использовались обществом в своей непосредственной уставной деятельности.

Последующее выбытие товарно-материальных ценностей и основных средств в результате пожара, а также списание товарно-материальных ценностей при обнаружении брака и недостачи не изменяет изначальной цели их приобретения.

Инспекция в оспариваемом решении подтверждает тот факт, что НДС ранее был правомерно заявлен и принят обществом к вычету.

Согласно п. 3 ст. 170 Кодекса восстановлению, подлежат суммы НДС, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе, по основным средствам, нематериальным активам и имущественным правам, в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг) для осуществления операций, указанных в п. 2 ст. 170 Кодекса.

Налоговое законодательство не предусматривает такого основания для восстановления НДС, как списание товарно-материальных ценностей и основных средств, утраченных в результате пожара или в случае обнаружения брака.

Таким образом, у налогоплательщика отсутствует обязанность по восстановлению НДС.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у общества отсутствует обязанность по восстановлению соответствующих сумм НДС, НДС по приобретенным основным средствам и товарно-материальным ценностям в сумме 4 354 607 руб. правомерно принят к вычету, оснований для восстановления данных сумм НДС по причинам выбытия товарно-материальных ценностей и основных средств в результате пожара, а также списания товарно-материальных ценностей при обнаружении брака не имеется.

2. В апелляционной жалобе инспекция указывает, что общество неправомерно приняло к вычету суммы НДС, предъявленные исполнителем в отношении товара, ввезенного на территорию РФ, поскольку спорные операции облагаются налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов, указанной в абзаце втором подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса. Следовательно, как полагает инспекция, спорные счета-фактуры, в которых содержится не соответствующая закону ставка налога, выставлены с нарушением требования подпункта 10 пункта 5 статьи 169 Кодекса и согласно пункту 2 этой же статьи не могут являться основанием для применения обществом вычета по налогу на добавленную стоимость и возмещения из бюджета данной суммы.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции правомерно исходил из характера услуг, приняв в том числе, правовую позицию ВАС РФ, выраженную в постановлении от 08.12.2009 N 8133/09.

Общество заключило с ЗАО "НИИНИВИРТА ТРАНСПОРТ ЛТД" (исполнитель) договор от 11.01.2010 об оказании услуг по приемке, размещению, документальной и складской обработке ввозимых грузов (товара), поступающих в адрес общества на Зеленоградскую таможню на склад временного хранения исполнителя.

В частности, согласно договору ЗАО "НИИНИВИРТА ТРАНСПОРТ ЛТД" (исполнитель) оказывает услуги по приемке импортируемых товаров; по размещению импортируемых товаров; по документальной обработке импортируемых товаров; по складской обработке импортируемых товаров. В счетах-фактурах, выставленных ЗАО "НИИНИВИРТА ТРАНСПОРТ ЛТД" за оказанные услуги ставка налога на добавленную стоимость указана в размере 18 процентов, которые были оплачены обществом.

Исходя из абзаца первого подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса обложение налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов производится при оказании работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, названных в подпункте 1 того же пункта, то есть вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны.

В соответствии с абзацем вторым подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса указанные положения распространяются на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки товаров на таможенной территории.

Представитель общества пояснил, что ЗАО "НИИНИВИРТА ТРАНСПОРТ ЛТД" оказывало услуги в отношении товара, не связанного с названными таможенными режимами, в частности ввезенный товар не был помещен под таможенный режим свободной таможенной зоны, следовательно, оснований для применения налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость в отношении реализации работ (услуг), выполненных (оказанных) этим обществом, не имеется.

Толкование подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса в отношении реализации ЗАО "НИИНИВИРТА ТРАНСПОРТ ЛТД" работ (услуг) по выгрузке ввезенных на территорию Российской Федерации товаров и размещению их на складе временного хранения до выпуска в свободное обращение как императивного требования применения налоговой ставки 0 процентов по этим операциям не соответствует положениям главы 21 Кодекса.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, выраженной в постановлении от 08.12.2009 N 8133/09, положениями статьи 164 Кодекса применение налоговых ставок (0 или 18 процентов) при выполнении названных операций не поставлено в зависимость от решения таможенными органами вопроса о выпуске ввезенных на территорию Российской Федерации товаров в свободное обращение.

Следовательно, ЗАО "НИИНИВИРТА ТРАНСПОРТ ЛТД" правомерно выставило счета фактуры с указанием налоговой ставки 18 процентов. Поэтому в соответствии с положениями статей 171, 172 Кодекса суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщику, подлежат вычету при исчислении обществом данного налога за спорный налоговый период.

Ссылки инспекции на судебную практику, в том числе постановление суда апелляционной инстанции от 05.03.2014 по делу N А40-54415/13, не могут быть приняты во внимание с учетом иных фактических обстоятельств по настоящему делу.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что обществом были нарушены нормы п.3 ст. 24, п. 6 ст. 226 Кодекса. Обществу начислены соответствующие суммы пени, общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 Кодекса в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению в размере 373 430 руб.

Налоговый орган указывает на отсутствие в действиях общества смягчающих обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 226 Кодекса российские организации от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 Кодекса, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса.

Пунктом 4 статьи 226 Кодекса установлено, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Согласно пункту 6 статьи 226 Кодекса налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению па счета третьих лиц в банках.

Статьей 123 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ) установлена налоговая ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Пунктом 1 статьи 108 Кодекса установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом.

Согласно пункту 3 статьи 108 Кодексом основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу.

Привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности уплатить (перечислить) причитающиеся суммы налога (сбора) и пени (пункт 5 статьи 108 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими налоговую ответственность, признаются:

- совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

- совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

- тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Судом апелляционной инстанции установлено, что доводы инспекции, изложенные в апелляционной жалобе относительно отсутствия обстоятельств, позволяющие снизить размер штрафа и применить смягчающие обстоятельства по делу, связаны с оценкой доказательств по делу, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции суда, им дана соответствующая правовая оценка исходя из обстоятельств по делу.

Руководствуясь ст. 108, 112 Кодекса, учитывая незначительный пропуск срока по перечислению в бюджет удержанного НДФЛ (в основном, 2-7 календарных дня), отсутствие задолженности по налогам, совершение налогового правонарушения впервые, суд первой инстанции снизил сумму штрафа до 186 715 руб.

Оснований для переоценки доказательств, исследованных судом первой инстанции и принятых во внимание при разрешении заявления общества, в данном случае суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения от 30.12.2013, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2013 по делу N А40-135147/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г. Нагаев