Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2014 г. N 18АП-201/14

г. Челябинск

31 марта 2014 г.

Дело N А47-7291/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Баканова В.В., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сидоренко Натальи Леонидовны на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.11.2013 по делу N А47-7291/2013 (судья Советова В.Ф.), участвуют представители: индивидуальный предприниматель Сидоренко Наталья Леонидовна, Огурцов С.В. (доверенность от 05.07.2013), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Оренбургской области Копылов В.Д. (доверенность от 07.09.2012)

УСТАНОВИЛ:

19.07.2013 в Арбитражный суд Оренбургской области обратилась индивидуальный предприниматель Сидоренко Наталья Леонидовна (далее заявитель, предприниматель, плательщик) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Оренбургской области (далее инспекция, налоговый орган) N 10-20/04050 от 14.03.2013 о привлечении к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс), начислении налогов по общей системе налогообложения - единого социального налога (далее ЕСН) -21 494 руб., налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) - 88 593 руб., налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 153 333 руб., земельного налога - 2 868 руб., пени - 59 279,49 руб., вынесенного по результатам выездной налоговой проверки.

Оспариваются также действия по бесспорному взысканию задолженности, т.к. в ходе проверки произошла переквалификация действий предпринимателя, и взыскание в этом случае согласно ст. 45 НК РФ происходит в судебном порядке.

Инспекцией допущено бездействие - не рассмотрение заявления плательщика об исправлении ошибки в платежном поручении об уплате земельного налога, в результате чего налог был взыскан повторно.

Предприниматель занимается розничной торговлей предметами мягкого инвентаря (постельным бельем, ветошью) из магазина, уплачивает единый налог на вмененный доход (далее ЕНВД). По результатам проверки инспекция сделала вывод об оптовой торговле с муниципальными бюджетными учреждениями (детскими садами, школами, больницами) и произвела начисление платежей по общей системе налогообложения.

Решение незаконно, поскольку, спорная деятельность относится к розничной торговле, реализовывались товары необходимые для осуществления учебного и методического процессов в общеобразовательных и медицинских учреждениях, что не связано с предпринимательской деятельностью. При продаже составлялись счета - фактуры, где НДС не выделялся, реализация производилась через магазин. Не учтены разъяснения МинФина Российской Федерации, положения ГОСТ 51303-99, включающее в понятие розничной торговли продажу товаров социальным учреждениям для совместного потребления (т.1 л.д. 7-11).

Требования уточнены, решение оспаривается в части НДС - 153 333 руб., НДФЛ - 88 593 руб., ЕСН - 21 494 руб., соответствующих пени и штрафов. Предлагается признать неправомерными действия налогового органа по принудительному взысканию начисленных налогов, бездействия "при получении от заявителя сведений о перечислении налога на землю по оспариваемому решению" (т.8 л.д.34).

Инспекция возражает против заявленных требований, ссылается на обстоятельства установленные актом налоговой проверки и законность своих действий (т.1 л.д.99-103, т.8 л.д.1).

Решением суда первой инстанции от 23.11.2013 в удовлетворении требований отказано.

Суд указал, что заключенные с муниципальными учреждениями договоры обладают признаками договоров поставки, в них установлены сроки, определены права покупателя и продавца, необходимость составления актов сверки расчетов, безналичный способ расчетов, подача заявок на отгрузку товаров, в связи с этим начисление налогов по общей системе налогообложения является законным.

Смягчающих обстоятельств, уменьшающий размер штрафа, суд не установил. Изменений юридической квалификации сделок не произошло, поэтому, на законных основаниях применен бесспорный порядок взыскания задолженности.

В чеке - ордере от 25.12.2013 на уплату земельного налога указано назначение платежа "текущие платежи" (ТП), а не "погашение задолженности" (АП), заявления о зачете этой суммы в другие платежи не поступало, у инспекции отсутствовали основания производить зачет платежей (т.8 л.д.80-86).

10.01.2014 от предпринимателя поступила апелляционная жалоба об отмене решения, поскольку судом неверно применены нормы материального права и оценены фактические обстоятельства.

Предприниматель занимался розничной торговлей из магазина, считал себя плательщиком ЕНВД, все совершенные им сделки полностью соответствовали признакам розничной торговли. Это подтверждается чем, что цены на товары были одинаковы для всех покупателей, договоры заключены по предложению отдела народного образования (далее РОНО), товары приобретались для собственных нужд муниципальных учреждений, отбирались в магазине представителями покупателей. Отсутствуют доказательства представления заявок на товары, составления прайс - листов (т.8 л.д.91-95).

В уточнении к жалобе указано, что предприниматель отпускал товары по розничным ценам, товары в магазине отбирали покупатели, заявки на товары не составлялись, в счетах - фактурах НДС не выделялся, количество товаров, цены, сроки поставок не согласовывались. Формальное составление договоров поставки, составление накладных и счетов - фактур было обязательным условием для получения оплаты из местного бюджета, отпуск товара не был связан с исполнением условий договоров. При реализации товаров предприниматель учитывал ранее существующую практику налоговых органов о том, что при розничной торговле товары реализуются без цели дальнейшей предпринимательской деятельности.

Инспекция возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства установленные судебным решением.

При отсутствии возражений сторон пересмотр дела производится в пределах оснований, изложенных в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, установил следующее.

Сидоренко Н.Л. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 24.01.2013, состоит на налоговом учете (т.1 л.д.69-71), занимается розничной торговлей из магазина и является плательщиком ЕНВД, представляет декларации по этому виду налога.

Заключены договоры с муниципальными учреждениями, где указана сумма продажи - не более 100 000 руб., ссылки на заявки, где будут указаны наименования, количества товара, предусмотрено оформление счетов - фактур и накладных, вывоз покупателем.

Имеются счета - фактуры без выделенного НДС, накладные. Оплата произведена на банковский счет (т.3 л.д.30-51).

25.02.2013 предпринимателем составлен чек - ордер на уплату земельного налога, в графе назначение платежа указано "ТП" (т.8 л.д.19).

Налоговым органом произведена выездная проверка, составлен акт N 7 от 06.02.2013 (т.2 л.д.48-72).

Допрошенная в качестве свидетеля Сидоренко Н.Л. показала, что занимается розничной торговлей из магазина, по договорам с РОНО она отпускает товары муниципальным учреждениям. Продажа проводилась по заявкам, подаваемых завхозами, крупные партии товаров доставляла сама, мелкие партии вывозили покупатели, оплата поступала на банковский счет. Раздельный учет по видам деятельности не велся, т.к. вся торговля относилась к розничной (т.3 л.д.3-7).

По справке администрации от 23.11.2012 предприниматель участия в торгах не принимала, муниципальные контракты с ней не заключались (т.4 л.д.39).

Допрошенная в качестве свидетеля зам. директора по хоз. части Чукина Г.А. показала, что закупала товары в магазине Сидоренко Н.Л. по заявкам, крупные партии товара доставлялись предпринимателем, а мелкие забирали сами, выписывались накладные и счета - фактуры, документы для оплаты передавали в бухгалтерию РОНО, оплата поступала на банковский счет (т.2 л.д.75-79).

Заместитель главного бухгалтера Цвинкинберг Л.В. пояснила, что доставкой товаров занималась предприниматель, выписывались счета - фактуры, которые передавались в РОНО, оплата производилась через Федеральное казначейство (т.2 л.д.83-85).

Муниципальное учреждение "Социальный приют для детей" пояснило, что доставка производилась силами покупателей, заявки подавались в устной форме (т.7 л.д.117).

Решением N 10-20/04050 от 14.03.2013 заявитель привлечена к налоговой ответственности, начислены налоги по общей системе налогообложения и пени. Сделан вывод о занижении налоговой базы, отнесению к оптовой торговле продажи товаров муниципальным учреждениям, отсутствии раздельного учета деятельности подлежащей обложению налогами по различным видам налогообложения. НДС начислен на всю выручку, при исчислении НДФЛ предоставлен 20 % вычет (т.1 л.д.13-40).

Управлением Федеральной налоговой службы по Оренбургской области в решении N 16-15/04970 от 29.04.2013 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения (т.1 л.д.41-47), 15.04.2013 направлено требование об уплате, выставлены инкассовые поручения для взыскания задолженности (т.1 л.д.54-68). 17.05.2013 вынесено решение о взыскании за счет денежных средств (т.1 л.д.86), 15.07.2013 - решение о взыскании на счет имущества (т.1 л.д.85), произведено частичное взыскание (т.1 л.д.87-93).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По мнению подателя апелляционной жалобы - предпринимателя суд пришел к неправильному выводу о том, что спорные сделки совершены в рамках договоров поставки.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения налогового органа.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом (ст. 11 Кодекса).

В силу ст. 346.27 Кодекса с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей гл. 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В п. 7 ст. 346.26 Кодекса установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Суд пришел к выводу, что продажа товаров на основании договоров, с заключением договоров, спецификаций, составлением накладных и счетов - фактур, доставкой покупателю, оплатой через банковский счет является признаками оптовой торговли, не облагаемой ЕНВД.

По материалам дела, часть товара отбиралась работниками муниципальных учреждений непосредственно в магазине, в большинстве случаев доставлялась ими самостоятельно, применяемые цены не отличались от розничных.

Договоры поставки заключены с Отделом образования администрации Домбаровского района, подписаны от имени покупателя руководителем РОНО Сидоренко М.Н. (муж предпринимателя), по пояснения сторон договора данным в суде, составление документооборота (договор, накладная, счет - фактура) является условием для получения оплаты из бюджета, договоры заключены формально, их условия не соблюдались. В конкурсах предприниматель участия не принимала, признаками муниципальных контрактов данные договоры не обладают.

Имеющиеся в деле договоры имеют ссылки на заявки, где будут указаны наименования, количества товара, предусмотрено оформление счетов - фактур и накладных, вывоз покупателем. Заявки отсутствуют, по пояснениям сторон договора они не составлялись, существенные условия договора не согласовывались.

При таких условиях суд апелляционной суд не может рассматривать совершенные сделки как основанные на заключенных договорах поставки, принимается довод предпринимателя о том, что имеющиеся в деле договоры, накладные и счета - фактуры были составлены формально для получения оплаты из бюджета, а сделки купли - продажи совершены вне рамок этих договоров и являются разовыми.

Кроме того, по п.1 ст. 65 Арбитражного - процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых решений, возлагается на налоговый орган.

С учетом позиции выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17152/09 от 06.07.2010 при переквалификации действий плательщика на иную систему налогообложения инспекция была обязана определить и учесть расходы, необходимые для приобретения товара проданного муниципальным организациям. Такая же позиция, обязывающая определять вычеты по НДС, содержится в постановлении Президиума N 1003/13 от 25.06.2013. При определении действительного размера налоговой обязанности мог быть применен расчетный метод, в том числе, с применением сведений относящихся к аналогичным плательщикам.

В данном случае при отсутствии первичных документов представленных плательщиком суммы вычета, приходящиеся на реализованный товар не определялись, сумма расходов по приобретению товара по рыночным ценам также не устанавливалась, следовательно, действительный размер налоговой обязанности в части НДС, НДФЛ и ЕСН не определен.

Инспекция в ходе проверки не установила различий между продажными ценами применяемыми для розничных покупателей и бюджетных учреждений, и суд апелляционной инстанции считает подтвержденным довод предпринимателя о том, что налог был включен в цену товаров, и для определения базы НДС следовало применять метод "выкручивания" налога из цены товара.

Пункт 1 ст. 145 Кодекса предусматривает право организаций и индивидуальных предпринимателей на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности двух миллионов рублей.

Лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в п. 6 ст. 145 Кодекса, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета. Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение. Форма уведомления об использовании права на освобождение утверждается Министерством финансов Российской Федерации (п. 3 ст. 145 Кодекса).

Таким образом, предусмотренное п. 1 ст. 145 Кодекса право на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС носит заявительный характер.

Для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю становится известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС Кодексом не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем.

Сумма до начисленного НДС составляет 153 333 руб., что дает право на освобождение от уплаты налога. О желании применения данной льготы предприниматель заявила в судебном заседании, ее действия в проверяемые налоговые периоды (не учет налоговой базы, отсутствие применения вычетов, не указание сумм налога в счетах - фактурах) указывают на отсутствие желания применять НДС. В ходе налоговой проверки инспекция должна была разъяснить плательщику его право на подачу заявления на освобождение от уплаты налога, что сделано не было. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не видит оснований для отказа в освобождении заявителя от обязанности уплачивать НДС.

Предприниматель пояснил, что судебное решение в части начислений по земельному налогу им не обжалуется. Вопрос о законности способа взыскания налоговых платежей при условии признания незаконным их начисления утрачивает правовое значение.

По п.п. 3 п.1 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены судебного решения является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В связи с чем судебное решение подлежит отмене, а требования предпринимателя частичному удовлетворению. С налогового органа с пользу заявителя взыскиваются судебные расходы в виде уплаченной госпошлины. Излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату.

Не установлены нарушения, перечисленные в п.4 ст. 270 АПК РФ: имеется составленный в установленном порядке протокол судебного заседания, участники дела о рассмотрении извещены, судебные документы оформлены в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сидоренко Натальи Леонидовны удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23.11.2013 по делу N А47-7291/2013 изменить, изложив абзац первый резолютивной части в следующей редакции:

"Требования индивидуального предпринимателя Сидоренко Натальи Леонидовны удовлетворить частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Оренбургской области N 10-20/04050 от 14.03.2013 признать недействительным в части начисления единого социального налога -21 494 руб., налога на доходы физических лиц - 88 593 руб., налога на добавленную стоимость - 153 333 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя Сидоренко Натальи Леонидовны в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 200 руб., вернуть индивидуальному предпринимателю Сидоренко Натальи Леонидовны из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину 1 400 руб.".

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя Сидоренко Натальи Леонидовны в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 100 руб., уплаченных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

В.В.Баканов В.М.Толкунов